공인중개사법 제38조 제1항 제3호 본문 등 위헌소원

청 구 인주식회사 ○○ 대표자 사내이사 김○○ 대리인 변호사 김민진 외 1인 당해사건서울행정법원 2021구단69922 등록취소처분취소

공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제38조 제1항 제3호 가운데 제10조 제1항 제12호 중 ‘제11호에 해당하는 임원이 있는 법인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요 가. 청구인은 공인중개사법에 따른 중개사무소 개설등록을 마치고 부동산중개업 등을 영위하던 법인으로, 전○○은 청구인의 대표자 사내이사였다. 나. 전○○은 2020. 12. 23. 청구인의 사내이사로 취임하기 이전인 2016년경 공인중개사법에서 정한 중개보수를 초과하여 금품을 받았다는 범죄사실로 벌금 400만 원을 선고받았고(서울서부지방법원 2020고단3382), 전○○과 검사 모두 항소하지 아니하여 위 판결은 2020. 12. 31. 확정되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). 다. 용산구청장은 2021. 6. 30. 청구인의 임원인 전○○이 관련 형사사건에서 공인중개사법 위반으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았다는 이유로 공인중개사법 제38조 제1항 제3호에 따라 청구인의 중개사무소 개설등록을 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 전○○은 2021. 7. 2. 청구인의 사내이사직을 사임하였다. 마. 청구인은 용산구청장을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2021구단69922), 위 소송 계속 중 공인중개사법 제38조 제1항 제3호 본문 가운데 제10조 제1항 제12호 중 제10조 제1항 제11호 부분, 제38조 제1항 제3호 단서 부분, 제38조 제1항 제3호 본문 중 제10조 제1항 제11호 부분, 제10조 제1항 제12호 중 제10조 제1항 제11호 부분, 제10조 제1항 제11호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2022아10811). 당해 사건 법원은 2022. 4. 14. 청구인의 청구를 기각하면서, 같은 날 청구인의 위헌법률심판제청신청 중에서 공인중개사법 제38조 제1항 제3호 본문 중 제10조 제1항 제11호 부분을 각하하고, 나머지 부분은 기각하였다. 바. 이에 청구인은 2022. 5. 20. 위 공인중개사법 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인의 심판청구 중 당해 사건에 직접 적용되는 조항은 개업공인중개사인 법인의 개설등록의 취소사유를 규정하고 있는 공인중개사법 제38조 제1항 제3호 가운데 제10조 제1항 제12호 중 ‘제11호에 해당하는 임원이 있는 법인’에 관한 부분이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제38조 제1항 제3호 가운데 제10조 제1항 제12호 중 ‘제11호에 해당하는 임원이 있는 법인’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 3. 제10조 제1항 제2호부터 제6호까지 또는 같은 항 제11호ㆍ제12호에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 같은 항 제12호에 따른 결격사유에 해당하는 경우로서 그 사유가 발생한 날부터 2개월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다. [관련조항] 공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제10조(등록의 결격사유 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. 11. 이 법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자 12. 사원 또는 임원 중 제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자가 있는 법인 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 공인중개사법의 조항들을 여러 단계에 걸쳐 인용하는 방식으로 규정되어 수범자의 예견가능성을 침해한다. 또한 공인중개사법위반으로 벌금형 300만 원 이상을 받은 자가 그 이후에 개업공인중개사인 법인의 임원으로 소속된 경우(이하 ‘개업공인중개사인 법인’을 ‘중개법인’이라 한다), 심판대상조항의 ‘그 사유가 발생한 날’을 임원이 벌금형을 선고받은 날로 볼 것인지, 임원이 중개법인에 소속된 날로 볼 것인지 명확하지 않다. 나아가 벌금형을 선고받은 날은 통상 법 위반행위시로부터 상당한 기간이 지난 후인바, 그럼에도 심판대상조항은 임원이 벌금형을 받은 사실을 등록취소사유로 삼아 수범자의 법적 안정성 및 예측 가능성을 저해한다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 나. 