구 건축법 부칙 제9조 위헌소원

[당 사 자] 청 구 인이○수대리인 법무법인(유한) 영진담당변호사 강용택 외 4인 당해사건서울고등법원 2009누26700 건물철거명령등무효확인 [주 문] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호) 부칙 제9조는 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2001. 8.경 서울특별시 중구청장(이하 ‘중구청장’이라 한다)으로부터 건축허가를 받아 서울 중구 ○○동 346-449에 철근콘크리트 5층 공동주택 건물을 건축하였고 2002. 5. 27. 위 건물에 관한 소유권보존등기를 경료하였는데, 2002.경 위 건물의 지상 1층에 있는 주차장 내지 차량출입구역 중 일부를 방실로 만들어 임대하였다. 이에 중구청장은 위와 같은 청구인의 행위가 무단증축에 해당한다고 보고 2002. 8. 5. 위반건축물에 대한 원상복구 시정명령을 하였는데, 청구인이 이를 이행하지 아니하자 2002. 9. 25. 청구인에게 이행강제금 1,589,340원을 부과하고 건축물대장에 위법건축물이라는 취지를 기재한 것을 비롯하여 별지 1 ‘위반건축물 시정명령 및 이행강제금 부과처분 내역’ 기재와 같이 2002. 8.경부터 2008. 12.경까지 7차례의 위반건축물 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 하였다. (2) 청구인은 2009. 3. 26. 중구청장을 피고로 하여 위와 같은 시정명령 및 이행강제금 부과처분 전부에 대해 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하였으나, 제1심 법원은 2002. 9. 25.부터 2005. 12. 2.까지 이루어진 4차례의 이행강제금 부과처분의 무효확인을 구하는 부분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하므로 부적법하여 각하하고, 시정명령 및 2006. 12. 12.부터 2008. 12. 17.까지 이루어진 3차례의 이행강제금 부과처분의 무효확인을 구하는 부분은 이유 없으므로 기각한다고 판결하였다(서울행정법원 2009구합11621). (3) 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 건축법’이라 한다) 제83조 제6항은 이행강제금 부과처분에 대한 불복에 과태료처분에 대한 불복절차를 준용하도록 규정하였고, 과태료처분에 불복이 있는 자가 그 고지를 받은 날부터 30일 이내에 이의를 제기하면 이의통보를 받은 관할법원이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 하므로(제82조 제3항 내지 제5항), 결국 이행강제금 부과처분에 대한 불복에 대하여는 관할법원이 비송사건절차법에 따라 재판을 하도록 되어 있었다. 그런데 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되어 2006. 5. 9.부터 시행되고 2007. 1. 3. 법률 8219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 건축법’이라 한다)에서 제69조의2(이행강제금)가 신설되면서 개정 전 건축법 제83조 제6항이 삭제됨으로써 이행강제금 부과처분에 대한 불복은 일반적 행정처분에 대한 불복과 같이 행정소송에 의하게 되었고, 다만 개정 후 건축법 부칙 제9조는 위 법 시행당시 부과된 이행강제금은 종전의 규정에 의하도록 규정하였다. (4) 청구인은 위 제1심 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하고(2009누26700), 그 소송계속중 구 건축법 부칙 제9조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원이 2010. 7. 8. 항소를 기각함과 동시에 위헌제청신청도 기각하자(2009아328) 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호) 부칙 제9조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 부칙조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 별지 2 기재와 같다. [심판대상조항] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호) 부칙 제9조(이행강제금에 대한 경과조치) 이 법 시행 당시 부과된 이행강제금의 징수 및 이의절차에 관하여는 제69조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다. 2. 청구인의 주장 요지 이 사건 부칙조항에 의하면 행정청으로부터 시정명령과 이행강제금 부과처분을 받은 당사자는 시정명령에 대해서는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 취소소송을 제기하거나 기간에 특별한 제한 없이 무효확인소송으로 다툴 수 있는데 반해 이행강제금 부과처분에 대해서는 처분을 고지받은 후 30일 이내에 이의를 제기하지 않으면 별도로 다툴 방법이 없다. 시정명령과 이행강제금 부과처분은 모두 그 본질이 침익적인 행정처분인데, 이행강제금 부과처분에 대해서만 이의제기를 30일로 제한하는 것은 합리적 이유없는 차별이므로 평등원칙에 위반된다. 이 사건 부칙조항을 두어 이행강제금 부과처분을 행정소송으로 다툴 수 없도록 하는 것은 법 시행 당시 부과된 이행강제금 부과처분에 대한 행정소송을 사전에 차단하여 국가재정의 손실을 막고자 하는 목적으로 추측되는바, 위법한 행정처분의 결과로 발생하는 재산적 손해에 대한 책임을 국민에게 전가시키는 것은 부당하다. 