해사안전법 제104조의2 제2항 위헌제청

[당 사 자] 제청법원　창원지방법원 진주지원 제청신청인　김○○ 당해사건　창원지방법원 진주지원 2021고합115 해사안전법위반 등 [주 문] 해사안전법(2020. 2. 18. 법률 제17056호로 개정된 것) 제104조의2 제2항 중 ‘제41조 제1항을 위반하여 2회 이상 술에 취한 상태에서 선박의 조타기를 조작한 운항자’에 관한 부분은 헌법에 위반된다. [이 유] 1. 사건개요 제청신청인은 ‘2021. 2. 25. 혈중알코올농도 0.038%의 술에 취한 상태로 선박의 조타기를 조작하여 운항함으로써 해사안전법 제41조 제1항을 위반하여 2회 이상 술에 취한 상태에서 선박의 조타기를 조작하여 운항하였다’는 등의 공소사실로 제청법원에 기소되었다(창원지방법원 진주지원 2021고합115). 제청신청인은 위 재판 계속 중 해사안전법 제104조의2 제2항 중 ‘제41조 제1항을 위반하여 2회 이상 술에 취한 상태에서 선박직원법 제2조 제1호에 따른 선박(같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 외국선박을 포함한다)의 조타기를 조작하거나 그 조작을 지시한 운항자 또는 도선을 한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(창원지방법원 진주지원 2022초기158). 제청법원은 위 신청을 받아들여 2022. 4. 5. 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 제청신청인은 2회 이상 술에 취한 상태에서 선박의 조타기를 조작하여 운항하였다는 공소사실로 기소되었으므로, 심판대상을 당해 사건에 적용되는 해사안전법 제41조 제1항에 규정된 여러 금지 행위 중 선박의 조타기를 조작한 운항자에 관한 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 해사안전법(2020. 2. 18. 법률 제17056호로 개정된 것) 제104조의2 제2항 중 ‘제41조 제1항을 위반하여 2회 이상 술에 취한 상태에서 선박의 조타기를 조작한 운항자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 하고, 해사안전법 제41조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 선박의 조타기를 조작하는 행위를 ‘음주운항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 해사안전법(2020. 2. 18. 법률 제17056호로 개정된 것) 제104조의2(벌칙) ② 제41조 제1항을 위반하여 2회 이상 술에 취한 상태에서 「선박직원법」 제2조 제1호에 따른 선박(같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 외국선박을 포함한다)의 조타기를 조작하거나 그 조작을 지시한 운항자 또는 도선을 한 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 2천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 해사안전법(2014. 3. 24. 법률 제12538호로 개정된 것) 제41조(술에 취한 상태에서의 조타기 조작 등 금지) ① 술에 취한 상태에 있는 사람은 운항을 하기 위하여 「선박직원법」제2조 제1호에 따른 선박[총톤수 5톤 미만의 선박과 같은 호 나목 및 다목에 해당하는 외국선박을 포함하고, 시운전선박(국내 조선소에서 건조 또는 개조하여 진수 후 인도 전까지 시운전하는 선박을 말한다) 및 이동식 시추선ㆍ수상호텔 등 「선박안전법」 제2조 제1호에 따라 해양수산부령으로 정하는 부유식 해상구조물은 제외한다. 이하 이 조 및 제41조의2에서 같다]에 따른 선박의 조타기(操舵機)를 조작하거나 조작할 것을 지시하는 행위 또는 「도선법」 제2조 제1호에 따른 도선(이하 "도선"이라 한다)을 하여서는 아니 된다. 해사안전법(2015. 6. 22. 법률 제13386호로 개정된 것) 제41조(술에 취한 상태에서의 조타기 조작 등 금지) ⑤ 제1항에 따른 술에 취한 상태의 기준은 혈중알코올농도 0.03퍼센트 이상으로 한다. 선박직원법(2014. 3. 24. 법률 제12538호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다. 1. "선박"이란 「선박안전법」 제2조 제1호에 따른 선박과 「어선법」 제2조 제1호에 따른 어선을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 선박은 제외한다. 