공직선거법 제255조 제1항 제9호 등 위헌소원

청 구 인1. 이○○ 대리인 법무법인 추양 가을햇살담당변호사 이용호 외 1인 2. 박○○ 대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 심동섭 외 1인 당해사건1. 서울고등법원 2020노2046 공직선거법위반(2021헌바233) 2. 광주지방법원 2022고합340 공직선거법위반(2023헌바239)

1. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 ‘누구든지 종교적인 기관ㆍ단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다’ 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제9호 중 제85조 제3항 가운데 ‘누구든지 종교적인 기관ㆍ단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인 이○○의 나머지 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 가. 2021헌바233 (1) 청구인 이○○는 서울 송파구 (주소 생략)에 있는 ‘○○교회’의 담임목사로서, 2020. 3. 29. 11:30경 위 교회 내에서 예배에 참석한 10여 명의 신도를 상대로 “특별히 이번에 좋은 당이 또 이렇게 결성이 되었죠. 기독, 기독자유통일당”, “지역구는 2번 찍으세요. 여러분, 2번, 황교안 장로 당입니다. 2번 찍으시고”, “가서 2번, 2번 찍으시고, 그리고 쭉, 비례대표에서 쭉 내려가셔서는 기독자유통일당, 알았죠? 그거 꼭 찍으셔야 돼요. 그래서 기독교인들의 그 대변을 개선할 수 있도록 이번에는 몇 사람 들어갈 것 같아요. 예, 이번에는 들어갈 것 같아. 몇 명만 있으면 돼요.”라는 내용의 발언을 함으로써, ‘교회 담임목사 지위를 이용하여 그 구성원인 신도들에 대하여, 동시에 선거운동기간 전에 공직선거법에 의하지 아니하고, 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 미래통합당(지역구선거 기호 2번)과 기독자유통일당(비례대표선거 기호 19번)에 대한 지지를 호소하여 위 정당들을 위한 선거운동을 하였다’는 범죄사실로 공소제기되었다. (2) 제1심 법원은 2020. 11. 6. 직무상 행위 이용 선거운동의 점(공직선거법 제255조 제1항 제9호 및 제85조 제3항)과 선거운동기간 위반의 점(공직선거법 제254조 제2항)에 관하여 모두 유죄를 인정하고 벌금 70만 원을 선고하였다(서울동부지방법원 2020고합225 판결). 한편, 공직선거법 제59조가 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정됨에 따라 ‘선거일이 아닌 때에 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우’가 허용되었는바(제4호), 항소심 법원은 위 공소사실 중 선거운동기간 위반의 점에 관해서는 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에 해당하는 면소사유가 있다고 판단한 후(형사소송법 제326조 제4호), 2021. 7. 8. 제1심 판결을 파기하고 벌금 50만 원을 선고하였다(당해 사건). 위 판결에 대하여 청구인 이○○와 검사가 상고하였으나, 2021. 9. 30. 모두 기각되었다(대법원 2021도9669 판결). (3) 청구인 이○○는 당해 사건 계속 중 공직선거법 제85조 제3항 및 제255조 제1항 제9호, 제254조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데 2021. 7. 8. 기각되자(서울고등법원 2021초기8), 2021. 8. 6. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2023헌바239 (1) 청구인 박○○는 광주 서구 (주소생략)에 있는 ‘○○교회’의 담임목사로서, 2022. 1. 6. 05:00경부터 05:32경까지 위 교회 소예배실에서 예배에 참석한 20～30명의 신도를 상대로, “아. 이재명이 분명히 공산주의 하겠다는 거요. 사회주의를 하겠다는 거요. …… 그런 사람이 대통령 되면 그냥 그대로 넘겨버려요. 그냥. 오직 해서 전과 4범에다가 자기 형수가 이 사람 들어가면 안 된다고, 응? …… 그러면 이재명이 그 선거공약을 믿어. 이 멍청한 것들아? …… 이 나라 망했어, 지금 주사파들 때문에. 제발 정신 차리세요. 이번 선거 지면 다 죽어요. 어? 그러기 때문에 내가 호소를 합니다. 응?”이라는 내용의 발언을 하고, 같은 날 14:00경부터 14:42경까지 위 교회 소예배실에서 예배에 참석한 20～30명의 신도를 상대로, “지금 윤석열 그 정치 이야기 아니에요. …… 일단 정권 바꿔져라. 그렇지 않으면 죽는다. …… 절대로 민주당이 되면 우리는 끝납니다. 감옥에 갈 거, 다 죽을 거예요.”라는 내용의 발언을 함으로써, ‘교회 담임목사 지위를 이용하여 그 구성원인 신도들에 대하여 2022. 3. 9. 실시된 제20대 대통령 선거에서 더불어민주당 이재명 후보자가 당선되지 못하도록 선거운동을 하였다’는 범죄사실로 공소제기되었다. (2) 제1심 법원은 2023. 