기획재정부 주택시장 안정화 방안 중 일부 위헌확인 (초고가 아파트 구입용 주택담보대출 금지 사건)

청 구 인정○○(변호사) 피청구인금융위원회위원장 대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한위수 외 4인

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. 정부는 2019. 12. 16. 관계부처 합동(기획재정부, 국토교통부, 금융위원회, 국세청)으로 ‘주택시장 안정화 방안’을 발표하였다. 정부는 당시의 주택 시장 동향을 ‘서울 등 일부지역에서 국지적 과열 재현, 집값 상승 기대로 매수세 확대 및 갭 투자 등 투기수요 유입, 실수요에 대응하는 공급 충분’으로 진단한 다음, 일부 투기 수요로 인해 실수요자의 내 집 마련 기회 감소 우려가 있어 시장 교란 행위 방지 및 안정적인 수급 관리가 필요하다고 보았다. 특히 투기수요 차단 및 실수요 중심의 시장 유도를 위한 투기적 대출수요 규제 강화가 필요하다고 보고, ‘투기지역ㆍ투기과열지구 주택담보대출 관리 강화’를 위한 다음의 6 가지 방안을 발표하였다. 나. 위 발표 이전까지는 투기지역ㆍ투기과열지구에서 ‘다주택세대’에 대하여 대출금지, ‘1주택세대 및 무주택세대’에 대하여 LTV 40% 규제가 적용 중이었으나, 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항은 위 발표 다음날인 2019. 12. 17.부터 가계ㆍ개인사업자ㆍ법인 등 ‘모든 차주’에 대하여 투기지역ㆍ투기과열지구의 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)를 담보로 한 주택구입용 주택담보대출을 금지하도록 하였다. 다. 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항의 소관기관인 금융위원회는 위 발표 당일 은행연합회 등 관련규정 적용대상 금융회사를 상대로 ‘주택담보대출에 대한 리스크 관리 기준, 금융행정지도 시행’ 공문을 발송하여, 케이비(KB)국민은행의 시세와 한국감정원의 시세 중 한 가지만이라도 15억 원을 초과하는 경우 주택담보대출 취급이 불가능하고, 이는 2019. 12. 17. 이후 신규대출 신청분부터 적용되며, 관련 개정규정 시행일까지 유효함(조속히 규정개정 절차를 완료할 계획)을 공지하였다. 라. 청구인은 투기지역ㆍ투기과열지구 내 시가 15억 원 초과 아파트 1채를 보유하며 이를 담보로 하여 신규로 아파트를 구입하기 위한 주택담보대출을 받고자 하는 사람으로서, 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항의 조치로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다고 주장하면서 2019. 12. 17. 위 조치의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 2019. 12. 16. ‘주택시장 안정화 방안’ 발표는 관계부처 합동(기획재정부장관, 국토교통부장관, 금융위원회위원장, 국세청장)으로 이루어졌고, 청구인의 이 사건 심판청구에 대하여 ‘기획재정부장관, 국토교통부장관, 금융위원회위원장, 금융감독원장’이 피청구인으로서 2021. 1. 29. 답변서 및 소송위임장을 공동으로 제출하였으므로, 피청구인의 특정이 문제된다. 살피건대, 2019. 12. 16. 관계부처 합동으로 발표된 여러 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 청구인이 구체적으로 문제 삼는 부분은 ‘투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출 금지’ 조치인바, ㉠ 기획재정부의 2019. 12. 16.자 ‘주택시장 안정화 방안 보도자료’, 그 ‘붙임: 주택시장 안정화 방안’에 의하면 해당 조치의 소관기관은 ‘금융위원회’로 기재되어 있는 점, ㉡ 금융위원회위원장의 2019. 12. 16.자 ‘주택담보대출에 대한 리스크 관리 기준 금융행정지도 시행’ 공문에 의하면 금융위원회위원 장이 ‘금융감독원장, 은행연합회장, 생명보험협회장, 손해보험협회장, 저축은행중앙회장, 여신전문금융협회장, 산업은행장, 중소기업은행장, 수출입은행장, 농업협동조합중앙회장, 수산업협동조합중앙회장, 신용협동조합중앙회장, 산림조합중앙회장, 관련규정 적용대상 금융회사’를 상대로 해당 조치의 시행을 알리는 공문을 발송한 사실이 인정되는 점, ㉢ 금융위원회의 2019. 12. 16.자 ‘주택시장 안정화 방안 관련 금융권 간담회 개최 보도참고’ 및 그 붙임 ‘금융위원장 모두말씀’에 의하면 금융위원회위원장이 해당 조치의 이행을 위한 금융권 간담회를 같은 날 15:00 개최한 사실이 확인되는 점을 종합하면, 금융위원회위원장을 이 사건 심판청구의 피청구인으로 특정함이 상당하다. 나. 2019. 12. 16. ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항의 조치의 주무부서는 금융위원회인바, ‘금융위원회의 설치 등에 관한 법률’(이하 ‘금융위원회법’이라 함)은 "금융위원회와 금융감독원은 그 업무를 수행할 때 공정성을 유지하고 투명성을 확보하며 금융기관의 자율성을 해치지 아니하도록 노력하여야 한다."라고 규정하고(제2조), 금융위원회의 소관 사무로 "금융기관 감독 및 검사ㆍ제재(制裁)에 관한 사항"을 규정하며, 금융감독원의 검사대상 기관으로 "은행법에 따른 인가를 받아 설립된 은행, 보험업법에 따른 보험회사, 상호저축은행법에 따른 상호저축은행과 그 중앙회, 신용협동조합법에 따른 신용협동조합 및 그 중앙회, 여신전문금융업법에 따른 여신전문금융회사 및 겸영여신업자" 등을 규정하고 있고(제38조), 위 조치에 관한 공문에서 피청구인은 ‘관련법령’으로 "은행업감독규정, 보험업감독규정, 상호저축은행업감독규정, 상호금융업감독규정, 여신전문금융업감독규정"을 기재한 바 있음을 고려할 때, 적어도 ‘은행, 보험회사, 상호저축은행, 신용협동조합, 여신전문금융회사’는 피청구인이 상정한 해당 조치의 직접적인 상대방에 해당한다고 할 것이다. 그런데 청구인은 위와 같은 직접적인 상대방 중 은행에서 주택담보대출을 받으려고 하였으나 2019. 12. 16. ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항의 조치로 인해 담보대출을 받지 못하게 되었고, 피청구인도 그 법적근거를 은행법, 은행법 시행령, 은행업감독규정을 중심으로 설명하고 있으므로, 이 사건 심판대상을 은행에 관련된 부분으로 한정함이 상당하다. 다. 따라서 이 사건 심판대상은 위 ‘주택시장 안정화 방안’ 중 ②항 가운데 은행업에 관한 부분, 즉 피청구인이 2019. 12. 16. 시중 은행을 상대로 투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출을 2019. 12. 17.