또한 행정소송을 통해 시정명령에 대한 취소 내지 무효확인을 받더라도 이행강제금 부과처분에 대해서는 더 이상 다툴 수 없도록 하는 것은 청구인의 재판청구권을 중대하게 침해하는 것이다. 3. 판 단 가. 이 사건 부칙조항의 연혁 및 내용 (1) 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 건축법이 개정되면서 제83조에 이행강제금제도가 신설되었는데, 제83조 제6항은 이행강제금 부과처분에 대한 불복에 과태료처분에 대한 불복절차를 준용하도록 규정하였고, 과태료처분에 불복이 있는 자가 그 고지를 받은 날부터 30일 이내에 이의를 제기하면 이의통보를 받은 관할법원이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 하므로(제82조 제3항 내지 제5항), 결국 이행강제금 부과처분에 대한 불복에 대하여는 관할법원이 비송사건절차법에 따라 재판을 하도록 되어 있었다. (2) 이후 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 건축법이 개정되면서 이행강제금 조항의 위치가 제69조의2로 변경되었고 개정 전 건축법 제83조 제6항이 삭제됨으로써 이행강제금 부과처분에 대한 불복은 일반적 행정처분에 대한 불복과 같이 행정소송에 의하게 되었다. 이와 같이 이행강제금의 불복절차를 과태료의 재판에서 행정소송으로 변경한 것은, 이행강제금은 장래를 향하여 부과하는 행정상 강제집행의 수단으로서 과거의 의무위반에 대하여 가해지는 행정질서벌인 과태료와 성격이 다르다는 점, 대집행, 강제징수, 직접강제 등 다른 행정상 강제집행 수단의 불복절차는 행정소송에 의한다는 점, 과태료의 재판보다는 행정소송에 의하여 이행강제금 부과처분을 다투도록 하는 것이 불복기간이 연장되고 사전구제수단으로 행정심판절차를 이용할 수 있어 국민의 권익보호에 유리하다는 점 등을 고려한 것이었다. (3) 한편 이행강제금 불복절차에 관한 경과조치로 이 사건 부칙조항을 두어 개정 후 건축법의 시행일인 2006. 5. 9.까지 부과된 이행강제금에 대한 불복절차는 종전의 규정에 따라 과태료의 재판에 의하도록 하였다. 이러한 경과규정을 둔 이유는 불복절차의 변경으로 인하여 생길 수 있는 혼란을 방지함으로써 당사자의 권리관계를 조속히 안정시키고 법적 안정성을 기하기 위한 것이었다. 나. 이 사건 부칙조항에 의하여 제한되는 기본권 이 사건 부칙조항은 개정 후 건축법 시행 당시 부과된 이행강제금의 이의절차는 행정소송에 의하지 아니하고 과태료의 재판에 의하도록 하고 있어 이행강제금 부과처분을 고지받은 후 30일 이내에 이의를 제기 하지 않으면 더 이상 다툴 수 없으므로 청구인의 재판청구권을 제한한다. 또한 이 사건 부칙조항에 의하면 개정 후 건축법이 시행된 이후에 이행강제금이 부과된 사람은 행정소송에 의하여 다툴 수 있는데 반해, 개정 후 건축법이 시행되기 이전에 이행강제금이 부과된 사람은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에 의하여 다투어야 하여 이행강제금의 불복절차에 있어서 차별적 취급을 받게 되므로 이것이 평등원칙에 반하는지 문제된다. 그 외에 청구인은 이 사건 부칙조항으로 인하여 재산권을 침해받고 있다고 주장하나, 청구인의 재산권 제한은 시정명령 및 이행강제금 부과처분으로 인한 효과일 뿐, 이행강제금에 대한 불복절차를 규정하고 있는 이 사건 부칙조항으로 인한 것이 아니므로 이 사건 부칙조항이 재산권을 제한한다고 할 수 없다. 다. 재판청구권 침해 여부 (1) ‘법률에 의하여’ 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법 제27조 제1항은, 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장한다는 것을 밝히고 있다. 따라서 입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송수수료규정 등을 통하여 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록, 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등에 관하여 규율할 수 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481; 헌재 2011. 5. 26. 2010헌마499, 판례집 23-1하, 254, 257 참조). 따라서 이행강제금을 어떠한 불복절차에 의하여 다투게 할 것인지 그리고 이러한 불복절차를 변경한 경우에 이를 소급적용할지 여부는 입법자가 그 입법형성 재량에 기초하여 정책적 판단에 따라 결정할 문제이므로, 그것이 입법부에 주어진 합리적 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 볼 수 없다. (2) 우선 이행강제금의 불복절차가 과태료의 재판에서 행정소송으로 변경되면서 개정 후 건축법 시행 이전에 이행강제금이 부과되었으나 시행 이후에 다투는 경우에 이를 종전의 불복절차에 의하여 다투도록 규정한 것은, 불복절차 변경으로 인하여 생길 수 있는 법적 혼란을 방지함으로써 당사자의 권리관계를 조속히 안정시키고자 하는 입법자의 판단에 따른 것으로서 그 합리성이 인정된다. (3) 또한 개정 전 건축법상 불복절차인 과태료의 재판이 개정 후 건축법상 불복절차인 행정소송보다 재판을 받을 권리를 현저히 제한한다고 볼 수도 없다. 비송사건절차법에 따른 과태료 재판의 경우, 과태료에 처할 자의 주소지의 지방법원이 관할하고(같은 법 제247조), 법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구할 수 있다(같은 법 제248조 제2항). 과태료의 재판은 이유를 붙인 결정으로써 하여야 하고, 당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있으며 즉시항고에는 집행정지의 효력이 있다(같은 법 제248조 제1항 및 제3항). 