7. 7. 직무상 행위 이용 선거운동의 점(공직선거법 제255조 제1항 제9호 및 제85조 제3항)에 관하여 유죄를 인정하고 벌금 150만 원을 선고하였다(당해 사건). (3) 청구인 박○○는 당해 사건 계속 중 공직선거법 제85조 제3항 및 제255조 제1항 제9호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데 2023. 7. 7. 기각되자(광주지방법원 2023초기950), 2023. 8. 3. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 공직선거법 제85조 제3항 및 제255조 제1항 제9호 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 각 당해 사건 공소사실과 직접 관계가 있는 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 2021헌바233 사건의 심판대상은 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 ‘누구든지 종교적인 기관ㆍ단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다’ 부분(이하 ‘직무이용 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제9호 중 제85조 제3항 가운데 ‘누구든지 종교적인 기관ㆍ단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다’에 관한 부분(이하 ‘직무이용 처벌조항’이라 하고, 직무이용 금지조항과 합하여 ‘직무이용 제한조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항(이하 ‘기간위반 처벌조항’이라 하고, 직무이용 제한조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 또한 2023헌바239 사건의 심판대상은 직무이용 제한조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ③ 누구든지 교육적ㆍ종교적 또는 직업적인 기관ㆍ단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하거나, 계열화나 하도급 등 거래상 특수한 지위를 이용하여 기업조직ㆍ기업체 또는 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. 9. 제85조 제3항 또는 제4항에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 선거일이 아닌 때에 전화(송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우 3. 청구인들의 주장 가. 청구인들의 직무이용 제한조항에 대한 주장 요지 (1) 직무이용 금지조항 중 ‘직무상 행위를 이용하여’ 부분이 모호하고 추상적이어서 어떠한 행위를 금지하는지 알 수 없고 자의적인 법 집행이 가능하므로 명확성원칙에 위배된다. (2) 직무이용 제한조항은 목사가 예배시간에 설교하면서 선거와 관련하여 자유롭게 정치적 의견을 발언하는 것을 제한하는 것인바, 종교인에게 정치적 중립의무가 없고 상대방이 그 발언에 영향을 받아 의사가 왜곡되거나 억압된다고 할 수 없으므로, 이는 과잉금지원칙에 위배되어 종교의 자유 및 표현의 자유를 침해한다. 또한 직무이용 제한조항이 선거의 공정성과 형평성 확보라는 공익에 기여하는 바가 크지 않은 반면, 이로 인하여 제한되는 선거운동의 자유는 민주주의의 근간인 사정 등을 고려하면, 이는 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유를 침해한다. 나. 청구인 이○○의 기간위반 처벌조항에 대한 주장 요지 기간위반 처벌조항은 선거운동기간 전에 법에서 허용된 선거운동 이외의 선거운동을 금지하고 있는바, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거운동의 자유를 침해하고 자유선거원칙에도 위배된다. 또한 기간위반 처벌조항은 공직선거의 후보자와 후보자가 아닌 청구인이 본질적으로 다름에도 이를 동일하게 취급하는 것이고, 온라인(On-line) 방식으로 설교를 하였다면 공직선거법 제59조 단서 제3호에 따라 처벌받지 않았을 것인데 오프라인(Off-line) 방식으로 설교한 경우만을 처벌하는 것은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 것이어서 평등원칙에 위배된다. 4. 기간위반 처벌조항에 대한 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 이때 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌바429 참조). 나. 2021헌바233 사건의 당해 사건 법원은, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호에 의하여 ‘옥내에서 다중을 대상으로 확성장치를 사용하지 아니하고 말로 선거운동을 한 경우’에는 선거운동기간의 제한을 받지 않게 되었으므로, 기간위반 처벌조항이 적용된 공소사실 부분은 범죄 후 법률 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우(형사소송법 제326조 제4호)에 해당하는 면소사유가 있다고 판단하였다. 