부터 금지한 조치(이하 ‘이 사건 조치’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 은행법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것) 제34조(건전경영의 지도) ① 은행은 은행업을 경영할 때 자기자본을 충실하게 하고 적정한 유동성을 유지하는 등 경영의 건전성을 확보하여야 한다. ② 은행은 경영의 건전성을 유지하기 위하여 다음 각 호의 사항에 관하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회가 정하는 경영지도기준을 지켜야 한다. 1. 자본의 적정성에 관한 사항 2. 자산의 건전성에 관한 사항 3. 유동성에 관한 사항 4. 그 밖에 경영의 건전성 확보를 위하여 필요한 사항 은행법 시행령(2011. 12. 28. 대통령령 제23427호로 개정된 것) 제20조(경영지도기준 등) ① 법 제34조 제2항에 따른 경영지도기준에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 국제결제은행의 기준에 따른 위험가중자산에 대한 자기자본비율 등 은행의 신용위험에 대응하는 자기자본의 보유기준에 관한 사항 2. 대출채권 등 은행이 보유하는 자산의 건전성 분류기준에 관한 사항 3. 신용공여를 통합하여 관리할 필요가 있다고 인정하여 금융위원회가 정하여 고시하는 자에 대한 신용공여 관리기준에 관한 사항 4. 유동성부채에 대한 유동성자산의 보유기준에 관한 사항 5. 그 밖에 은행 경영의 건전성 확보를 위하여 금융위원회가 정하여 고시하는 사항 ③ 제2항에 따른 계획 또는 약정서의 제출요구, 협약 체결에 대한 절차, 방법, 그 밖에 필요한 사항은 금융위원회가 정하여 고시한다. 은행업감독규정(2019. 11. 20. 금융위원회고시 제2019-52호) 제29조의2(주택담보대출에 대한 리스크관리) ① 은행은 주택담보대출 취급시 법 제34조에 따라 경영의 건전성이 유지되도록 <별표6>에서 정하는 담보인정비율, 총부채상환비율, 기타 주택담보대출 취급 및 만기연장에 대한 제한 등을 준수하여야 한다. ② 감독원장은 은행의 경영건전성 등을 감안하여 긴급하다고 인정하는 경우 <별표6>에서 정한 담보인정비율 및 총부채상환비율을 10퍼센트포인트 범위 이내에서 가감조정할 수 있다. 이 경우 감독원장은 그 내용을 지체 없이 금융위에 보고하여야 한다. <별표 6> 주택담보대출에 대한 리스크관리기준 (이하 생략) 은행업감독규정(2020. 12. 3. 금융위원회고시 제2020-54호) <별표 6> 주택관련 담보대출에 대한 리스크관리기준 제1장 총칙 1. (용어의 정의) 이 기준에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 버. "초고가아파트"라 함은 시가 15억원을 초과하는 아파트를 말한다. 제5장 주택관련 담보대출 취급 제한 및 유의사항 8. (투기지역 및 투기과열지구 내 초고가아파트 구입 목적 주택관련 담보대출 취급제한) 은행은 투기지역 및 투기과열지구 소재 초고가아파트를 구입할 목적으로 주택 담보대출(주택관련 수익증권 담보대출을 포함한다)을 취급할 수 없다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 취급할 수 있다. 가. 상속, 채권보전을 위한 경매 참가 등 불가피하게 대출 채무를 인수하게 되는 경우 나. 재건축ㆍ재개발 조합원이 1주택세대로서 조합설립인가 전까지 1년 이상 거주한 것이 확인된 경우 등 불가피한 사유가 인정되는 경우 은행업감독규정(2022. 11. 23. 금융위원회고시 제2022-45호) <별표 6> 주택 관련 담보대출 등에 대한 리스크관리기준 제5장 가계대출 및 주택관련 담보대출 취급 제한 및 유의사항 8. <삭제 2022. 12. 1.> 금융규제 운영규정(2022. 4. 4. 국무총리훈령 제812호) 제2조(정의) 이 훈령에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다. 4. "금융행정지도"란 금융위원회 또는 금융감독원이 금융회사등의 경영건전성을 확보하고 금융소비자를 보호하는 등 금융행정의 목적을 달성하기 위하여 금융회사등의 자발적인 협력에 기초하여 그 금융회사등에 일정한 행위를 하거나 하지 아니하여 줄 것을 요청하는 행위(조문의 형식으로 하는 행위 등 일반적이고 추상적인 형식으로 하는 행위를 포함한다)를 말한다. (단서 생략) 제7조(금융행정지도의 원칙) ④ 금융위원회 및 금융감독원은 금융회사등이 금융행정지도에 따르지 아니하였다는 것만을 이유로 하여 불이익한 조치를 하여서는 아니된다. 3. 청구인의 주장 청구인은 투기과열지구 내 보유하고 있는 시가 15억 원 이상 초고가 아파트를 담보로 은행으로부터 새로운 초고가 아파트를 구입하기 위한 주택담보대출을 받으려고 하였으나, 이 사건 조치로 인하여 계획이 무산되었다. 국민이 재산권을 담보로 제공하고 은행 등 금융기관에서 금전을 대출하는 것은 재산권 행사의 대표적인 모습이고, 이를 제한하는 것은 재산권에 대한 제한이다. 그런데 이 사건 조치는 법률에 근거한 것으로 볼 수 없어 법률로써 기본권을 제한할 수 있다고 한 법률유보원칙을 위반하고, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다. 4. 적법요건에 관한 판단 가. 공권력 행사성 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등 참조). 한편, 행정절차법 제2조 제3호는 "행정지도"라 함은 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제48조 제2항은 ‘행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다’라고 규정한다. 이러한 행정지도는 원칙적으로 대외적 구속력이 없는 행정상의 사실행위로서 고권적 작용에 해당하지 아니한다. 그러나 행정지도라 하더라도 상대방의 자유나 권리를 제한하는 효과를 갖는 등 규제적 성격을 가지고 그 상대방에 대하여 사실상의 강제력을 미치는 경우에는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마330등 참조). 살피건대, 피청구인이 이 사건 조치 발표 당일 은행 연합회 등 금융회사를 상대로 발송한 ‘주택담보대출에 대한 리스크 관리 기준, 금융행정지도 시행’ 공문에 의하면, 이 사건 조치는 "금융행정지도"라는 표제 하에 이루어졌고, 주택담보대출에 대한 리스크 관리기준을 1년 내에 개정할 것을 예고하고 개정 절차 완료 전이라도 자발적인 준수를 요청하는 내용이다. 또한 이 사건 조치에는 ‘금융행정지도에 따르지 아니하였다는 것만을 이유로 하여 불이익한 조치를 하여서는 아니된다’는 내용의 금융규제 운영규정 제7조 제4항이 부기되어 있다. 따라서 이 사건 조치는 형식과 내용 모두 행정절차법 제2호 제3호에 규정된 행정지도에 해당된다. 그러나 다른 한편, 이 사건 조치는 일정한 경우 모든 은행에 대하여 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하므로 개인의 재산권 행사 및 은행과 사이의 계약의 자유에 대한 규제적 성격이 강하다. 