가. 총톤수 5톤 미만의 선박. (단서 생략) 나. 주로 노와 삿대로 운전하는 선박 다. 그 밖에 대통령령으로 정하는 선박 3. 제청법원의 위헌제청이유 심판대상조항은 음주운항 금지 규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서도 해당 전력에 관하여 아무런 시간적 제한도 두지 않는다. 또한 심판대상조항은 선박항행의 안전이나 사람의 생명, 신체, 재산 등 보호법익에 미치는 위험 정도가 낮은 유형의 재범 음주운항까지 가중처벌의 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 한 것이므로, 책임과 형벌 사이의 비례성 원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 입법 배경과 취지 음주운항 시에는 주의력 등이 저하되고, 돌발 상황에 대한 대응능력이 떨어져 해상교통사고 발생의 위험이 증가하게 된다. 음주운항으로 적발된 사람들 중 혈중알코올농도 0.1% 이상인 경우가 상당한 비율을 차지하고 있을 뿐 아니라, 음주운항으로 인한 해상교통사고 역시 꾸준히 발생하고 있다. 당초 해사안전법은 혈중알코올농도의 구별 없이 음주운항을 처벌하는 규정을 둘 뿐이었으나, 2020. 2. 18. 법률 제17056호로 개정 시에 제104조의2를 신설하면서 같은 조 제2항에 2회 이상 음주운항에 관한 가중처벌규정을 두게 되었다. 또한 위 개정 시에, 종래 혈중알코올농도의 구별 없이 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금형에 처했던 음주운항에 관한 처벌조항인 제104조 제1호와 제2호를 삭제하고, 제104조의2 제1항 제1호 내지 제3호를 신설하여 음주운항에 대한 법정형을 혈중알코올농도에 따라 세분화하였다. 위와 같이 해사안전법상 음주운항에 관한 처벌조항이 개정된 직접적인 계기는 2019. 2. 28. 러시아 화물선 ○○호 선장이 음주운항을 하다가 광안대교와 충돌한 사고였다. 국회는 심판대상조항의 법정형을 정함에 있어, 2회 이상 음주운전을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금형으로 가중처벌하는 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것) 제148조의2 제1항의 예에 따르되, 개정 전의 해사안전법 제104조에 규정된 벌금형의 상한이 3천만 원으로 위 도로교통법상 벌금형 상한인 2천만 원보다 높았던 것을 감안하여, 징역형은 도로교통법과 마찬가지로 2년 이상 5년 이하로 하되 벌금형은 2천만 원 이상 3천만 원 이하로 하였다. 한편, 심판대상조항 개정에 참고가 된 위 도로교통법상 2회 이상 음주운전 가중처벌 조항은 2018. 9. 25. 대학생이던 윤○○가 횡단보도를 건너기 위해 보도에 서 있다가 만취 상태의 운전자가 운전하던 차량에 치여 사망하는 사고(이른바 ‘윤○○ 사건’)를 계기로 마련된 것이다. 헌법재판소는 헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 결정, 헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 결정, 헌재 2022. 5. 26. 2021헌가32등 결정에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 이유로 위 도로교통법 조항에 대하여 위헌 결정을 하였다. 나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부 (1) 형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 또한 범죄행위의 유형이 다양한 경우에 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 불량한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조). (2) 심판대상조항은 해사안전법 제41조 제1항의 음주운항 금지규정을 위반한 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 음주운항을 함으로써 반복하여 반규범적 행위를 한 경우 그에 대한 책임을 형량에 반영하여 2회째 이상의 음주운항에 대한 처벌을 강화한 규정이다. 