국적법 제13조 제2항 위헌확인

사 건 2021헌마261 국적법 제13조 제2항 위헌확인 청 구 인 이○○ 국선대리인 변호사 고일광 선 고 일 2025. 1. 23.

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 1993. 3. 20. 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다)에서 대한민국 국적인 부와 모 사이에서 태어나 대한민국과 미국의 국적을 모두 취득한 복수국적자이다. 나. 청구인은 2020. 7. 7. 병역판정 신체검사에서 신체등급 5급 판정을 받았고, 같은 달 13. 서울지방병무청장으로부터 전시근로역 처분을 받았다. 다. 청구인은 2020. 7. 27. 국적법 제13조 제2항 단서에 따라 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약하는 방식(이하 ‘외국국적불행사서약 방식’이라 한다)으로 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고하였으나, 2020. 11. 12. ‘국적법 제13조 제2항에 따라 같은 법 제12조 제1항에 규정된 기간 이후에 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기하는 경우에만 대한민국 국적을 선택할 수 있고, 청구인은 예외사유인 같은 법 제12조 제3항 제1호(현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우)에도 해당하지 아니한다’는 이유로 위 신고가 반려되었다. 라. 청구인은 2020. 11. 25. 이에 대한 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인선임신청을 하였으며(2020헌사1189), 이후 선정된 국선대리인은 국적법 제12조 제1항 본문에 규정된 국적선택기간(이하 ‘기본선택기간’이라 한다) 후에 대한민국 국적을 선택하려는 경우, 현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우에 해당하는 자에 대해서만 외국국적불행사서약 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 있도록 한 국적법 제13조 제2항이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2021. 3. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 국적법 제13조 제2항 전체에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 이는 기본선택기간 후에 외국국적불행사서약 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 있는 자의 범위에 전시근로역 처분을 받은 자를 포함하지 않고, ‘같은 법 제12조 제3항 제1호의 경우’, 즉 ‘현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우’에 해당하는 자만을 규정한 것을 다투는 취지이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제13조 제2항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제13조(대한민국 국적의 선택 절차) ② 복수국적자로서 제12조 제1항 본문에 규정된 기간 후에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제3항 제1호의 경우에 해당하는 자는 그 경우에 해당하는 때부터 2년 이내에는 제1항에서 정한 방식으로 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다. [관련조항] 국적법 (2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정된 것) 제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조 제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다. ③ 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다. 1. 현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우 2. 전시근로역에 편입된 경우 3. 병역면제처분을 받은 경우 제13조(대한민국 국적의 선택 절차) ① 복수국적자로서 제12조 제1항 본문에 규정된 기간 내에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기하거나 법무부장관이 정하는 바에 따라 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약하고 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고의 수리(受理) 요건, 신고 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 국적법 시행령(2018. 5. 8. 대통령령 제28870호로 개정된 것) 제11조(외국 국적의 포기방식 등) ③ 법 제10조 제2항에 따라 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약(이하 "외국국적불행사서약"이라 한다)하려는 사람은 그 기간 내에 국내에 주소를 두고 있는 상태에서 외국국적불행사 서약서를 작성하여 청장 등에게 제출하여야 한다. ④ 청장 등은 제3항에 따라 외국국적불행사 서약서를 제출받은 때에는 지체 없이 법무부장관에게 송부하여야 하며, 법무부장관이 그 서약서를 수리한 때에는 서약서를 제출한 사람에게 외국국적불행사 서약확인서를 발급하여야 한다. 제17조(대한민국 국적의 선택 절차 등) ① 복수국적자로서 법 제13조 제1항 또는 같은 조 제2항 단서에 따라 대한민국 국적을 선택하려는 사람은 해당 기간 내에 제11조 제1항·제2항에 따라 외국 국적을 포기 또는 상실하는 절차를 마치고 법무부령으로 정하는 국적선택 신고서를 작성하여 법무부장관에게 제출하거나, 제11조 제3항·제4항에 따라 외국국적불행사서약을 한 후 국적선택 신고서를 작성하여 청장 등에게 제출하여야 한다. 이 경우 청장 등은 제출받은 국적선택 신고서를 지체 없이 법무부장관에게 송부하여야 한다. 국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것) 제11조(국적선택 신고서의 서식 및 첨부서류) ① 영 제17조 제1항 및 제2항에 따른 국적선택 신고서는 별지 제7호 서식에 따른다. ② 제1항의 국적선택 신고서에 첨부하여야 하는 서류는 다음 각 호와 같다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서 2. 외국 국적을 포기한 사실 및 연월일을 증명하는 서류 또는 외국국적불행사 서약서 3. 외국 국적을 취득한 사유 및 연월일을 증명하는 서류와 외국 여권의 사본 4. 