또한 이 사건 조치가 부동산 가격 폭등을 억제하여야 할 정책적 필요성이 절실한 상황에서 추진된 것인 점, 이 사건 조치와 같은 내용으로 곧 관련 고시가 개정될 것이 예정되어 있었던 점, 이 사건 조치의 준수 여부를 확인하기 위한 현장점검반 운영이 예정되어 있었고 실제로도 현장점검이 이루어진 점에 비추어 보면 상대방인 은행 입장에서 이 사건 조치에 따르지 않을 것을 기대하기는 어려웠던 것으로 보이므로, 이 사건 조치는 그 상대방에 대하여 사실상의 강제력을 미친 것으로 인정된다. 따라서 이 사건 조치는 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다. 나. 심판청구이익 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권 침해사유가 사후에 종료된 경우에는 그 침해의 원인이 된 공권력 행사를 취소할 실익이 없어 원칙적으로 권리보호이익이 없다. 그러나 헌법소원심판은 국민의 주관적인 기본권 구제를 위한 것일 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여도 존재하는 제도이므로, 기본권 침해사유가 이미 종료되어 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않는 경우라도, 당해사건에 대한 본안판단이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우나, 그러한 침해사유가 앞으로도 반복될 위험이 있는 경우 등에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하여 그 위헌 여부를 확인할 필요가 있다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31; 헌재 1995. 7. 21. 92헌마144; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527 등 참조). 청구인은 피청구인의 이 사건 조치에 대한 위헌결정을 통해 그 ‘투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출 금지’의 효력을 상실시키고자 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것인데, 피청구인의 2022. 11. 10. ‘은행업감독규정 개정안에 대한 규정변경예고’ 및 이에 따른 2022. 11. 23. 금융위원회고시 제2022-45호 ‘은행업감독규정’ 개정에 따라, 2022. 12. 1.부터 투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입목적 주택담보대출이 무주택자 및 1주택자(기존 주택 처분조건부)에게 허용되었으므로, 이 사건 조치와 관련한 청구인의 주관적 권리보호이익은 소멸하였다. 그러나 이 사건 조치와 같은 규제적ㆍ구속적 금융행정지도는 앞으로도 반복될 가능성이 있다. 또한 이 사건은 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 대한민국 경제질서(헌법 제119조 제1항)에서, 국민의 재산권 보장 및 은행과의 계약의 자유에 대한 공권력 개입의 헌법적 한계에 관한 중요한 사안이다. 그렇다면 이 사건 심판청구는 동종의 기본권 침해사유가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니고 있는 경우에 해당되므로, 심판청구이익이 인정된다. 5. 본안에 관한 판단 가. 이 사건의 쟁점 청구인은 이 사건 조치로 인하여 자신이 소유하던 기존 부동산에 대한 담보물권 설정(처분행위)을 통해 은행과 담보대출계약을 체결할 수 없게 됨으로써 재산권 및 계약의 자유를 제한받게 되었으므로, 이 사건 조치가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권과 계약의 자유를 침해하는지 문제된다. 나. 법률유보원칙 위반 여부 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그런데 위 조항에서 규정하고 있는 기본권제한에 관한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다. 또한 이 사건 조치에 법률적 근거 가 구비되어 있는지 여부를 판단함에 있어서는 아래와 같은 이 사건 조치의 특성 및 그로 인한 기본권 제한의 정도가 고려되어야 한다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등 참조). 첫째, 이 사건 조치는 일정한 경우 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하는데, 주택담보대출의 범위를 제한하거나 금지하는 내용의 각종 규제는 이 사건 조치를 전후하여 은행업감독규정을 통해 지속적으로 이루어져 왔다. 은행업감독규정이 2007. 7. 26. 금융감독위원회공고 제2007-94호로 개정되면서 제29조의2 제1항이 신설되어 ‘금융기관이 주택담보대출 취급 시 법 제45조의 규정에 따라 경영의 건전성이 유지되도록 <별표6>에서 정한 담보인정비율, 총부채상환비율, 기타 주택담보대출 취급 및 만기연장에 대한 제한 등을 준수하여야 한다’는 규정이 마련되었다. 위 규정 <별표6>은 ‘주택담보대출에 대한 리스크관리기준’이라는 표제 하에 주택담보대출 제한의 구체적인 내용을 상세하게 규정하였다. 위 <별표6>은 그 이후 변화하는 정책적 필요에 발맞추어 수차례 개정되어 왔다. 이 사건 조치 시행 당시에도 은행업감독규정(2019. 11. 20. 금융위원회 고시 제2019-52호) 제29조의2 제1항 <별표6>은 투기지역, 투기과열지구 등 지역에 따라 가능한 담보대출의 범위를 달리 정하거나(제2호 가목, 제2-1호 가목, 제3호 등), 주택보유세대, 미성년자, 고가주택 구입 목적 등 특정인이나 특정 목적을 위한 담보대출을 금지하는(제2호 마목, 바목, 제2-1호 나목, 제4호, 제6호 등) 등 여러 가지 형태의 대출 취급 제한에 관한 상세한 규정을 두고 있었다. 특히 금융위원회는 2020. 12. 3. 금융위원회 고시 제2020-54호로 은행업감독규정 <별표6> ‘주택관련 담보대출에 대한 리스크관리기준’을 개정하여 이 사건 조치와 같은 내용의 담보대출 취급 제한을 규정하였다(제8호 본문). 둘째, 은행 경영의 건전성 확보를 위한 주택담보대출의 규제에는 아래와 같이 분명한 법률적 근거가 있다. 은행법 제34조는 금융위원회에 은행이 준수하여야 할 경영지도기준을 정할 권한을 부여한다. 또한 은행법 시행령 제20조 제1항은 ‘신용공여 관리기준에 관한 사항’, ‘그 밖에 은행 경영의 건전성 확보를 위하여 금융위원회가 정하여 고시하는 사항’ 등이 경영지도기준에 포함되어야 한다고 규정한다. 은행업감독규정 제29조의2 제1항은 은행법 제34조가 위임 근거임을 명시적으로 밝히고 있고, 위 규정 제29조의2 제1항 <별표6>은 위와 같은 위임 근거에 따라 마련된 것이므로 법률적 근거가 있다. 