반복적인 음주운항은 교통안전을 해하고 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 반복하여 위험에 처하게 하는 행위이므로 이를 엄히 처벌해야 한다는 점에 관하여는 이견이 있을 수 없다. 그런데 심판대상조항은 그 구성요건을 해사안전법 제41조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 경우로 규정하여 가중요건이 되는 과거의 음주운항 금지규정 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운항 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두고 있지 않고, 과거의 위반행위가 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받은 전과일 것을 요구하지도 않는다. 그런데 과거의 위반행위가 상당히 오래 전에 이루어져 그 이후 행해진 음주운항 금지규정 위반행위를 ‘해상교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위’ 또는 ‘반복적으로 사회구성원에 대한 생명ㆍ신체 등을 위협하는 행위’라고 평가하기 어렵다면, 이를 가중처벌할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 재범에 대하여 강화된 범죄추진력에 따른 가중된 행위책임을 인정할 수 있고, 이는 누범(형법 제35조)이나, 절도ㆍ강도 등 특정범죄의 전력을 가진 사람이 다시 동종의 범죄를 범한 경우(‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항, 제5조의5, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항)를 가중처벌할 수 있는 근거를 제공한다. 그러나 어느 경우이든 전범(前犯)에 대한 형의 ‘집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내’ 또는 ‘누범(累犯)으로 처벌하는 경우’ 등과 같이 정하여 가중요건이 되는 전범으로부터 일정 기간 내에 행해진 후범(後犯)만을 가중처벌할 뿐, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 후범을 가중처벌하지는 않는다. 또한 범죄를 저지른 경우에도 공소시효 기간이 경과하면 범죄에 대한 사회적 감정 또는 범인의 범죄적 성격이 소멸한 것으로 보아 국가형벌권 행사가 제한되고(형사소송법 제249조 제1항), 범죄로 기소되어 형을 받은 경우에도 형의 집행이 종료된 후 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 2년에서 10년의 기간이 경과하면 그 형이 실효되어(‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항) 형을 받은 사람이 장래 그 전과로 인한 법률상 불이익을 받지 않게 되며, 그 결과 위와 같이 전범을 이유로 후범을 가중처벌하는 특별법에 의한 전과에도 해당하지 않게 된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결; 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결 등 참조). 그런데 심판대상조항은 음주운항 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채, 뒤에 행해진 음주운항 금지규정 위반행위를 가중처벌하도록 하고 있으므로, 과거의 위반행위 이후 상당히 오랜 시간이 지나 ‘반규범적 행위’나 ‘반복적인 행위’ 등이라고 평가하기 어려운 음주운항 금지규정 위반행위를 한 사람에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조). (3) 해상교통의 경우 육상교통에 비해 더 큰 생명, 신체, 재산상의 피해를 야기할 수 있는 대형 사고의 위험이 있는 경우도 있다. 그러나 모든 해상교통사고가 중대한 것은 아니다. 오히려 육상에 비해 상대적으로 적은 교통량과 낮은 혼잡도 때문에 해상에서의 음주운항으로 인한 피해 발생 위험이 육상에서의 음주운전보다 더 적은 경우도 있을 수 있다. 해사안전법 제41조 제5항은 술에 취한 상태를 인정하는 기준을 혈중알코올농도 0.03% 이상으로 규정하고 이를 초과하면 같은 조 제1항에 따라 금지되는 음주운항에 해당된다. 