의료법 제88조 제3호 등 위헌소원

사 건 2023헌바350 의료법 제88조 제3호 등 위헌소원 청 구 인 김○○ 국선대리인 변호사 정택화 당 해 사 건 창원지방법원 2022고단2344 의료법위반 선 고 일 2024. 8. 29.

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 비시각장애인으로서 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 김해시 (주소 생략) 호에서 ○○샵을 운영한 사람이다. 청구인은 ‘2022. 8. 24. 13시 30분경 위 ○○샵에서 손님 강○○로부터 안마 대금으로 6만 원을 받고, 약 30분 동안 안마를 하였다.’라는 의료법위반의 범죄사실로 2023. 10. 27. 벌금 200만 원의 형을 선고받았다(창원지방법원 2022고단2344). 나. 청구인은 위 제1심 재판이 계속 중이던 2023. 3. 21. 의료법 제82조 제1항, 구 의료법 제88조 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(창원지방법원 2023초기458), 2023. 10. 27. 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 한편, 청구인은 위 제1심 판결에 불복하여 항소하였고(창원지방법원 2023노3007), 위 사건은 청구인에 대한 별건 형사사건(창원지방법원 2023노2407)에 병합되었다. 위 항소심 법원은 2024. 3. 19. 의료법위반의 점에 관하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다고 보고 원심을 파기하고 면소판결을 선고하였으며, 이에 대하여 청구인과 검사가 상고하지 아니하여 위 면소판결은 그대로 확정되었다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항, ② 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것) 제88조 제3호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는 "장애인복지법"에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 1. "초ㆍ중등교육법" 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것) 제88조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 개인의 노력으로 극복할 수 없는 시각장애 여부를 절대적 기준으로 설정하여 안마사 직역에 대한 일반인의 진입 자체를 봉쇄하는바, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고, 시각장애인과 비시각장애인을 차별취급하므로 평등원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 금지되는 안마행위가 무엇인지 명확히 규정하고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 4. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 한편, 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대해서만 허용되는데, 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 원칙적으로 부적법하다(대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정 참조). 앞서 살핀 바와 같이 당해 사건 법원은 청구인에 대한 의료법위반의 점에 관하여 형사소송법 제326조 제1호의 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였고 이는 그대로 확정되었다. 따라서 심판대상조항에 대하여 위헌결정이 되더라도 청구인의 의료법위반의 점에 관해서는 재심개시의 결정이 이루어질 여지가 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다(헌재 2024. 1. 25. 2021헌바233등 참조). 5. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식