셋째, 피청구인이 이 사건 조치 발표 당일 은행연합회 등 금융회사를 상대로 발송한 ‘주택담보대출에 대한 리스크 관리 기준, 금융행정지도 시행’ 공문에 의하면, 이 사건 조치는 그 당시 존재하였던 행정규칙인 은행업감독규정 제29조의2 제1항 <별표6>의 개정을 예고하고, 개정될 때까지 당분간 개정될 내용을 준수해 줄 것을 요청하는 내용의 행정지도이다. 위 공문의 기재 내용에 따르면 이 사건 조치의 유효기간은 "`19. 12. 17.부터 관련 개정규정 시행일까지(행정지도의 유효기간은 최대 1년이나 조속히 규정개정 절차를 완료할 계획)"로 정해져 있다. 또한 금융위원회는 위와 같이 예고한 내용 그대로 이 사건 조치 시행일로부터 1년이 지나기 전인 2020. 12. 3. 은행업감독규정 제29조의2 제1항 <별표6>을 개정하여 이 사건 조치를 명문화하였다. 넷째, 이 사건 조치의 구속력의 정도는 은행업감독규정의 구속력만큼 크지 않으므로, 이 사건 조치에 의한 청구인의 기본권 제한 정도 역시 은행업감독규정의 기본권 제한 정도보다 덜하다. 물론 은행들의 입장에서 이 사건 조치에 따르지 않을 것을 기대하기 어려운 사회적 여건이 조성되어 있었고, 이 사건 조치의 이행 여부를 확인하는 현장점검반 운영이 예정되어 있었으며 현장점검이 실제로 실시되었다는 점에서 이 사건 조치에는 구속적 성격이 있다. 그러나 이 사건 조치는 행정지도의 형식으로 발령되었고, 금융규제 운영규정 제7조에 따라 이 사건 조치에 불응하더라도 불이익한 조치가 이루어지지 않을 것임이 명시적으로 고지되었다. 한편 은행업감독규정의 경우, 이에 위반하면 은행법 제34조 제4항에 따라 금융위원회가 이를 위반한 은행을 상대로 경영개선을 위해 필요한 조치를 요구할 수 있고, 경우에 따라 같은 법 제53조에 따른 시정명령, 영업의 일부 정지 등의 불이익 조치에 나아갈 수도 있다. 그러나 이 사건 조치를 위반한다 하더라도 금융위원회가 그 위반을 사유로 위와 같은 불이익 조치를 할 수는 없으므로 이 사건 조치의 구속력은 은행업감독규정의 구속력보다 약하고 따라서 그로 인한 기본권 제한 정도 역시 덜하다. 위에서 살펴본 사정들, 즉 금융위원회로서는 언제든지 은행업감독규정 <별표6>을 개정하여 이 사건 조치와 동일한 내용의 규제를 할 수 있는 권한이 있고, 그 권한에는 분명한 법률상의 근거가 있는 점, 이 사건 조치의 내용은 금융위원회가 위와 같은 권한을 행사하여 은행업감독규정 <별표6>을 개정할 것임을 예 고하고 개정 규정의 시행일 이전이라도 준수를 요청하는 것인 점, 이 사건 조치로 인한 기본권 제한 정도가 은행업감독규정의 기본권 제한 정도에는 못 미치는 점을 종합하여 보면, 이 사건 조치와 관련하여 요청되는 법률적 근거의 구비 여부에 대한 심사의 정도는 그다지 강하다고 하기 어렵다. 결국 행정지도로 이루어진 이 사건 조치의 내용이 금융위원회에 적법하게 부여된 규제 권한을 벗어나지 않는 이상 법률유보원칙을 충족한다고 할 것인바, 이 사건 조치는 초고가주택에 대하여 일정한 경우 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하고, 주택담보대출의 범위나 가능 여부에 대한 각종 규제는 은행법 제34조, 은행법 시행령 제20조 제1항에 따라 금융위원회가 은행 경영의 건전성 확보를 위해 정할 수 있는 경영지도기준에 해당하므로, 행정지도에 요구되는 정도의 법률유보의 요청을 충족한다. 따라서 이 사건 조치는 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 (가) 주택은 우리 삶의 기반임과 동시에 각 가정의 자산 중 가장 큰 비중을 차지하는 것 중 하나로 인식되고 있다. 정부는 국민의 주거안정을 위해 다양한 정책을 펼치고 있으며, 특히 주택이 투기의 대상이 되어 과도하게 가격이 상승하여 국민의 내 집 마련이 어려워지는 상황을 방지하고자 각종 정책을 시도해왔다. 부동산은 일반 재화와 마찬가지로 시장에서의 수요와 공급에 의해 가격과 거래량이 결정되는데 부동산의 특성상 공급이 비탄력적이므로 급격한 수요의 증가는 급격한 가격 상승을 초래한다. 따라서 단기에 주택 공급 증대가 어려운 상황에서는 주택가격 안정을 위해서 수요억제책이 필요하다. 또한 투기적 대출수요가 증가할 경우, 주택가격 하락 등 외부 충격이 있게 되면 주택가격의 하락폭이 확대되고, 결국 주택담보대출 회수 가능성이 크게 낮아져 금융기관의 경영 건전성이 저해된다. 이 사건 조치는 직접적인 수요억제를 통하여 주택가격 상승을 억제함으로써 전반적인 주택시장 안정화를 도모함과 동시에 금융기관인 은행의 대출 건전성 관리 차원에서 그간 지속된 부동산 부문으로의 과도한 자금 흐름을 개선하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다. (나) 일반적으로 주택담보대출의 제한은 주택 매수에 대한 수요를 억제하므로 주택시장 안정화를 위한 정책 수단이 된다고 볼 수 있고, 15억 원 초과 아파트에 대해서 주택담보대출을 금지하는 것은 이러한 초고가 주택에 대한 수요억제를 통하여 주택가격 상승을 완화할 것이므로 위 목적 달성에 기여한다. 그러므로 이 사건 조치는 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 이 사건 조치 당시는 서울 주택가격이 2019년 7월 첫 번째 주부터 24주 연속 상승하던 시기로서(한국부동산원, 2019. 12. 전국주택가격동향조사 보고서 참조), 집값 상승에 대한 기대 및 가격 상승에 대한 불안심리로 주택 매수세가 확대되고, 주택시장이 과열되고 있었다. 주택은 거래규모가 커서 자기 자본만으로 거래대금을 지불하기가 어려우므로 대출 등을 통해 매입자금을 조달하는 것이 일반적임에 따라 주택담보대출도 급격히 늘어났다. 가계자산에서 부동산이 차지하는 비중이 높고, 금융기관에서 실행하는 부동산관련 가계대출의 비중도 높아지는 상황에서 주택가격이 하락하거나 금리가 상승할 경우 주택담보대출이 부실화되어 금융안전성이나 국가 경제 전반에 미치는 부정적 파급효과가 매우 클 수밖에 없다. 따라서 가계부채 증가를 억제하고 금융시스템의 불안정성을 방지하기 위하여 주택담보대출에 대한 규제가 필요한 상황이었다. 특히 이 사건 조치 당시 전국 매매가격지수 변동률은 2019년 11월 0.19%, 12월 0.38%로 상승폭이 커지는 가운데 서울, 특히 서초구ㆍ강남구ㆍ송파구ㆍ강동구의 매매가격지수 변동률은 2019년 12월 1.82%로 주택가격 상승을 고가아파트가 견인하고 있었다(한국부동산원, 2019. 12. 전국주택가격동향조사 보고서 참조). 그런데 초고가 아파트는 주택담보대출의 규모가 큰 만큼 경기 침체 상황에서 가계경제 및 금융기관의 재무건전성에 악영향을 미칠 우려가 크고, 주택가격 상승을 주도하므로 초고가 아파트에 대한 주택담보대출을 규제할 필요성도 매우 크다. 또한 당시 전국 주택가격 평균은 310,734,000원, 전국 아파트 가격 평균은 351,787,000원, 서울의 주택가격 평균은 662,952,000원, 서울의 아파트 가격 평균은 827,228,000원 정도로서(한국부동산원, 2019. 12. 전국주택가격동향조사 보고서 참조), 전국의 아파트 중 15억 원 초과의 초고가 아파트의 비중은 매우 낮았다. 