근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 위헌소원

사 건 2015헌바334, 2018헌바42(병합) 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 위헌소원 청 구 인 1. 천○○(2015헌바334) 대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 신선아, 이석 2. 민○○(2018헌바42) 대리인 법무법인 재유 담당변호사 정은영 당 해 사 건 1. 서울고등법원 2014나2018276 퇴직금 2. 부산지방법원 2016나54053 임금 [주 문] 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 중 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2015헌바334 청구인 천○○는 한국마사회의 경마개최 업무를 보조하는 시간제 경마직 직원으로 한국마사회와 근로계약을 체결하고 근무하다 2010. 10. 27. 퇴직 후 한국마사회를 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구인의 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달하여 ‘근로자퇴직급여 보장법’(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기각되고(서울남부지방법원 2013가합9063), 이에 항소하여(서울고등법원 2014나2018276) 재판 계속 중 퇴직급여법 제4조 제1항 단서 중 "4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다." 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2014카기20383) 2015. 8. 19. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자 2015. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바42 청구인 민○○은 학교법인 ○○학원과 매 학기 각 근로계약을 체결하고, 위 법인에서 설립·운영하는 ○○신학교 및 ○○대학교에서 철학 담당 시간강사로 근무하다 2013. 6. 21. 퇴직 후 위 법인을 상대로 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 위 청구인의 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달하여 퇴직급여법 제4조 제1항 단서에 따라 퇴직금 지급대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기각되고(부산지방법원 동부지원 2016가단211868), 이에 항소하여(부산지방법원 2016나54053) 재판 계속 중 퇴직급여법 제4조 제1항 단서 중 "4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다." 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(부산지방법원 2017카기10123) 2017. 12. 13. 위 신청이 기각되고 2017. 12. 15. 위 항소가 기각되자 2018. 1. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 이 사건 심판대상은 ‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조 제1항 단서 중 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 나. 한편, 청구인 민○○은 시간강사의 경우 연구를 거쳐 강의내용 준비 후 비로소 강의하게 되는 것이므로 강의시간만으로 퇴직급여법 적용 여부가 결정되어서는 안 된다는 취지로 주장하고 있는바, 위 청구인이 개별·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 법원의 재판결과를 다투는 것은 아닌지 문제된다. 그러나 위 청구인 주장은 심판대상조항이 소정근로시간을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상을 한정한다는 점에서 초래되는 것으로, 이는 결국 심판대상조항이 갖고 있는 규범적 차원의 문제이다. 따라서 위 청구인 주장을 심판대상조항의 위헌 확인을 구하는 취지로 정리하기로 한다. 다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. [관련조항] 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정된 것) 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2015헌바334 심판대상조항은 적정임금보장에 관한 헌법 제32조 제1항 및 근로자의 인간의 존엄성을 보장하는 방향으로 입법할 의무를 부과한 헌법 제32조 제3항에 위배되고, 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자 중에는 여성의 비중이 높기 때문에 이는 결국 여성근로자를 차별 취급하는 것과 다름없으므로 헌법 제32조 제4항에 위배된다. 또한, 심판대상조항은 청구인이 퇴직금을 받을 권리를 과도하게 제한하므로 헌법 제23조 제1항에 위배될 뿐만 아니라, 합리적 이유 없이 법정 퇴직금 전액을 지급받는 일반적인 단시간근로자와 달리 취급하므로 헌법 제11조에도 위배된다. 나. 2018헌바42 심판대상조항은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장한 헌법 제10조, 평등권을 보장한 헌법 제11조, 직업선택의 자유를 보장한 헌법 제15조, 근로의 권리를 보장한 헌법 제32조에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도를 설정하도록 규정하면서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자, 이른바 ‘초단시간근로자’를 그 적용대상에서 배제하고 있다. (2) 헌법은 제32조 제3항에서 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다."