그런데 음주 정도가 운항에 미치는 영향은 사람마다 차이가 있을 수 있으며 특히 최저 기준치인 0.03%를 약간 상회하는 정도의 혈중알코올농도 수준에서 운항하는 경우 음주운항으로 인한 교통안전의 위험성이 상대적으로 낮을 수 있다. 또한 과거의 위반행위 시로부터 상당히 오랜 시간이 지난 경우와 같이 가중처벌할 필요성이 인정되는지 의문시되는 행위도 있다. 이와 같이 해사안전법 제41조 제1항을 1회 이상 위반한 후 다시 같은 조 제1항을 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가하기 어려운 다양한 행위 유형이 있고 그 경중의 폭이 넓으므로, 형사상 책임주의원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어 있어야 한다. 그러나 심판대상조항은 위와 같은 모든 경우에 법정형의 하한을 징역 2년 또는 벌금 2천만 원으로 정하여 일률적으로 엄하게 처벌하도록 하고 있다. 이 경우 법관이 작량감경을 한다고 하더라도 선고할 수 있는 형량이 1년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금이어서 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있을 수밖에 없고, 벌금형을 선택한 경우에는 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없다. 또한, 징역형을 선택하여 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형이 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있으며, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 그리고 결격사유에 해당하는 경우에는 형의 집행유예를 선고하거나 선고유예를 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항이 구성요건과 관련하여 아무런 제한도 두지 않은 채 법정형의 하한을 징역 2년 또는 벌금 2천만 원으로 정한 것은, 음주운항 금지규정 위반의 시기 및 내용이나 음주운항 당시의 혈중알코올농도 수준과 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운항 재범행위까지 가중처벌 대상으로 규정하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 한 것이므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 준수하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조). (4) 형벌의 위하적 기능에 비추어 죄질이 비교적 가벼운 범죄라고 하더라도 입법 당시의 시대적 상황이나 범죄예방을 위한 형사정책적 요소 등을 고려하여 이에 대한 처벌을 상향하는 입법을 하는 것이 가능할 수 있고, 반복적인 음주운항에 대한 강한 처벌이 일반 국민의 법감정에 부합하는 면은 있다. 그러나 형사정책적인 면에서 볼 때, 중한 형벌이 일시적으로 범죄 억지력을 발휘할 수 있으나 결국에는 중벌에 대한 면역성과 무감각이 생기게 되어, 범죄예방과 법질서 수호에 실질적인 기여를 하지 못하는 상황이 발생할 수 있다. 특히 음주운항이 적발되거나 사고가 나지 않을 것이라고 전망하는 음주운항자에게 형벌의 강화는 효과가 없고 그러한 낙관을 교정할 수 있는 확실한 단속이나 교정수단이 더 중요하며, 설령 효과가 있더라도 형벌의 강화는 최후의 수단이 되어야 한다. 반복적인 음주운항에 대해서는 음주치료와 교육프로그램을 강화하는 등의 방안도 형벌 강화에 대한 대안으로 충분히 고려할 수 있고, 형벌의 강화에 앞서 일차적으로 검토되어야 할 수단이다. 위와 같은 비형벌적인 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이, 가중처벌의 요건이 되는 과거의 음주운항 금지규정 위반 전력과 관련하여 아무런 시간적 또는 유형적 제한을 두지 않음으로써, 가중처벌할 필요가 없거나 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운항에 대해서까지 일률적으로 가중처벌하도록 한 심판대상조항은 형벌 본래의 기능에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 법정형을 정하고 있다. (5) 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 5. 