심판대상조항은 벌금형 300만 원 이상을 받았다는 이유만으로 중개사무소 개설등록을 필요적으로 취소하도록 규정하고 있고, 등록결격사유가 발생한 날로부터 결격사유를 해소할 수 있는 기간을 기산하여 수범자의 실질적인 준수 가능성을 고려하지 아니하였으며, 벌금형을 받은 사실을 등록취소사유로 삼아 법 위반행위시로부터 상당한 기간이 경과한 이후에도 중개법인의 등록이 취소될 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다. 다. 심판대상조항은 변호사, 공인회계사 등 다른 전문자격사들에 비해 중개법인을 합리적 이유 없이 차별취급하므로 평등원칙에 위반된다. 라. 형사재판의 결과에 따라 필요적으로 중개법인의 등록을 취소하도록 하는 것은 적법절차원칙에 위반된다. 마. 심판대상조항의 실질적인 수범자인 중개법인의 임원이 300만 원 이상의 벌금형을 받았음에도 중개법인의 등록을 취소하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 명확성원칙 위반 여부 (1) 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2022. 6. 30. 2020헌바64 등 참조). (2) 심판대상조항은 ‘중개법인이 제10조 제1항 제12호에 따른 결격사유에 해당하게 된 경우’를 중개법인의 등록취소사유로 규정하고 있고, 제10조 제1항 제12호는 중개법인의 등록결격사유로 ‘임원 중 같은 항 제11호에 해당하는 자가 있는 법인’을 규정하고 있으며, 제10조 제1항 제11호는 공인중개사인 개인의 등록결격사유로 ‘공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자’를 규정하고 있는바, 위 각 조항의 내용을 종합하면 심판대상조항은 ‘중개법인의 임원이 공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자에 해당하는 경우 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 하는 것’으로 해석할 수 있다. 심판대상조항이 법 제10조 제1항 제12호 및 제11호를 순차로 인용하는 형태로 규정하고 있기는 하다. 그러나 그 내용을 일의적으로 파악할 수 있고, 동일한 내용의 사항을 서로 다른 조항에서 반복해서 규정하는 경우 법문의 간결성과 표현의 경제성을 살리기 위하여 이미 규정하고 있는 조항을 원용하여 규정하는 것은 통상적인 입법기술의 하나에 해당하는바(헌재 2010. 3. 25. 2009헌바121 참조), 심판대상조항이 같은 법률조항에서 그 내용을 직접 규정하지 않고 다른 법률조항에서 이미 규정한 내용을 원용하였다고 하여 그 조항의 내용이 불명확해진다고 볼 수는 없다. (3) 심판대상조항은 중개법인에게 등록결격사유가 있는 경우 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 규정하면서도 위 사유가 발생한 날로부터 2개월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 예외를 인정하고 있는바, 그 문언을 해석하여 보면, 심판대상조항에서 정한 등록취소요건은 ‘공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 자’일 뿐만 아니라 ‘위 형사처벌을 받은 자가 중개법인의 임원으로 있을 것’까지 모두 갖추어야 비로소 충족됨을 알 수 있다. 이와 같은 심판대상조항은 공인중개사법 위반으로 형사처벌을 받은 자가 임원이 되어 경영권을 행사하는 중개법인의 경우 중개업무를 적정하게 수행하거나 직업윤리를 준수할 것을 기대하기 어렵다고 보고, 그러한 중개법인의 등록을 취소하여 부동산거래시장의 전문성 및 공정성과 이에 대한 국민적 신뢰를 확보하면서도, 중개법인과 임원이 별개의 인격인 점을 고려하여 예외적으로 위 사유를 해소할 수 있는 기간(이하 ‘유예기간’이라 한다)을 부여하여 중개법인의 직업의 자유에 대한 제한을 완화하고자 한다. 그럼에도 청구인의 주장과 같이 공인중개사법 위반으로 형사처벌을 받은 자가 그 이후에 중개법인의 임원으로 소속된 경우에도 ‘그 사유가 발생한 날’을 임원이 벌금형을 받은 날로 해석할 수 있다고 본다면, 결과적으로 유예기간을 전혀 두지 않은 셈이 되어 위와 같이 유예기간을 둔 취지에 반하게 된다. 결국 위와 같은 심판대상조항의 문언 및 입법취지 등을 종합하면, 공인중개사법 위반으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 그 이후에 중개법인의 임원으로 소속된 경우에는 중개법인의 임원으로 경영권을 행사할 수 있는 시점인 ‘공인중개사법 위반으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 임원으로 중개법인에 속한 날’을 ‘그 사유가 발생한 날’로 해석할 수 있다. (4) 한편, 청구인은 중개법인의 임원이 벌금형을 받았음을 이유로 중개법인의 등록을 취소하는 것은 법 위반행위시로부터 상당한 기간이 경과한 이후에도 등록관청이 불이익 처분을 할 수 있다는 것이 되어 수범자의 법적 안정성과 예측 가능성을 저해하므로, 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 이는 심판대상조항이 공인중개사법 위반행위시로부터 상당한 기간이 지난 후에 중개법인의 등록을 취소하도록 규정하여 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다는 취지이므로, 과잉금지원칙 위반 여부에서 살펴보기로 하고 별도로 판단하지 아니한다. (5) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 제한되는 기본권 심판대상조항은 중개법인의 임원이 300만 원 이상의 벌금형을 받고 3년이 지나지 아니한 자에 해당하는 경우 위 사유가 발생한 날로부터 2개월 이내에 그 사유를 해소하지 않는 이상 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 규정하여 해당 중개법인이 중개업을 영위하는 것을 금지하고 있다. 