라고 규정하고 있다. 퇴직급여법에 마련된 퇴직급여제도는 근로관계가 종료된 이후 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하도록 하는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당한다. 따라서 심판대상조항이 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제한 것이 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것은 아닌지 살펴본다. (3) 또한, 심판대상조항은 퇴직급여 지급에 있어 초단시간근로자를 다른 통상의 근로자나 초단시간근로자가 아닌 단시간근로자[1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 ‘단시간근로자’라 하는바(근로기준법 제2조 제1항 제9호), 이하 단시간근로자 중 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 단시간근로자를 ‘초단시간근로자’와 구별하여 ‘그 외 단시간근로자’라 한다]와 달리 취급하고 있는바, 평등원칙에 위배되는 것은 아닌지 살펴본다. (4) 한편, 청구인 천○○는 심판대상조항이 퇴직급여제도의 적용제외대상으로 규정한 근로자 중 여성이 상당수를 차지하므로 결과적으로 여성근로자를 차별하는 결과를 야기하여 위헌이라는 취지로 주장하나, 초단시간근로자 중 여성근로자가 많다고 하더라도 이는 심판대상조항에 의하여 초래되는 법적 효과라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 주장에 대해서는 별도의 검토를 요하지 아니한다. 또한, 심판대상조항이 재산권을 침해한다고도 주장하나, 임금 내지 퇴직금채권은 법령 등에서 정하고 있는 요건이 충족되는 경우에 비로소 재산권적 성격이 인정되는 권리가 되므로(헌재 2014. 6. 26. 2012헌마459 참조), 애초 퇴직급여법의 적용대상에서 명시적으로 제외되어 있는 초단시간근로자의 경우 법령에서 정하고 있는 퇴직급여 요건 자체가 결여되어 있다는 점에서 심판대상조항으로 인한 재산권 제한 문제는 발생하지 않는바, 이에 대하여도 판단하지 아니한다. (5) 또한, 청구인 민○○은 심판대상조항에 의해 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해된다는 취지로 주장하나, 이는 다른 기본권에 대한 보충적 기본권이므로 헌법 제32조 제3항 및 평등원칙 위배 여부를 검토하는 이상 독자적으로 판단하지 아니한다(헌재 2016. 12. 29. 2014헌바434 참조). 위 청구인은 심판대상조항이 직업선택의 자유 역시 침해한다는 취지로 주장하나, 심판대상조항은 청구인이 시간강사로 직업을 영위하는 것을 금지하는 조항이 아니므로 심판대상조항에 의해 위 청구인의 직업선택의 자유가 제한된다고 할 수 없어, 이에 대하여도 판단하지 아니한다. 나. 헌법 제32조 제3항 위배 여부 (1) 헌법 제32조 제3항은 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다."라고 규정하고 있다. 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적·사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요가 있으며, 인간의 존엄성에 관한 판단기준도 사회적·경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼 그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력적으로 구체화할 필요가 있기 때문이다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 등 참조). 따라서 여기서 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속하는 것으로, 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제한 심판대상조항이 헌법 제32조 제3항에 위배되는지 여부는 입법자가 퇴직급여제도를 형성함에 있어 근로자 보호의 필요성, 사용자의 부담능력, 목적달성에 소요되는 경제적·사회적 비용, 각종 사회보험제도의 활용이나 그러한 제도에 의한 대체나 보완가능성 등 제반사정을 고려하여 근로자 퇴직급여제도를 설정함에 있어 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 등 참조). (2) 살피건대, 근로조건의 보장은 기본적으로 근로자의 생활보장 및 인간의 존엄성을 보장해주는 기초적인 근로의 권리의 내용이지만, 이는 일방적으로 근로자를 두텁게 보호하는 것만으로 달성되는 것이 아니라, 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면과 조화를 이룰 때 달성이 가능하고, 이것이 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 취지이다. 그런데 퇴직급여법은 사용자로 하여금 퇴직하는 근로자에게 퇴직급여를 지급하도록 규정하면서 그 중 퇴직금의 경우 사용자가 전액을 부담하고, 퇴직연금의 경우에도 일부 확정기여형 연금의 경우를 제외하고 원칙적으로 사용자가 납부하는 기금으로 운영되도록 규정하고 있다. 게다가 퇴직급여법은 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동을 제외하고는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 전면 적용되고 있다(제3조). 