결론 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견 우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 참조). 나. 음주운항 및 그에 따른 교통사고는 꾸준히 발생하고 있고, 2019년 2월경에는 6,000톤급 화물선의 선장이 음주운항을 하다가 부산 광안대교 교각에 충돌하는 사고가 발생하기도 하였다. 음주운항은 경우에 따라 음주운전과는 비교할 수 없을 정도로 큰 규모의 생명, 신체, 재산상의 손실을 가져올 위험이 있으므로 반복적인 음주운항은 사회 구성원의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 거듭 위험에 빠뜨리는 무분별한 행위로서 비난가능성이 매우 크다. 심판대상조항은 이를 감안하여, 재범 음주운항자를 엄히 처벌하도록 함으로써 음주운항 관련 범죄를 예방하고 근절하고자 하는 형사정책적 고려에 따라 입법된 규정이다. 따라서 심판대상조항을 통한 반복적인 음주운항 금지규정 위반행위에 대한 강화된 처벌은 그 반규범적 속성에 근거한 불법성과 비난가능성에 상응하므로 합리적인 이유가 있다. 다. 심판대상조항에 의해 처벌되는 음주운항 금지규정 위반행위는, 과거 위반행위의 횟수, 위반행위 사이의 시간적 간격, 위반행위 당시의 음주 정도, 운항한 선박의 종류 등에 따라 불법성이 각각 다를 수 있다. 그러나 발생 가능한 모든 경우를 고려하고 그에 따른 구성요건을 세분화하여 형벌을 정하는 것은 입법기술상 불가능하므로, 어떤 처벌조항이 다소 다양한 유형의 범죄행위들을 동일한 범죄로 보고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하더라도, 전체 형벌체계에 비추어 최소한의 구별기준을 정하고 법정형의 범위가 충분히 넓어 법관이 동일한 범죄로 규정된 범죄의 개별 행위태양과 그에 따른 죄질의 경중을 고려하여 개별 사건 사이의 형평을 맞출 수 있다면, 이를 책임과 형벌 사이의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 심판대상조항이 음주운항 금지규정 위반 전력이 있는 사람이 음주운항 금지규정을 다시 위반한 경우를 가중처벌하는 것은 앞서 본 바와 같이 음주운항을 방지하기 위한 규정의 반복적인 위반에 따른 사회적, 개인적 위험의 증가 때문이므로, 이 경우 행위반가치의 중점은 ‘2회 이상 위반’이라는 요건에 내재된 반복적인 음주운항 방지규정 위반 부분에 있다. 따라서 과거 위반행위의 횟수와 시간적 간격, 위반행위 당시의 음주 정도, 운항한 선박의 종류 등에 따라 그 불법에 차이가 있다고 하더라도, 모두 음주운항 방지규정의 반복적 위반이라는 중요한 행위반가치 지표에 의해 다른 범죄들과 합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위로 볼 수 있다. 그러므로 심판대상조항이 개별 행위태양 등 구성요소에 의해 더 세분화하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 헌법이 요구하는 형벌체계 기준에 어긋난다거나 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고 보기 어렵다. 라. 법정의견은 과거 위반행위가 상당히 오래 전에 발생한 것이라면 이를 근거로 그 이후에 이루어진 음주운항 금지규정 위반행위를 가중처벌할 필요성이 없다고 본다. 그러나 아무리 오래 전의 위반 전력이라도 만취상태에서 여객선을 운항하다가 수많은 인명을 앗아가는 대형 해상교통사고를 일으킨 경우와 같이 죄질이 매우 좋지 않은 경우가 있을 수 있다. 따라서 그러한 전력을 가진 운항자가 다시 음주운항을 하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 위협한 경우를 초범 음주운항과 동일한 기준으로 처벌해서는 이러한 범죄를 예방하고 법질서를 수호할 수 없다는 입법자의 평가가 수긍할 수 없을 정도로 재량범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다. 마. 해사안전법이 2011. 6. 15. 법률 제10801호로 전부개정되기 전에는 해상교통안전법 제8조 제1항이 음주운항 등을 금지하고 있었다. 심판대상조항에 의한 가중처벌의 요건인 해사안전법 제41조 제1항을 위반한 전력은 위와 같이 전부개정된 해사안전법이 시행된 2011. 12. 16. 