또한 과태료의 재판이 확정된 경우에 민사소송법에 따른 재심을 할 수 있다. 그러므로 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에서도 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리가 충분히 보장되고 있다. (4) 이행강제금의 불복절차를 과태료의 재판에 의하는 경우 당사자가 이행강제금 부과처분을 고지받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기하면 당해 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 과태료의 재판을 하게 된다(개정 전 건축법 제82조 제3항 및 제4항). 이러한 법원의 결정에 대하여는 7일 이내에 즉시항고를 할 수 있고, 이 경우 집행정지의 효력이 있어 불복절차가 종국적으로 종료된 이후 이행강제금 부과의 효력이 발생하게 된다(비송사건절차법 제23조, 제248조 제3항, 민사소송법 제444조). 이처럼 비송사건절차법에 따라 이행강제금 부과처분을 다투는 경우 행정소송보다 신속하고 효율적으로 권리구제를 받을 수 있는 장점이 있다. (5) 행정청은 시정명령을 받은 후 상당한 기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 자에 대하여 상당한 기간 내에 의무를 이행하지 않을 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 문서로써 계고하여야 한다(개정 전 건축법 제83조 제1항 및 제2항). 그리고 이행강제금의 금액, 부과사유, 납부기한 및 수납기관, 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 이행강제금을 부과한다(같은 법 제83조 제3항). 이처럼 시정명령-계고-이행강제금 부과처분의 순서로 단계적으로 진행되므로 당사자에게 이행강제금 부과처분에 대하여 이의를 제기할 것인지 여부에 관하여 숙고할 수 있는 시간이 충분히 주어진다. 또한 법원에 대하여 행정소송을 제기하는 경우와는 달리 이행강제금에 대한 이의제기는 부과관청에 대하여 이의의 의사표시만을 하는 간단한 절차이므로 이를 준비하기 위하여 상당한 기간이 필요하다고 보기 어렵다. 따라서 이행강제금에 대한 불복절차의 이의기간을 30일로 정한 것이 지나치게 짧다고 볼 수도 없다. (6) 그렇다면 이 사건 부칙조항이 개정 후 건축법 시행 당시 부과된 이행강제금의 불복절차를 종전대로 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에 의하게 한 것이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 라. 평등원칙 위배 여부 청구인은 시정명령과 이행강제금 부과처분은 모두 그 본질이 침익적인 행정처분임에도 이행강제금 부과처분은 행정소송으로 다툴 수 없어 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이행강제금 부과처분은 시정명령을 전제로 하는 행정처분이므로 시정명령의 상대방과 이행강제금 부과처분의 상대방이 별도의 집단이 될 수 없다. 즉 양자는 본질적으로 동일성이 인정되는 비교집단이 아니므로 청구인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 이 사건 부칙조항에 의하여 개정 후 건축법 시행 이전에 이행강제금 부과처분을 받은 당사자는 과태료의 재판에 의한 불복절차를 밟아야 하는데 반해, 개정 후 건축법 시행 이후에 이행강제금 부과처분을 받은 당사자는 행정소송에 의한 불복절차를 밟을 수 있으므로, 양자 사이에 재판청구권의 행사에 있어서 차별이 발생한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 위 차별은 합리적인 근거에 기한 것으로서 입법자가 재량범위를 넘어 불합리하게 입법형성권을 행사한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 부칙조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 부칙조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지 1] 위반건축물 시정명령 및 이행강제금 부과처분 내역 ┌────┬──┬───────┬───┬────┐ │처분 │순번│처분일자 │부과액│처분사유│ ├────┼──┼───────┼───┼────┤ │시정명령│1 │2002. 8. 5. │- │무단증축│ │ ├──┼───────┼───┼────┤ │ │2 │2003. 9. 18. │- │〃 │ │ ├──┼───────┼───┼────┤ │ │3 │2004. 10.경 │- │〃 │ │ ├──┼───────┼───┼────┤ │ │4 │2005. 10.경 │- │〃 │ │ ├──┼───────┼───┼────┤ │ │5 │2006. 10. 9. │- │〃 │ │ ├──┼───────┼───┼────┤ │ │6 │2007. 10. 8. │- │〃 │ │ ├──┼───────┼───┼────┤ │ │7 │2008. 10. 15. │- │〃 │ └────┴──┴───────┴───┴────┘ ┌─────┬──┬───────┬──────┬────┐ │처분 │순번│처분일자 │부과액 │처분사유│ ├─────┼──┼───────┼──────┼────┤ │이행강제금│1 │2002. 9. 25. │1,589,340원 │무단증축│ │ ├──┼───────┼──────┼────┤ │ │2 │2003. 10. 15. │1,649,820원 │〃 │ │ ├──┼───────┼──────┼────┤ │ │3 │2004. 11. 