따라서 심판대상조항은 중개법인의 직업의 자유를 제한한다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌바196; 헌재 2021. 7. 15. 2019헌바230 등 참조). (2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 적법하게 중개업무를 영위할 것으로 기대되는 자들로 하여금 부동산중개업을 운영하게 함으로써 부동산거래시장의 전문성 및 공정성과 이에 대한 국민적 신뢰를 확보하기 위한 것인바, 그와 같은 입법목적은 정당하다. 그리고 중개법인의 임원이 공인중개사법 위반으로 벌금형 300만 원 이상을 받은 경우 등록관청으로 하여금 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바467 등 참조). (3) 침해의 최소성 (가) 일반인들은 부동산 계약을 함에 있어 공인중개사의 법률적 조언과 설명을 듣고 계약 체결 여부를 결정하므로, 계약의 체결 및 이행 과정에서 개업공인중개사가 미치는 영향이 상당히 크다. 또한 국민 개개인이 보유하는 자산에서 부동산 자산은 일반적으로 높은 비중을 차지하고 있으므로, 부동산 거래는 거래당사자뿐만 아니라 국가경제질서 및 사회질서에도 큰 영향을 미치게 된다. 여기에 최근 일부 개업공인중개사가 임대인이 임차보증금을 반환할 능력 없이 다수의 주택을 취득ㆍ임대한 후 임차인에게 임차보증금을 반환하지 못하는 등의 대규모 전세사기 사건에 개입한 사실이 알려진 점 등을 고려하면, 국가는 공인중개업무의 원활하고 공정한 수행과 이에 대한 국민의 신뢰를 확보할 필요성이 크다. 한편, 임원은 법인의 주요 의사결정과 업무집행에 지배적 영향력을 가진 사람으로, 중개법인은 임원의 의지와 경영능력 등에 따라 운영된다고 할 수 있다. 따라서 심판대상조항과 같이 중개법인의 임원이 공인중개사법 위반으로 300만 원 이상의 벌금형을 받았다면, 해당 중개법인이 앞으로 공인중개업무를 정당하게 수행할 것이라는 신뢰가 손상되었다고 볼 수 있다. 그렇다면 중개법인의 공정하고 적법한 업무수행 및 이에 대한 국민 일반의 기대와 신뢰를 회복시키기 위해 중개법인의 등록을 취소시킬 필요가 있다는 점은 충분히 수긍할 수 있고(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바467; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마188 등 참조), 이는 등록 취소가 임원이 공인중개사법 위반행위를 한 때로부터 상당한 기간이 지난 이후에 행해질 수 있다 하더라도 달리 보기 어렵다. (나) 이와 관련하여 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하는 것이 아니라, 등록관청이 중개법인에 소속된 임원의 법 위반행위의 내용이나 정도를 개별적으로 검토하여 향후 중개업무의 적정한 수행 내지 직업윤리의 준수에 문제가 있다고 판단되는 경우에만 등록을 취소하는 것으로도 충분하다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 공인중개사법 위반으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았다면 이는 공인중개사법의 체계에 비추어 결코 가볍지 않은 행위라 할 수 있다. 따라서 그와 같은 형사처벌을 받았다는 것 자체로 중개업무에 대한 적정한 수행이나 직업윤리 준수를 기대하기 어렵다고 본 입법자의 판단은 수긍할 수 있다. 또한 공인중개사법은 다양한 법 위반행위를 규율하고 있는바, 등록관청이 공인중개사법 위반행위에 내재된 비난가능성의 내용과 정도를 행위별로 일일이 판단하기 쉽지 않고 이를 판단하는 데에 매우 번잡한 절차가 요구될 수도 있으므로, 위와 같은 방법이 객관적으로 명백한 일정한 자격기준에 의한 일률적 통제에 비하여 운영의 투명성과 공정성의 측면에서 더 우월하다고 보기도 어렵다. 나아가 법원은 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 등 여러 양형 요소를 참작하여 위반행위에 상응하는 형벌을 선고하는바, 등록취소 여부를 결정함에 있어 재차 범죄태양이나 죄질과 같은 여러 가지 요소들을 고려하여야 할 필요성이 크지 않다. 특히 부동산 중개행위가 서민의 주거생활 안정과 밀접한 관계가 있다는 점을 고려하면 심판대상조항에 따라 그 등록을 필요적으로 취소한다 하더라도 이를 과도한 제한이라고 단정하기 어렵다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가7; 헌재 2019. 2. 28. 2016헌바467 등 참조). (다) 중개법인은 그 임원이 중개법인에 소속된 이후에 벌금형을 받았을 경우에는 벌금형을 받은 날로부터, 벌금형을 받은 이후에 중개법인에 소속되었을 때는 소속된 날로부터 2개월 내에 임원을 개임함으로써 등록의 취소를 면할 수 있고, 해당 임원을 개임하는 데 2개월의 기간이 지나치게 짧다고 보기도 어렵다. 