이후의 전력만 의미하는 것으로 해석된다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조). 따라서 가중처벌의 요건이 되는 과거 위반행위의 시간적 범위가 현재로부터 무제한적으로 소급하여 확장된다고 볼 수 없다. 발생하는 모든 음주운항을 전부 단속할 수는 없는 현실을 고려할 때 실제로 적발되지 않고 행해지는 음주운항이 많을 것으로 충분히 미루어 짐작할 수 있다. 따라서 과거 특정 시점에 적발된 음주운항 전력만 확인된다고 하더라도 그 전후에 음주운항이 없었다고 단언할 수 없는 것이 음주운항 범행의 특성이다. 그러므로 음주운항으로 적발된 전력을 가진 사람이 다시 음주상태에서 선박의 운항에 나서는 것을 미연에 방지하기 위하여 2011. 12. 16. 이후의 음주운항 전력을 가중처벌의 요건으로 하는 조치를 강구할 필요가 있다는 입법자의 판단은 형사정책적인 면에서 충분히 수긍할 수 있다. 바. 심판대상조항에 의한 처벌대상에 과거 위반 횟수와 시간적 간격, 혈중알코올농도 수준, 운항한 선박의 종류 등에 비추어 상대적으로 죄질이 가벼운 유형의 재범 음주운항이 포함될 수 있다. 그리고 법정의견은 그러한 가벼운 유형의 재범 음주운항을 징역 2년 또는 벌금 2천만 원으로 정해진 심판대상조항의 법정형 하한을 기준으로 처벌하는 것이 과도하다고 판단하였다. 그러나 위와 같은 벌금형의 하한은 음주운항에 따른 위험 발생에 대한 중대한 비난가능성을 고려한 것이다. 또한 심판대상조항에는 징역형 외에 벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법관이 비교적 죄질이 가벼운 재범 음주운항에 대하여 징역형을 선택한 경우에는 작량감경을 하지 않고도 집행유예를 선고할 수 있음은 물론이고, 과거 위반 전력이 벌금형 이하의 전과라면 법률상 선고유예를 하는 것도 가능하다. 구체적인 사건에서 재범 음주운항자에게 다른 범죄로 인한 전과 등이 있어 형의 집행유예를 선고하거나 선고유예를 할 수 없는 경우가 있을 수는 있으나, 이는 그 다른 범죄 전과와 집행유예 또는 선고유예를 규정한 각 형법 조항의 내용에 따른 결과일 뿐 심판대상조항이 법정형의 하한을 너무 높게 정하였기 때문이라고 볼 수 없다. 심판대상조항과 같이 책임과 형벌의 비례원칙 위반이 문제되는 처벌조항에 대하여 선택적으로 벌금형이 규정되어 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우에 헌법재판소가 과도한 형벌을 규정하고 있다는 이유로 위헌결정을 한 예를 찾기도 어렵다. 따라서 상당히 오랜 시간이 지난 과거에 단 1회 음주운항 금지규정을 위반하였거나 음주운항 전력이 있는 사람이 0.03%의 혈중알코올농도 수준에서 다시 음주운항을 한 경우 등과 같이 상대적으로 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운항이 심판대상조항에 포섭되고 그러한 유형의 위반행위가 다른 위험한 반복적인 음주운항과 불법성에 있어 차이가 있다고 하더라도, 그 정도의 차이는 법관의 양형재량으로 충분히 극복될 수 있는 범위 내에 있다. 따라서 심판대상조항의 법정형, 특히 그 하한을 징역 2년 또는 벌금 2천만 원으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다거나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다. 사. 반복적인 음주운항을 방지하기 위한 수단으로 음주치료와 교육프로그램을 강화하는 등의 비형벌적 수단을 고려할 수 있으나, 음주운항의 발생 실태와 음주운항으로 인한 폐해의 심각성에 비추어 볼 때 위와 같은 비형벌적 수단이 반드시 형벌강화에 앞서 선행적으로 도입되고 실행되어 그 효과 없음이 확인된 후에야 형벌을 강화하는 조치를 취하는 것이 타당하다는 전제에는 동의하기 어렵다. 형벌의 위하적 효과와 그로 인한 순기능을 부정할 수 없는 이상 비형벌적 수단의 강화 내지 도입을 위한 인적, 물적 설비와 시스템을 갖추어 가는 한편, 그와 병행하여 형벌강화를 통해 반복적인 음주운항을 엄격히 차단하는 것이 필요할 수 있고, 제반 사정을 고려하여 형벌의 강화를 선택한 입법자의 결단은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 법정형의 결정에 있어서 충분히 존중되어야 한다. 아. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선