1. │1,661,000원 │〃 │ │ ├──┼───────┼──────┼────┤ │ │4 │2005. 12. 2. │2,491,000원 │〃 │ │ ├──┼───────┼──────┼────┤ │ │5 │2006. 12. 12. │3,414,000원 │〃 │ │ ├──┼───────┼──────┼────┤ │ │6 │2007. 12. 10. │3,337,000원 │〃 │ │ ├──┼───────┼──────┼────┤ │ │7 │2008. 12. 17. │3,357,000원 │〃 │ └─────┴──┴───────┴──────┴────┘ [별지 2] [관련조항] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호) 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다. 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되고 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제83조(이행강제금) ① 허가권자는 제69조제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 후 시정기간내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하는 경우에는 다음 각호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적 85제곱미터이하의 주거용 건축물인 경우와 제2호중 주거용 건축물로서 대통령령이 정하는 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제47조 및 제48조의 규정에 의한 건폐율 또는 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 의하여 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터당 시가표준액의 100분의 50에 상당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액이하 2. 건축물이 제1호외의 위반건축물에 해당하는 경우에는 지방세법에 의하여 당해 건축물에 적용되는 시가표준액에 상당하는 금액의 100分의 10의 범위안에서 그 위반내용에 따라 대통령령이 정하는 금액 ② 허가권자는 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과하기 전에 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 금액, 이행강제금의 부과사유, 이행강제금의 납부기한 및 수납기관, 이의제 기방법 및 이의제기기관등을 명시한 문서로써 행하여야 한다. ④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회이내의 범위 안에서 당해 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각호외의 부분 단서에 해당하는 경우에는 총 부과회수 5回를 넘지 아니하는 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 부과회수를 따로 정할 수 있다. ⑤ 허가권자는 제69조제1항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 자가 시정명령을 이행하는 경우에는 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 이를 징수하여야 한다. ⑥제82조 제3항 내지 제5항의 규정은 이행강제금의 징수 및 이의절차에 관하여 이를 준용한다. 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되고 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제82조(과태료) ① 내지 ② (생략) ③제2항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있다. ④제2항의 규정에 의한 과태료처분을 받은 자가 제3항의 규정에 의하여 이의를 제기한 경우에는 당해 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다. ⑤제3항의 규정에 의한 기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 경우에는 국세 또는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다. 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되고 2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것) 제69조의2(이행강제금) ① 내지 ⑤ (생략) ⑥삭제 비송사건절차법 제23조(항고의 절차) 「민사소송법」의 항고에 관한 규정은 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 이 법의 규정에 의한 항고에 이를 준용한다. 제247조(과태료사건의 관할) 과태료사건은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 과태료에 처할 자의 주소지의 지방법원의 관할로 한다. 제248조(과태료의 재판의 절차) ① 과태료의 재판은 이유를 붙인 결정으로써 하여야 한다. ② 법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하여야 한다. ③ 당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다. ④ 내지 ⑤ (생략) 민사소송법 제444조(즉시항고) ① 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.