이에 대하여는 등록관청이 중개법인에 임원의 형사처벌 사실을 고지한 날 또는 중개법인이 위 사실을 안 날로부터 유예기간을 기산하도록 규정하는 대안이 있을 수도 있다. 그러나 해당 임원 및 위 임원이 운영하는 중개법인을 신속하게 부동산거래시장에서 배제시킬 필요성이 있고, 위와 같은 대안은 자칫 법인의 보호에 치우쳐 부동산거래질서의 공정성 및 그에 대한 신뢰를 확보하고자 하는 입법목적을 저해할 우려가 있다. (라) 대부분의 개업공인중개사무소가 1 내지 5인의 소규모로 운영되고, 임원은 법인의 주요 의사결정과 업무집행에 중대한 영향력을 미치는 점 등을 고려하면, 임원을 고용하여 중개업을 영위하는 중개법인에게 임원의 공인중개사법 위반행위나 범죄 이력이 있는지 등을 확인ㆍ조사하도록 하는 것이 지나친 부담을 부과한다고 보기는 어렵다. 또한 공인중개사법에 따르면 개업공인중개사가 소속공인중개사를 고용할 때 등록관청에 신고하여야 하고, 등록관청은 해당 소속공인중개사에게 등록결격사유가 존재하는지 여부를 확인하기 위하여 관계 기관에 조회할 수 있으며(제15조 제1항, 제10조 제3항), 같은 법 시행규칙에 따르면 고용 신고를 받은 등록관청은 법 제10조 제2항에 따른 결격사유 해당 여부를 확인하여야 하는바(제8조 제3항), 임원을 새로이 고용하는 중개법인으로서는 이와 같은 절차를 거치면서 해당 임원에게 결격사유가 존재하는지 여부를 알 수 있을 것이다. (마) 공인중개사법은 중개법인의 등록을 취소하기 위해서는 반드시 청문절차를 거치도록 함으로써 당사자의 절차적 권리를 보장하고 있다(제38조 제3항). 또한 형사처벌을 받았다는 이유로 불이익처분을 하는 법률을 제정함에 있어서 형사처벌을 받은 사실 그 자체를 이유로 일정한 불이익처분이 내려지도록 법률에 규정하는 방법과 별도의 심사절차를 거쳐 불이익처분을 하는 방법이 있는바, 공인중개사법을 위반한 임원이 운영하는 중개법인의 중개업무에 대한 적정한 수행이나 직업윤리 준수를 기대하기 어려운 이상 해당 중개법인의 등록을 필요적으로 취소할 필요성이 있으므로 후자의 방식을 취하지 아니하였다는 사유만으로 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. (바) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다. (4) 법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 중개법인의 중개사무소 개설등록이 취소되어 중개법인의 직업의 자유가 일정기간 제한된다 하더라도, 그 불이익이 부동산거래시장의 전문성 및 공정성과 이에 대한 국민적 신뢰를 확보하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족하였다. (5) 소결론 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 중개법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 기타 주장에 대한 판단 (1) 청구인은 심판대상조항이 변호사 등 면허 또는 인ㆍ허가를 요하는 다른 직업과 공인중개사업을 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 변호사, 공인회계사, 변리사, 관세사, 세무사 등과 공인중개사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종 간 특성에 따라 서로 다른 권한과 책임이 있으므로, 각 전문자격제도를 규율하기 위해 제정한 당해 법률 위반을 이유로 그 전문자격을 일정기간 제한하거나 정지시키는 사유 내지 등록취소사유를 정함에 있어 이를 각 법률마다 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없다(헌재 2021. 10. 28. 2020헌바221 등 참조). (2) 청구인은 형사절차와 행정처분절차는 그 성격과 내용이 다름에도 공인중개사법 위반행위에 대한 형사재판 결과에 따라 필요적으로 중개법인의 등록을 취소하도록 하는 것은 적법절차원칙에 위반된다고 주장한다. 이는 심판대상조항이 절차적인 측면에서 과잉금지원칙에 위반된다는 취지인바, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 이상 위 주장에 대하여 별도로 판단하지 아니한다. (3) 청구인은 중개법인의 임원이 300만 원 이상의 벌금형을 받았음에도, 중개법인의 등록까지 취소하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 헌법 제13조 제1항 후단에 규정된 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이므로 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함된다고 할 수 없는바, 심판대상조항이 정하는 개업공인중개사 등록취소는 행정처분으로서 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행으로서의 과벌에 해당하지 아니함이 명백하다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바429 등 참조). 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식