기간위반 처벌조항을 적용한 공소사실이 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호에 의하여 ‘공직선거법에 규정된 방법’에 해당하게 되어 결국 선거운동기간의 제한을 받지 않게 된 이상, 기간위반 처벌조항은 당해 사건의 해당 공소사실에 적용되지 않는다. 다. 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대해서만 허용되는데, 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 원칙적으로 부적법하다(대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정 참조). 당해 사건 법원은 청구인 이○○에 대한 공소사실 중 선거운동기간 위반의 점에 관하여 형사소송법 제326조 제4호에 따른 면소사유가 있다고 판단하였고 이 판결은 2021. 9. 30. 상고심에서 확정되었는바, 기간위반 처벌조항에 대하여 위헌결정이 되더라도 위 청구인의 선거운동기간 위반의 점에 관한 면소가 확정된 당해 사건 판결에 대하여 재심개시의 결정이 이루어질 여지가 없다. 라. 결국 청구인 이○○의 기간위반 처벌조항에 대한 심판청구 부분은 어느 모로 보나 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 5. 직무이용 제한조항에 대한 판단 가. 쟁점 (1) 직무이용 금지조항 중 ‘직무상 행위를 이용하여’ 부분이 모호하고 추상적이어서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. (2) 직무이용 제한조항은 ‘종교적인 기관ㆍ단체 등의 조직’(이하 ‘종교단체’라 한다) 내에서의 직무상 행위를 이용한 선거운동을 제한하는바, 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 의사를 표시하는 것은 정치적 표현의 자유의 보호영역에 속하므로, 직무이용 제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한하는지 여부를 살펴본다. (3) 청구인들은 직무이용 제한조항이 종교의 자유도 침해한다고 주장하나, 위 조항은 종교적 신념 자체 또는 종교의식, 종교교육, 종교적 집회ㆍ결사의 자유 등을 제한하는 것이 아니라, 단지 종교단체 내에서 직무상 지위를 이용한 선거운동을 제한하는 것이므로 그로 인해 종교의 자유가 직접적으로 제한된다고 보기 어렵다. 따라서 직무이용 제한조항이 종교의 자유를 침해하는지 여부에 대해서는 따로 살펴보지 않는다. 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 헌법 제12조, 제13조를 통하여 보장되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 하는 것을 의미하고, 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 ‘법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다’는 것을 의미한다. 이는 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정하여야 한다는 것이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 일정 부분 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조). (2) ‘직무상 행위’는 직업이나 직책에 따른 의무ㆍ임무를 수행하는 것을 말하고, ‘이용’은 다른 사람이나 대상을 자신의 목적 달성이나 이익 충족을 위한 방편으로 쓰는 것을 의미하므로, 결국 종교단체 내에서 ‘직무상 행위를 이용’한다는 것은 종교단체의 운영 관계나 내부 지위에 따른 임무 등에 비추어 볼 때 그 구성원에 대하여 어떠한 형태로든 영향력을 줄 수 있는 사람이 자신의 목적 달성 등을 위하여 그 지위에 수반되는 영향력을 행사하는 것을 의미한다고 볼 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 93헌바23 참조). ‘직무상 행위를 이용하여’라는 문언이 다소 추상적이고 포괄적인 측면이 있기는 하나, 종교단체 내에서 직무상 행위를 이용하는 구체적 행위 태양을 예상하여 열거하는 것은 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐만 아니라, 구체적으로 어떠한 행위가 종교단체 내에서의 직무상 행위를 이용한 것에 해당하는지는 행위자가 종교단체 안에서 차지한 지위에 기하여 취급하는 직무 내용, 직무상 행위를 하는 시기, 장소, 방법 등 여러 사정을 종합적으로 관찰하여 직무와 관련된 것인지 여부 등을 살펴봄으로써 판단할 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1925 판결 참조). (3) 이상의 사정을 종합하면, 직무이용 금지조항 중 ‘직무상 행위를 이용하여’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 일반적으로 종교단체의 구성원들은 공통된 종교적 신념을 기초로 빈번하게 종교 집회나 교육 등의 활동을 공동 수행하면서 상호 밀접한 관계를 형성한다. 