따라서 이 사건 조치는 주택담보대출에 대한 규제의 필요성이 상대적으로 큰 일부 초고가 아파트를 대상으로 하고 있음을 알 수 있다. (나) 이 사건 조치는 2018년 이후 계속되어 온 고가주택에 대한 주택담보대출 규제의 일환으로 볼 수 있 고, 2주택 이상 혹은 1주택 세대에 대하여 제한적으로 시행하던 주택담보대출 ‘금지’ 규제를 확대한 것일 뿐, 기존 규제와 전혀 다른 새로운 규제가 아니다. 고가주택(공시가격 9억 원 초과 주택)에 대하여 2018. 9. 13. 대책 이후 규제지역(투기과열지구ㆍ투기지역 및 조정대상지역) 내에서는 실거주 목적인 경우를 제외하고는 주택담보대출이 원칙적으로 금지되었다(다만 무주택세대 및 1주택세대에 대하여 일정한 경우 예외가 허용되었다). 마찬가지로 2018. 9. 13. 대책 시 2주택 이상 보유세대는 규제지역 내 주택 신규 구입을 위한 주택담보대출이 금지되었고, 1주택 세대는 규제지역 내 주택 신규 구입을 위한 주택담보대출이 원칙적으로 금지되며, 예외적으로만 허용되었다. 이 사건 조치는 위와 같은 대책에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 주택가격이 급등하는 등 주택시장 안정화 및 금융시장 전체의 건전성 관리라는 목표 달성이 어려워지자 이를 한 단계 강화한 것으로서, 과열된 주택시장을 안정화시키기 위한 일시적인 조치로 볼 수 있다. (다) 이 사건 조치는 한정된 장소(투기지역ㆍ투기과열지구 내), 대상(시가 15억 원 초과 초고가 아파트), 목적(초고가 아파트를 담보로 한 주택구입목적의 주택담보대출)에 적용된다. 즉, 위와 같은 장소, 대상, 목적 중 어느 하나에 해당하지 않는 경우에는 여전히 주택담보대출이 가능하므로 청구인은 주택구입이 아닌 생활안정자금이나 사업 운영자금 마련을 목적으로 하는 경우에는 자신의 주택을 담보로 대출을 받을 수 있다. 또한 이 사건 조치는 발표일 이전에 이미 주택매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 경우, 대출 신청접수를 완료한 경우, 재개발ㆍ재건축 조합원이 1주택세대로서 사업추진(조합설립인가) 전까지 1년 이상 실거주한 경우 등 불가피한 사유가 인정될 경우, 단순 만기연장 및 대환대출 등의 예외를 인정하고 있다. (라) 이와 같이 이 사건 조치는 그 범위가 한정적이며 예외도 인정하고 있는 점, 덜 제한적인 기존의 주택담보대출 제한 정책만으로 목적 달성이 곤란해진 상황에서 도입된 점 등을 종합할 때, 필요 이상의 과도한 제한으로 볼 수 없다. (3) 법익의 균형성 투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트의 잠재적 수요자가 금융기관으로부터 자금을 차입하여 초고가 아파트를 구입할 경제적 기회를 상실하는 불이익에 비하여, 주택시장을 안정화하여 국민 주거 생활의 안정을 도모하고 금융기관과 금융시장의 건전성을 확보한다는 공익은 현저히 크므로 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 따라서 이 사건 조치는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 적법요건에 관한 별개의견 및 법률유보원칙 위반 여부에 관한 반대의견, 아래 8.과 같은 재판관 문형배의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 적법요건에 관한 별개의견 및 법률유보원칙 위반 여부에 관한 반대의견 우리는 이 사건 조치가 권력적 사실행위로서 공권력행사성이 인정되므로 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하고, 이 사건 조치가 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 남긴다. 가. 적법요건에 관한 별개의견 (1) 피청구인의 이 사건 조치가 ‘권력적 사실행위’로서 헌법소원심판의 대상인 ‘공권력 행사’에 해당하는지 문제된다. (2) 행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공행위나 임의적 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키고자 하는 단순한 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 참조). 어떠한 조치가 행정지도의 형식을 취하고 있다고 할지라도 그것이 상대방의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적ㆍ유도적인 권고ㆍ조언 등의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 강하게 갖는 것은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌마337등 참조). 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지의 여부는 ㉠ 당해 행정주체와 상대방과의 관계, ㉡ 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, ㉢ 그 사실행위의 목적ㆍ경위, ㉣ 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가 부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마46; 헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384등; 헌재 2022. 1. 27. 2016헌마364 등 참조). (3) 피청구인은, 이 사건 조치가 개별 은행에 정책의 방향을 제시하고 자발적인 순응을 유도하고자 하는 가이드라인으로서 비권력적 행정지도에 불과하며, 개별 은행이 스스로의 건전성 확보와 장기적 이익을 위하여 이 사건 조치를 자발적으로 준수할 유인이 충분하였으므로, 결국 이 사건 조치는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 조치는 그 자체로 은행과 국민 사이의 담보대출계약을 무효로 만드는 법적 효과를 발생시키는 것이 아니라 상대방 은행의 협력을 통해 국민에 대한 대출금지라는 효과를 발생시키는 사실행위에 불과하고, 상대방 은행들이 이를 거부하였다고 하여 피청구인으로부터 직접적인 제재를 받은 사실도 확인되지 아니한다. 