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 사실을 증명하는 병역 관련 서류(법 제13조 제2항 단서에 따라 외국국적불행사서약을 하는 사람만 해당한다) 5. 법 제13조 제3항에 해당하지 않는 사실을 증명하는 서류로서 법무부장관이 정하는 서류(영 제17조 제1항에 따라 외국국적불행사서약을 하는 사람만 해당한다) 3. 청구인의 주장 청구인은 2020. 11. 12. 서울남부출입국·외국인사무소로부터 국적선택신고 반려처분 통지서를 송달받은 이후에야 심판대상조항으로 인하여 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알게 되었으므로, 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다. 심판대상조항의 입법목적은 복수국적의 허용에 따른 병역기피 등 부작용과 그로 인한 사회적 위화감을 최소화하는 것인데, 질병이나 장애로 인하여 전시근로역 처분을 받은 것은 병역의무의 기피와 관련이 없다. 또한 전시근로역에 편입된 자 중에서도 고의로 신체를 훼손하거나 병역을 기피하려는 목적이 입증되는 경우에 대해서만 외국국적불행사서약 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 없도록 하는 덜 침해적인 방안도 존재한다. 그럼에도 심판대상조항은 전시근로역에 편입된 자가 기본선택기간 후에 대한민국 국적을 선택하는 경우 일률적으로 외국국적불행사서약 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 없도록 하므로, 청구인의 평등권 및 거주·이전의 자유에 포함되는 국적선택의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구에 있어 청구기간 산정의 기산점인 ‘그 사유가 발생하였음을 안 날’이라 함은 공권력 행사에 의한 기본권 침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지, 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다(헌재 2015. 1. 29. 2013헌마224 참조). 나. 국적법 제13조 제2항은 원칙적으로 기본선택기간 후에 대한민국 국적을 선택하려는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 법무부장관에게 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있도록 하되(같은 항 본문), 예외적으로 같은 법 제12조 제3항 제1호의 경우에 해당하는 자에 대해서만 그 경우에 해당하는 때부터 2년 이내에 외국국적불행사서약 방식으로 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을 신고할 수 있도록 규정하고 있다(심판대상조항). 여기서 위 제12조 제3항 제1호는 ‘현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우’를 규정하고, ‘전시근로역에 편입된 자’는 같은 항 제2호에서 따로 규정하고 있으므로, 청구인과 같이 전시근로역에 편입된 자는 위 제12조 제3항 제1호에 규정된 예외사유에 해당하지 아니하여 기본선택기간 후에 심판대상조항에 따라 외국국적불행사서약 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 있는 자에 해당하지 아니한다. 그렇다면 청구인이 심판대상조항으로 인한 기본권 침해사유가 발생하였음을 안 날은 청구인이 위 제12조 제3항 제1호의 경우에 해당하지 아니하여 심판대상조항의 규율대상에 해당하지 아니함을 알게 된 때라 할 것이다. 서울남부출입국·외국인사무소장의 사실조회 회신에 따르면, 청구인은 2020. 7. 27. 국적법 시행규칙 제11조 제1항 별지 제7호 서식의 국적선택 신고서를 작성하여 제출하면서 병역사항으로 전시근로역 처분을 받았음이 기재된 병적증명서를 첨부한 사실, 외국국적불행사 서약서에 분류된 크게 세 가지의 서약유형[국적법 제10조 제2항, 국적법 제13조, 국적법 부칙(법률 제10275호) 제2조] 중 ‘국적법 제13조 제2항 단서’(‘[∨] 국적법 제13조 [ ] 제1항 [∨] 제2항 단서) 부분에 수기로 체크 표시를 하여 심판대상조항에 따른 외국국적불행사 유형을 선택한 사실이 인정된다. 국적선택 절차 관련 법령을 살펴보면, 국적법 제13조 제4항은 심판대상조항을 비롯하여 같은 조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고의 수리(受理) 요건, 신고 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 국적법 시행령 제17조 제1항은 복수국적자로서 심판대상조항에 따라 대한민국 국적을 선택하려는 사람은 같은 법 제12조 제3항 제1호의 경우에 해당하는 때부터 2년 이내에 외국국적불행사서약을 하고 법무부령으로 정하는 국적선택 신고서를 작성하여 출입국·외국인청장 등에게 제출하도록 규정하고 있다. 위 시행령의 위임을 받은 법무부령인 국적법 시행규칙 제11조 제2항 제4호는 국적선택 신고서에 국적법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 사실을 증명하는 병역 관련 서류를 첨부하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항 별지 제7호 서식에 따른 ‘국적선택 신고서’를 살펴보면 그 ‘첨부서류’ 란에 ‘4. 병역 관련 증명서류("국적법" 제13조 제2항 단서에 따라 서약하는 사람만 제출합니다)’를 기재하여 심판대상조항에 따라 서약하는 사람으로 하여금 병역 관련 준비서류를 제출하도록 하고 있다. 또한 국적선택 신고를 하기 위해서는 출입국·외국인사무소 등에 직접 방문하여야 하며, 통상 그 과정에서 관련조항이나 첨부서류를 확인하는 절차를 거치게 된다. 이와 같이 청구인이 작성·제출한 서류, 관련 법령의 규율내용, 국적선택신고 절차 등을 종합적으로 고려하면, 청구인은 심판대상조항에 따른 외국국적불행사서약 방식을 선택하고 심판대상조항의 규율대상에 해당하는지 여부를 소명하기 위하여 준비하는 과정에서 이미 심판대상조항은 국적법 제12조 제3항 제1호에 규정된 현역·상근예비역·보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우에 해당할 것을 요건으로 하고, 전시근로역에 편입된 자는 이에 해당하지 아니한다는 사실을 알았다고 볼 수 있으며, 늦어도 외국국적불행사 서약서와 국적선택 신고서를 제출할 당시에는 이에 대하여 알았다고 봄이 상당하다. 다. 그런데 청구인은 국적선택 신고를 한 날인 2020. 7. 27.부터 90일이 지난 2020. 11. 25. 이 사건 국선대리인선임신청을 하였는바, 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 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