【당 사 자】
사 건 2023헌마639 변호사시험 응시장 출입제지 위헌확인
청 구 인 우○○
대리인 법무법인 대한중앙
담당변호사 김승철
결 정 일 2023. 5. 23.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 1. 10.부터 2017. 1. 14.까지 시행된 제6회 변호사시험에 법학전문대학원 석사학위 취득예정자의 자격으로 응시하였고, 이후 2017. 2.경 ○○대학교 법학전문대학원 석사학위를 취득하였으며, 위 변호사시험에 불합격하였다.
나. 청구인은 2018. 1.경 시행된 제7회 변호사시험, 2020. 1.경 시행된 제9회 변호사시험, 2021. 1.경 시행된 제10회 변호사시험에 각 응시하였고, 모두 불합격하였다(청구인은 2019. 1.경 시행된 제8회 변호사시험에는 응시하지 않았다).
다. 법무부는 2021. 9. 17. 제11회 변호사시험의 시행예정일을 2022. 1. 11.부터 2022. 1. 15.까지로 정하여 공고하였고, 청구인은 2021. 12. 7.경 제11회 변호사시험에 대한 응시원서를 제출하였으나, 법무부로부터 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 청구인이 법학전문대학원 석사학위 취득예정자로 최초 응시한 제6회 변호사시험일로부터 5년을 도과하여 제11회 변호사시험에 응시할 수 없고 만약 청구인이 응시장에 입실할 경우 출입이 통제될 것이라는 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 받았다.
라. 청구인은 대한민국을 상대로 2022년 시행 예정인 제11회 변호사시험 응시자지위확인의 소를 제기하였으나(서울행정법원 2021구합87477), 제1심 법원은 2021. 12. 23. 청구인의 청구를 기각하였고, 청구인은 항소하여 제11회 변호사시험일이 지나게 되자 변호사시험법에 따라 실시하는 변호사시험 응시자지위확인 청구로 교환적 변경하였고(서울고등법원 2022누32520), 항소심 법원은 2022. 11. 17. 청구인의 청구를 기각하였다. 청구인은 상고하였으나(대법원 2023두30802), 2023. 2. 28. 상고이유서부제출로 기각되었다.
마. 청구인은 이 사건 통지 및 제11회 변호사시험 응시장 출입제지가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2023. 5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사 또는 불행사는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조).
변호사시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있고(변호사시험법 제7조 제1항 단서), 응시원서를 제출한 사람이 시험기간 중 가장 먼저 보게 되는 과목의 첫 시험시간에 지정된 시험실에 입실한 상태에서 문제지가 시험실 안으로 반입되면 그 때부터 시험에 응시한 것으로 본다(변호사시험법 시행규칙 제4조의2). 청구인은 2017. 1. 10.부터 2017. 1. 14.까지 시행된 제6회 변호사시험에 법학전문대학원 석사학위 취득예정자의 자격으로 응시하였으므로, 청구인은 위 규정에 따라 2017. 1. 10.부터 5년 내에 5회만 변호사시험에 응시할 수 있고, 위 2017. 1. 10.로부터 5년이 도과하였음이 명백한 2022. 1. 11. 시행되는 제11회 변호사시험에 응시할 수 없다.
이와 같이 청구인이 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없어 변호사 자격을 취득할 수 없는 것은 변호사시험법 제7조 제1항으로 인한 것이고(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등 참조), 이 사건 통지는 청구인의 제11회 변호사시험 원서접수에 관하여 청구인에게 변호사시험법 제7조 제1항으로 인해 응시자격이 없다는 점을 안내하였을 뿐이다. 이 사건 통지에는 당일 청구인의 출입이 통제될 것임을 알리는 내용도 포함되어 있지만, 이 역시 청구인이 만약에 응시장에 입실을 시도할 경우 취해질 조치를 안내한 것뿐이고, 이 사건 통지 자체가 직접적인 법률효과를 발생시키고 청구인의 법적 지위에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 또한 청구인은 제11회 변호사시험의 응시장 출입제지에 대하여도 별도로 다투고 있는데 이 사건 통지 외에 청구인에 대한 출입제지와 관련하여 별도의 행정행위나 처분 등이 있었다고 보이지 않는다.
따라서 이 사건 심판청구에서 청구인이 주장하는 심판대상은 공권력 행사성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판장,문형배,이종석,정정미