그러나 아래 ㉠ 내지 ㉤ 사실에 비추어 보면, 결국 이 사건 조치는, 단순히 권고ㆍ조언ㆍ정보제공 등의 방법으로 일정한 행동을 자발적으로 유도함으로써 ‘비권력적 사실행위’로 행사되었다기보다는, 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어, 은행에 대해 각종 행정권한을 가진 피청구인이 우월적 지위에서, 종래의 LTV 등 금융규제의 일환으로, 그 행정권한의 대상인 은행으로 하여금 일방적으로 공권력에 순응케 하여, 그 발표 다음날부터 해당 주택담보대출 전면 금지라는 결과를 사실상 실현시킴으로써 ‘권력적 사실행위’로 행사되었음을 알 수 있다. ㉠ 일반적으로 금융위원회는 금융기관 감독ㆍ검사ㆍ제재, 금융기관의 설립ㆍ합병ㆍ전환, 영업의 양수ㆍ양도 및 경영 등의 인가ㆍ허가에 관한 사항을 소관 사무로 담당하고 있고 금융감독원을 통해 금융기관에 대한 검사ㆍ감독ㆍ제재에 나아갈 수 있어 이 사건 조치의 행정주체인 피청구인은 그 상대방인 은행에 대해 우월적인 지위에 있고, 상대방인 은행은 이에 관한 규정과 명령에 따라야 할 관계에 있다. ㉡ 이 사건 조치는 상대방 금융기관인 은행의 의사 관여 없이 피청구인의 일방적인 행위로 이루어졌다. ㉢ 이 사건 조치는 주택시장안정을 목적으로 정부가 종래에 이루어지던 LTV 및 DTI 등 일련의 ‘주택금융규제’를 강화하는 과정(경위)에서 이루어진 조치이다. ㉣ 피청구인은 이 사건 조치에 관하여 "주택담보대출을 전면 금지", "12월 17일(대책발표일 익일)부터 시행", "주택담보대출을 금지", "초고가주택에 대한 대출금지 규제는 바로 내일부터 시행", "일선 창구에서 대출규제가 현장에 안착될 수 있도록 현장점검반을 구성하여 규제의 원활한 이행에 힘을 보태", "즉시 시행사항(12.17일 시행예정)", "KB시세 및 한국감정원 시세 중 한 가지만이라도 15억원을 초과하는 경우 주담대 취급이 불가능", "취급 불가"라고 일의적으로 선언하고 이를 반복ㆍ강조함으로써 이 사건 조치가 ‘금융규제’에 해당하며 상대방 금융기관인 은행의 재량 없이 바로 그 ‘발표 다음날’부터 해당 주택담보대출이 ‘전면 금지’됨을 일방적으로 선언하였다. ㉤ "정부의 의지는 어느 때보다 확고", "엄정하게 대응하겠다는 강력한 의지", "금융위원회ㆍ금융감독원은 금번 대책이 현장에서 안착될 때까지 합동으로 현장점검반을 구성하여 운영하기로", "금융감독원장님께서는 현장에서 대책이 제대로 운영되고 있는지 세부적으로 꼼꼼하게 점검해 주시기 바랍니다. 금융위원회도 적은 인원이지만, 일선 창구에서 대출규제가 현장에 안착될 수 있도록 현장점검반을 구성하여 규제의 원활한 이행에 힘을 보태겠습니다. 다시 한 번 강조드리지만, 금번 ‘주택시장 안정화 방안’에 담겨있는 정부의 주택가격 안정 의지는 그 어느 때보다 결연합니다.", "합동점검반은 현장점검을 통해 일선 영업창구에서 금번 대책의 세부내용이 차질없이 이행될 수 있도록 점검ㆍ지도해 나갈 예정"이라고 발표함으로써 이에 응하지 아니할 경우 무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있 다는 심리적 압박이 상대방 금융기관인 은행에 존재하였을 것으로 충분히 예상되고, 실제로 금융감독원의 2020. 8.경 우리은행, 국민은행, 신한은행, 하나은행을 대상으로 한 점검에도 불구하고 위 은행에서 이 사건 조치를 위반한 사례가 발견되지 않았다. (4) 따라서 이 사건 조치는 권력적 사실행위로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다. 나. 법률유보원칙 위반 여부에 관한 반대의견 (1) 헌법상 기본권인 재산권 및 계약의 자유도 기본권 제한의 일반적 법률유보원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있으나, 그 제한은 원칙적으로 법률에 의하여야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 법률에 근거한 공권력 행사를 요청하는 것이므로, 법률의 근거가 없는 공권력 행사를 통한 기본권 제한은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌마1149 참조). (2) 헌법재판소는 2021. 3. 31.자 석명명령을 통해, 피청구인에게 ‘이 사건 조치의 법적 근거’에 대해 구체적으로 설명하도록 하였다. 이에 피청구인은 2021. 5. 3.자 답변서를 통해, "이 사건 조치의 법적 근거는 은행법 제34조, 같은 법 시행령 제20조 및 이에 기초한 은행업감독규정 제29조의2입니다."라고 답변하였다. 이어서 피청구인은 "은행법 제34조의 건전경영의 지도를 위해서는 은행업감독규정 제29조의2와 같은 주택담보대출에 대한 리스크관리를 통하여 ‘투기적 대출수요’를 억제하는 한편 주택담보대출에 의한 주택가격 상승폭을 조정, 제한함으로써 대외적인 충격에도 은행의 건전경영이 가능하도록 조치할 필요가 있고, 이에, 금융감독원 등 정부는 위 규정들에 근거하여 실제 주택시장 안정화 방안의 시행을 위한 행정지도를 시행하고 있으며, 은행은 주택담보대출에 대한 리스크 관리와 관련한 규정 및 명령에 따라 운영되어야 합니다(은행법 제3조 제1항)."라고 설명하였다. (3) 피청구인이 이 사건 조치의 법적 근거로 주장한 은행법 제3조 제1항, 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감독규정 제29조의2의 내용은 다음과 같다. 은행법 제3조 제1항은, 대한민국에 있는 모든 은행은 이 법, 한국은행법, ‘금융위원회의 설치 등에 관한 법률’, ‘금융회사의 지배구조에 관한 법률’ 및 이에 따른 규정 및 명령에 따라 운영되어야 한다고 규정하고, 같은 법 제34조는, 은행은 은행업을 경영할 때 자기자본을 충실하게 하고 적정한 유동성을 유지하는 등 경영의 건전성을 확보하여야 하며(제1항), 은행은 경영의 건전성을 유지하기 위하여 ‘자본의 적정성에 관한 사항, 자산의 건전성에 관한 사항, 유동성에 관한 사항, 그 밖에 경영의 건전성 확보를 위하여 필요한 사항’에 관하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회가 정하는 경영지도기준을 지켜야 한다고 규정한다(제2항). 은행법 시행령 제20조는, 은행법 제34조 제2항에 따른 경영지도기준에는 ‘국제결제은행의 기준에 따른 위험가중자산에 대한 자기자본비율 등 은행의 신용위험에 대응하는 자기자본의 보유기준에 관한 사항, 대출채권 등 은행이 보유하는 자산의 건전성 분류기준에 관한 사항, 신용공여를 통합하여 관리할 필요가 있다고 인정하여 금융위원회가 정하여 고시하는 자에 대한 신용공여 관리기준에 관한 사항, 유동성부채에 대한 유동성자산의 보유기준에 관한 사항, 그 밖에 은행 경영의 건전성 확보를 위하여 금융위원회가 정하여 고시하는 사항’이 포함되어야 한다고 규정하고(제1항), 이에 따른 계획 또는 약정서의 제출요구, 협약 체결에 대한 절차, 방법, 그 밖에 필요한 사항은 금융위원회가 정하여 고시하도록 규정한다(제3항). 이에 금융위원회고시인 은행업감독규정 제29조의2는, "은행은 주택관련 담보대출 취급시 법 제34조에 따라 경영의 건전성이 유지되도록 <별표6>에서 정하는 담보인정비율, 총부채상환비율, 기타 주택담보대출 등의 취급 및 만기연장에 대한 제한 등을 준수하여야 한다."라고 규정한다(제1항). 그렇다면 금융위원회는 은행법 제3조 제1항, 제34조의 위임 및 은행법 시행령 제20조의 재위임에 따라 구체적으로 형성된 ‘금융위원회고시(은행업감독규정)’를 통해 은행 경영의 건전성 확보를 위한 사항을 정할 일반적인 권한이 있고, 은행은 이러한 법령에 따라 구체적으로 형성된 ‘금융위원회고시(은행업감독규정)’에 따를 일반적인 의무를 부담함을 알 수 있다. (4) 피청구인은 이 사건 조치에서 ‘시행일’을 ‘2019. 