이러한 밀접한 관계를 토대로, 종교단체 내에서 종교적 신념이나 지도력, 영향력 등과 결합하여 공직선거에서의 맹목적 지지 또는 반대를 끌어내려는 시도가 빈번하게 이루어질 경우, 공직선거의 과열경쟁이 초래되고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 어려워진다. 직무이용 제한조항은 ‘종교단체 안에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하는 행위’를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌함으로써 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하고자 하는 것인바, 이러한 입법목적은 정당하고, 위와 같은 금지를 위반한 사람에 대하여 형벌을 부과하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 것으로서 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 헌법은 ‘종교와 정치는 분리된다’고 하여 정교분리원칙을 규정하는바(제20조 제2항), 정치와 종교가 상호 간섭ㆍ개입하거나 상호의 이해관계로 결합하는 경우 국가의 종교적 중립성이 흔들릴 수 있고 종교가 가지는 고유한 기능도 저해될 우려가 커진다. 종교단체 내에서 직무상 행위를 이용한 선거운동을 제한하지 않으면, 종교와 정치가 상호 일정한 거리를 유지하기 어려워진다. 종교단체 내에는 신도에게 정신적, 도덕적 지도를 하고 교리를 해설하며 종교의식을 주관하는 성직자가 존재하는데, 성직자는 종교지도자일 뿐만 아니라 경우에 따라서 사회지도자로 대우를 받으며 신도에게 상당한 영향력을 행사할 수 있다. 또한 종교단체 내에는 다수의 신도가 함께 종교생활을 영위하기 위하여 일정한 신도 조직을 형성하는 경우가 있는데, 신도 조직의 대표자나 간부는 나머지 신도에게 큰 영향력을 행사할 여지가 있다. 만약 이처럼 종교단체 내에서 일정한 직무상 행위를 하는 사람이 종교적 신념을 공유하는 신도에게 자신의 지도력, 영향력 등을 기초로 공직선거에서 특정인이나 특정 정당에 대한 맹목적 지지 또는 반대를 끌어내려 하는 경우, 대상이 되는 구성원은 그 영향력에 이끌려 왜곡된 정치적 의사를 형성할 가능성이 커진다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있는바, 국민의 정치적 의사가 그 형성 단계에서부터 왜곡된다면 선거의 공정성을 확보하는 것은 요원한 일이 된다. 그렇다면 직무이용 제한조항과 같이 ‘종교단체 안에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 하는 행위’를 원칙적으로 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 불가피하고, 이보다 덜 침해적인 수단을 상정하기 어렵다. (나) 직무이용 제한조항은 ‘직무상 행위를 이용’한 경우로 볼 수 없는 선거운동은 그 금지 및 처벌 대상으로 하지 않는다. 따라서 종교단체의 운영 관계나 내부 지위에 따른 임무와 관계없이 단순히 친분에 기초하여 선거운동을 하는 경우는 직무이용 제한조항에 따른 규제의 대상이 아니다. 또한 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시나 명절 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위 등은 애당초 선거운동으로 보지 않으므로(공직선거법 제58조 제1항 참조), 직무이용 제한조항으로 인하여 통상적인 종교활동이나 종교단체 내에서의 친교 활동이 과도하게 위축될 것이라는 우려는 타당하지 않다. (다) 그렇다면 직무이용 제한조항은 침해의 최소성을 갖추었다. (3) 법익의 균형성 직무이용 제한조항에 따라 종교단체 내에서의 정치적 표현의 자유가 일정 부분 제한되지만, 공통된 신앙에 기초하여 구성원 상호 간에 밀접한 관계를 형성하는 종교단체의 특성과 성직자 등 종교단체 내에서 일정한 직무를 가지는 사람이 가지는 상당한 영향력을 고려하면, 그러한 선거운동을 원칙적으로 금지하고 위반한 경우 처벌함으로써 선거의 공정성을 확보하고, 종교단체가 본연의 기능을 할 수 있도록 하며, 정치와 종교가 부당한 이해관계로 결합하는 부작용을 방지함으로써 달성되는 공익이 더 크다고 할 수 있다. 그렇다면 직무이용 제한조항은 법익의 균형성도 갖추었다. (4) 소결 직무이용 제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다. 6. 결론 그렇다면 직무이용 제한조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 이○○의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미