국가배상법 제2조 제1항 제1문 위헌소원

사 건 2020헌바400 국가배상법 제2조 제1항 제1문 위헌소원 청 구 인 박○○ 대리인 법무법인 덕수담당변호사 김형태, 신동미, 윤천우, 김중민 당 해 사 건 서울중앙지방법원 2013가합543925 손해배상(기) 선 고 일 2023. 2. 23.

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다) 제4항, 제5항 위반 혐의로 구속된 후 유죄판결이 확정되어(비상고등군법회의 1974. 4. 29. 선고 74비고군형항 제11호 판결; 대법원 1974. 7. 26. 선고 74도1495 판결) 복역하였다. 청구인은 위 유죄확정판결에 대하여 재심을 청구하였고, 서울고등법원은 2013. 11. 29. 긴급조치 제1호가 당초부터 위헌·무효이므로 청구인에 대한 공소사실이 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 무죄판결을 선고하였다(2011재노121). 위 판결은 그대로 확정되었다. 청구인은 긴급조치 제1호에 근거한 수사 및 재판 등의 불법행위를 이유로 서울중앙지방법원에 대한민국을 상대로 일실수입 상당의 손해배상 및 위자료의 지급을 구하는 소를 제기하는 한편(2013가합543925), 그 소송 계속 중 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(2016카기50025). 위 법원은 2020. 7. 8. 일실수입 상당의 손해배상 청구 부분에 대해서는 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제18조 제2항에 따라 재판상 화해가 성립되었다는 이유로 각하하고, 위자료 청구 부분에 대해서는 국가배상법 제2조 제1항의 국가배상책임이 인정되지 않는다는 이유로 기각함과 동시에 위헌법률심판 제청신청도 기각하였다. 이에 청구인은 2020. 8. 12. 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편, 청구인은 제1심판결 중 위자료 청구를 기각한 부분에 불복하여 항소하였는데, 항소심 법원은 청구인이 위헌·무효인 긴급조치 제1호를 위반하였다는 이유로 구속되어 유죄판결을 선고받고 복역함으로써 입은 정신적 손해에 대해 국가배상법 제2조 제1항에 따른 국가배상책임을 인정하였고(서울고등법원 2022. 12. 14. 선고 2020나2027226 판결), 위 판결은 그대로 확정되었다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,"자동차손해배상 보장법"에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략) 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 고의 또는 과실에 위법성의 인식을 포함하여 국가배상책임의 인정 범위를 제한함으로써 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권의 본질적 내용을 침해하고, 평등원칙 및 법치국가원리에도 위배된다. 4. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제성이란 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2020. 11. 26. 2017헌바350등 참조). 당해 사건 중 일실수입 상당의 손해배상 청구 부분은 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제18조 제2항에 따라 재판상 화해가 성립되었다는 이유로 각하되어 그대로 확정되었다. 당해 사건 중 일실수입 상당의 손해배상 청구 부분이 심판대상조항의 헌법 위반 여부와 무관한 이유로 각하된 이상, 이 부분에 관한 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36; 헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66 참조). 당해 사건 중 위자료 청구 부분에 대하여 보면, 청구인은 심판대상조항의 위헌성으로 인하여 당해 사건에서 국가배상법 제2조 제1항에 따른 국가배상책임을 인정받을 수 없다는 취지로 주장하나, 당해 사건의 항소심 법원은 청구인이 위헌·무효인 긴급조치 제1호를 위반하였다는 이유로 구속되어 유죄판결을 선고받고 복역한 것에 대하여 국가배상법 제2조 제1항에 따른 국가배상책임을 인정하였고 위 항소심판결은 그대로 확정되었다. 그렇다면 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 하더라도 국가배상책임을 인정한 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 않는다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 이 사건 심판청구도 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,유남석,이선애,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선