12. 17.’로 특정하여 이 날 이후 투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출을 명시적ㆍ구체적으로 ‘금지’하였다. 그러므로 피청구인이 주장하는 바와 같이 은행법 제3조 제1항, 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감 독규정 제29조의2가 이 사건 조치의 구체적인 법적 근거가 되기 위해서는, 이 사건 조치의 제한사항이 그 시행일 당시 법령이 정하고 있는 위임형식인 ‘금융위원회고시’, 즉 ‘은행업감독규정 <별표6>’에 규정되어 있었어야 한다. 그런데 이 사건 조치의 시행일(2019. 12. 17.) 당시의 은행업감독규정(2019. 11. 20. 금융위원회고시 제2019-52호)에 규정되어 있던 ‘<별표6> 주택담보대출에 대한 리스크관리기준’에는 ‘투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출 금지’에 관한 내용은 물론, ‘초고가 아파트(시가 15억 원 초과)’에 대한 정의규정조차 존재하지 않았다. 오히려 이 사건 조치로부터 약 1년이 경과한 시점(2020. 12. 3.)에 시행된 은행업감독규정(2020. 12. 3. 금융위원회고시 제2020-54호)에 이르러 ‘<별표6> 주택관련 담보대출에 대한 리스크관리기준’ 중 ‘제1장 총칙’에 "버. 초고가아파트라 함은 시가 15억원을 초과하는 아파트를 말한다."라는 정의규정이 신설되고, 이에 따라 ‘제5장 주택관련 담보대출 취급 제한 및 유의사항’에 "8. (투기지역 및 투기과열지구 내 초고가아파트 구입 목적 주택관련 담보대출 취급제한) 은행은 투기지역 및 투기과열지구 소재 초고가아파트를 구입할 목적으로 주택 담보대출(주택관련 수익증권 담보대출을 포함한다)을 취급할 수 없다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 취급할 수 있다. / 가. 상속, 채권보전을 위한 경매 참가 등 불가피하게 대출 채무를 인수하게 되는 경우 / 나. 재건축ㆍ재개발 조합원이 1주택세대로서 조합설립인가 전까지 1년 이상 거주한 것이 확인된 경우 등 불가피한 사유가 인정되는 경우"라는 내용이 신설되면서, 비로소 그 법적근거가 완성된 것으로 확인된다. (5) 사정이 이와 같다면, 피청구인이 이 사건 조치의 법적 근거로 주장한 은행법 제3조 제1항, 제34조, 은행법 시행령 제20조, 은행업감독규정 제29조의2는, 그 시행일인 2019. 12. 17. 당시 권력적 사실행위인 이 사건 조치의 구체적인 법적 근거가 될 수 없었음이 명백하고, 피청구인이 제출한 자료와 관련 기록을 살펴보아도 그 시행일 당시 이 사건 조치를 뒷받침할만한 다른 법령상 근거를 발견할 수 없으므로, 결국 이 사건 조치는 법률유보원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다. 8. 재판관 문형배의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 반대의견 나는 이 사건 조치가 공권력 행사성을 충족한다는 점에 대해서는 법정의견과 의견을 같이 하나 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 목적의 정당성 이 사건 조치 당시, ① 2019. 12. 16. 정부는 관계부처 합동 ‘발표문’에서 "주택시장 안정에 대한 정부의 의지는 어느 때보다 확고합니다. … 정부는 이러한 엄중한 인식을 바탕으로 ‘주택시장 안정화 방안’을 마련하였습니다. … 첫째, 투기지역 및 투기과열지구 내 주택담보대출에 대한 관리를 대폭 강화하겠습니다. 가계, 개인사업자, 법인 등 모든 차주를 대상으로 시가 15억 원 초과 아파트에 대한 주택담보대출을 전면 금지하고"라고 발표하였고, ② 2019. 12. 16. 관계부처 합동 ‘보도자료’에 첨부된 ‘주택시장 안정화 방안’에서도 "Ⅲ. 주택시장 안정화 방안" 항목에 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출을 금지하는 내용을 포함시켰으며, ③ 2019. 12. 16. 금융위원회 주최로 열린 ‘주택시장 안정화 방안 관련 금융권 간담회 개최’에서 피청구인이 "금일 관계부처가 합동 발표한 주택시장 안정화 방안은 정부의 엄중한 상황인식과 주택시장 안정에 대한 정부의 확고한 의지가 담겨 있습니다. … 대책의 주요 내용을 말씀드리겠습니다. 우선 초고가주택에 대한 주책담보대출을 제한하겠습니다."라고 모두발언한 사실이 확인된다. 또한 피청구인은 2021. 2. 26.자 보충서면의 ‘목적의 정당성’ 항목에서, "일부 과열지역을 중심으로 집중되는 투기수요 유입을 차단하여 주택시장을 안정시키기 위한 목적에서 수립되었습니다. … 이 사건 심판대상은 개별 금융회사의 건전성 관리 차원, 금융시장 전체의 거시건전성 관리 차원에서 그간 지속된 부동산 부문으로의 과도한 자금흐름을 개선하기 위한 목적도 가집니다."라고 답변하였다. 이에 따르면, 이 사건 조치는 ‘주택시장의 안정’ 및 ‘개별 은행 경영의 건전성 관리’ 및 ‘금융시장 전체의 거시건전성 관리’를 위한 것으로 그 목적은 정당하다고 할 것이다. 나. 수단의 적합성 피청구인은 2021. 5. 3.자 답변서에서, "이 사건 조치의 법적 근거는 은행법 제34조, 같은 법 시행령 제20조 및 이에 기초한 은행업감독규정 제29조의2입니다."라고 답변하였다. 그런데 피청구인이 제시한 위 근거 법령에 의하면 이 사건 조치는 ‘은행의 경영 건전성’을 위해서 행사되어야 하는 것임을 알 수 있다. 즉, 이 사건 조치는 ‘주택시장의 안정’ 또는 ‘금융시장 전 체의 거시건전성 관리’를 위한 수단으로 사용될 수 있는 것이 아니라, ‘개별 은행의 건전성 관리’를 위한 수단으로 사용되어야 하는 것이다. 이에 관한 헌법재판소의 석명명령에 대하여 피청구인은 2022. 8. 18.자 답변서에서, "이 사건 조치는 은행법상 명시된 ‘은행 경영의 건전성’ 유지ㆍ확보라는 목적과 함께 주택담보대출의 대출취급가능금액을 대상으로 한 이 사건 조치의 특성상 ‘주택시장 안정’이라는 목적도 가지고 있으며, ‘주택시장 안정’은 은행법상 ‘은행 경영의 건전성’ 유지ㆍ확보를 통하여 달성할 수 있는 부수적 목적입니다. … 주택담보대출과 관련한 은행 경영의 건전성을 유지ㆍ확보하는 과정에서 부수적으로 ‘주택시장 안정’이라는 목적을 달성하려는 것이 은행법상 금지되는 것은 아닙니다."라고 답변하였다. 물론 주택담보대출과 관련한 ‘은행 경영의 건전성’을 유지ㆍ확보하는 과정에서 ‘주택시장 안정’ 및 ‘거시건전성 관리’를 부수적으로 달성하는 것이 금지되는 것은 아니다. 그러나 문제는 이 사건 조치가 피청구인이 주장하는 근거 법령에서 요구하는 본래의 목적인 ‘개별 은행의 경영 건전성’을 유지ㆍ확보하는 것에 기여하는지 불확실하다는 것이다. 이 사건 조치 이전까지 주택담보대출은 담보인정비율(LTV) 40%로 규제되고 있었는바, 투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출을 금지하는(즉 담보인정비율을 0%로 변경하는) 이 사건 조치가 ‘은행 경영의 건전성’ 유지ㆍ확보에 기여하기 위해서는, 2019. 12. 17. 당시 투기지역ㆍ투기과열지구 내 초고가 아파트의 시가가 조만간 40% 이하로 폭락할 것이 예상되었어야 한다. 이에 헌법재판소는 2022. 6. 16. 변론에서 피청구인에게 이 사건 조치 당시 초고가 아파트의 시가가 조만간 40% 이하로 폭락할 것이라는 구체적이고 신뢰할만한 자료가 있었는지 문의하면서 그 판단의 근거를 요구하였고, 이후 2022. 7. 15.자 석명명령에서도 재차 이에 관한 자료를 요구하였으나, 현재까지 그에 대한 자료는 제출되지 않고 있다. 그렇다면 이 사건 조치는 근거 법령이 요구하는 본래의 목적인 ‘은행 경영의 건전성’ 유지 확보에 기여하는 적합한 수단이었다고 판단하기 어렵고, 이 사건 조치가 법령이 요구하는 본래의 목적에 기여하지 못하는 상황에서 ‘주택시장 안정’ 및 ‘거시건전성 관리’라는 부수적 목적만을 위하여 사용될 수 있는 수단이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 조치는 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 다. 침해의 최소성 이 사건 조치는 아래와 같은 점에서 침해의 최소성도 인정되지 아니한다. (1) 이 사건 조치는 필요 이상의 광범위한 제한을 가하고 있다. 이 사건 조치는 실수요자의 내 집 마련을 위한 주택시장 안정화를 목적으로 ‘투기적 대출 수요 규제’를 위한 것이다. 그러나 ‘투기적 대출 수요’에서 실수요자를 제외하지 않았다. 종래 고가주택에 대한 주택담보대출 규제가 ‘실거주 목적인 경우를 제외하고’ 이루어졌던 점과 비교하더라도, 이 사건 조치는 대상 범위가 지나치게 넓다. 명확히 실수요라고 판단되는 대출은 열어두고 투기 수요뿐 아니라 수요의 성격이 명확치 않은 대출만 규제해야, 필요한 정도를 넘어서지 않는 제한이 될 것이다. 또한 이 사건 조치는 무주택세대ㆍ1주택세대ㆍ다주택세대를 불문하고 주택담보대출을 금지한다. 무주택자에 대한 예외를 인정하지 않은 것은 ‘투기적 대출 수요’를 만연히 ‘주택가격 상승을 기대하는 차주들이 주택담보대출을 받아 주택을 구매’하는 정도로 인식한 결과이다. 그런데 ‘주택가격 상승을 기대하는 차주’를 모두 ‘투기적 대출 수요’로 보기는 어려울 것이다. 전국의 주택보급률은 꾸준히 상승하여 자가율은 1990년 49.9%, 2000년 54.2%, 2010년 54.3%, 2019년 58%인데, 2000년 이후 자가율의 증가가 거의 멈췄다. 자가율이 정체된 이유로 주택이 다주택보유자를 중심으로 부동산투기의 수단이 된 점과 주택가격이 상승하여 주택을 소유(자가)하기 위한 진입장벽이 높아진 점이 거론된다. 그런데 이 사건 조치는 이와 같이 자가율 정체의 원인인 투기 세력 혹은 다주택자만이 아니라 피해자에 불과한 무주택자도 그 대상으로 하고 있다. 예컨대 한 번도 주택을 소유한 적이 없는 40대 직장인이 아파트를 매수하려고 해도 현금 15억 원이 없는 이상 ‘초고가 아파트’에 해당하는 주택을 매수할 수 없는데, 이는 ‘투기적 대출 수요 규제’라는 목적을 위하여 필요한 정도를 넘어선 과도한 제한이라고 하지 않을 수 없다. 한편 이 사건 조치는 ‘초고가 아파트’에 대한 주택담보대출을 규제하면서 초고가 아파트의 기준을 ‘시가’로 삼고 있다. 종래 ‘고가주택’을 공시지가 9억 원 기준으로 판단해 온 것과 비교하여 ‘초고가 아파트’의 기준을 ‘시가 15억 원’으로 삼은 것으로 볼 수 있는데, 시가는 변동하므로(실제로 이 사건 조치 시행 이후 투 기지역ㆍ투기과열지구 내 시가 15억 원 아파트는 급증하였다) 목적 달성에 필요한 최소한의 제한을 위한 기준이 될 수 없다. 케이비(KB)국민은행이 제공하는 시세에 따르면, 2021. 8. 기준 서울 아파트의 평균 매매가는 12억 1,639만 원이며, 통상 4인 가족이 거주하는 30평(약 99.17제곱미터) 대 서울의 아파트 가격을 기준으로 할 때, 한강 이남 11개 구의 아파트 평균가격은 14억 4,865만 원, 최근에 분양된 30평 이상의 한강 이북 11개 구 아파트 시세는 대부분 15억 원 이상으로 보도되는 등, 이 사건 조치가 대상으로 하는 15억 원은 더 이상 ‘초고가 아파트’가 아닌 평균적 시세에 불과하다는 점에서 규제 범위가 넓다. 이와 같이 투기지역ㆍ투기과열지구에 해당하는 지역이 서울특별시 전 지역 및 경기도 주요 지역, 세종특별자치시 등으로 그 범위가 넓은 점, ‘초고가 아파트’에 해당하는 시가 15억 원 초과 아파트도 계속 변동할 뿐 아니라 서울 및 경기도 등을 기준으로 상당수에 달하는 점, 실수요자나 무주택자 등에 대한 예외를 인정함이 없이 광범위한 제한을 가하는 점 등을 고려할 때, 이 사건 조치로 인하여 위 지역에 주택을 구입하려고 하는 실수요자의 재산권 및 계약의 자유가 제한되는 범위가 지나치게 광범위하다. (2) 이 사건 조치보다 덜 제한적인 수단이 존재한다. 이 사건 조치의 시행일(2019. 12. 17.) 당시의 은행업감독규정(2019. 11. 20. 금융위원회고시 제2019-52호) 제29조의2에 의하면, 은행은 주택담보대출 취급 시 은행법 제34조에 따라 경영의 건전성이 유지되도록 <별표6>에서 정한 담보인정비율, 총부채상환비율, 기타 주택담보대출 취급 및 만기연장에 대한 제한 등을 준수하여야 한다고 규정하고, <별표6> 제2장 담보인정비율(LTV) 부분에서 ‘주택보유세대에 대한 규제지역 내 주택구입 목적 주택담보대출 취급 제한’ 및 ‘규제지역 내 고가주택구입 목적 주택담보대출 취급 제한’에 관한 규정을 두고 있었다. 예컨대, 기존 주택을 2년 이내 처분하는 조건 등의 경우를 제외하고는 원칙적으로 1주택세대는 규제지역 내 주택 신규 구입을 위한 주택담보대출을 금지하고, 무주택세대가 주택 구입 후 2년 내 전입하거나 1주택세대가 기존 주택을 2년 이내 처분하는 조건 등의 경우를 제외하고는 원칙적으로 규제지역 내 고가주택(공시가격 9억 원 초과) 구입 시에는 주택담보대출을 금지하고 있었던 것이다. 설령 ‘투기적 대출수요 규제’가 은행의 건전경영을 위하여 필요하다고 보더라도, 담보인정비율(LTV)ㆍ총부채상환비율(DTI) 또는 만기연장에 대한 제한 등의 수단들을 사용하여 주택담보대출 규제를 더 강화할 수 있음에도, 이와 같은 수단을 사용하지 않고 주택담보대출을 원천적으로 ‘금지’하는 것은 필요한 범위를 넘는 것이다. 라. 법익의 균형성 이 사건 조치가 주택시장을 안정화하여 국민 주거 생활의 안정을 도모하고 금융기관과 금융시장의 건전성을 확보한다는 공익을 달성할 수 있는지는 의문이 있는 반면, 이 사건 조치로 인하여 제한되는 실수요자를 포함한 주택 매입 희망자의 재산권 및 계약의 자유에 대한 제한은 심대하므로, 이 사건 조치는 법익의 균형성을 갖추지 못하였다. 마. 결론 따라서 이 사건 조치는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선