이러한 현실에서 사용자로 하여금 근로자가 일시적이거나 임시적으로 근로를 제공하는지에 관계없이 모든 근로자에 대하여 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있으며, 근로자의 노후 생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시켜 오히려 근로조건을 악화시키는 부작용을 초래할 우려가 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 한편, 퇴직급여가 후불임금적 성격을 가지고는 있지만, 퇴직급여법의 제정은 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지하기 위한 것으로(제1조) 퇴직급여법에서 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격이 강하다. 나아가 퇴직급여법상 퇴직급여액은 근로자의 근무경력이 길어질수록 누진적으로 퇴직급여도 많아지도록 설계하고 있는 점에 비추어 보더라도 퇴직급여제도는 근로자의 장기간 복무와 충실한 근무를 유도하는 기능을 갖고 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 이와 같은 퇴직급여의 성격 및 기능에 비추어 볼 때 근로자의 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 퇴직급여제도 성립의 전제가 된다 할 것이므로, 사용자의 부담이 요구되는 퇴직급여제도를 입법하는 데 있어 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮은 일부 근로자를 한정하여 그 지급대상에서 배제한 것을 두고 입법형성권의 한계를 일탈하여 명백히 불공정하거나 불합리한 판단이라 볼 수는 없다. (3) 나아가 입법자는 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 ‘소정근로시간’을 기준으로 삼아 판단하도록 규정하였는바, 소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 초단시간근로는 해당 사업 또는 사업장에 하루 평균 2, 3시간 정도의 근로를 제공한다는 의미로 일반적으로 임시적이고 일시적인 근로에 불과하여 초단시간근로자에 대한 퇴직급여 지급이 사용자의 부담을 용인할 수 있을 정도의 기여를 전제로 하는 퇴직급여제도의 본질에 부합한다고 보기 어렵다. 이와 달리 ‘근로실적’ 혹은 ‘근로성과’ 등에 비추어 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 보다 구체적으로 평가하는 방법도 고려해볼 수 있다. 그러나 ‘근로실적’ 혹은 ‘근로성과’ 등의 지표는 그 정도를 객관적으로 평가하거나 측정하는 데 곤란함이 있을 뿐 아니라 이를 기준으로 퇴직급여라는 금원을 지급하게 될 경우 또 다른 분쟁의 소지가 될 수 있는바, 퇴직급여의 지급에 있어서는 보다 객관적이고 명확한 기준인 ‘소정근로시간’을 일응의 기준으로 삼은 것을 두고 현저히 불합리하다고 평가하기는 어렵다. 다만, ‘소정근로시간’이 짧은 초단시간근로자라 하더라도, ‘근속기간’이 긴 사정 등으로 사업에 대한 기여도를 달리 평가할 수 있는 경우도 있을 수 있다. 그러나 2015년을 기준으로 한 근로실태 통계에 비추어 볼 때, 초단시간근로자는 고용계약기간을 정하지 않고 근로하는 비율도 절반 가까이 되고(49.6%), 고용계약기간을 정하고 근로한다 하더라도 그 중 6개월 이상 1년 미만 계약한 경우가 80%에 육박할 정도로 높았으며(77.5%), 1개월 이상 6개월 미만 계약자도 두 번째로 많아(15.0%) 초단시간근로자의 경우 그 고용이 단기간만 지속되는 점을 확인할 수 있는바, 초단시간근로자의 경우 대체로 근속기간이 길지 않은 것이 현실이다. 이러한 현실에 비추어 볼 때 ‘소정근로시간’을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 판단하도록 규정한 것이 합리성을 상실하였다고 보기도 어렵다. (4) 이에 대하여, 심판대상조항이 소정근로시간을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상 여부를 결정하기 때문에 실제 근무형태나 근로시간이 소정근로시간을 초과하는 식으로 근무하게 된다거나 이른바 일자리 쪼개기가 이루어지는 등 퇴직급여법의 적용을 회피하려는 편법적 행태를 방지할 수 없다는 우려가 제기될 수 있고, 이로 인해 근로자가 비자발적으로 초단시간근로형태로 내몰리는 경우가 있을 수 있다는 지적도 제기될 수 있다. 그러나 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있고, 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력이 부정되므로(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참고), 위와 같은 편법적 행태가 시도된다는 점을 근거로 심판대상조항의 규율 자체가 합리성을 상실한 것이라 단정할 수는 없다. (5) 또한, 심판대상조항에 의하여 초단시간근로자의 퇴직급여 지급이 제한된다 하더라도 이러한 상황을 보완해 줄 다른 제도가 마련되어 있다. 퇴직 후의 생활보장 내지 노후보장은 반드시 퇴직급여제도에 의해서만 이루어질 수 있는 것은 아니고, 입법자는 이를 위하여 공적 보험이나 기타 이를 대체 또는 보완할 수 있는 다른 사회보장적 수단도 함께 고려할 수 있으며, 우리나라의 경우도 이를 위해 여러 가지 사회보장적 제도를 두고 있다. 그 대표적인 것이 국민연금제도와 기초노령연금제도이다. 그리고 그 밖에 사회안전망으로서 국민기초생활보장법에 의한 기초생활보장제도도 마련되어 있으며, 실업자의 재취업 내지 구직활동을 돕고 실업자의 일정한 수준의 생활을 보장하기 위한 고용보험법상의 실업급여제도 역시 이러한 목적을 위해 마련된 것으로 볼 수 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). (6) 한편, 국제노동기구(ILO) 제175호 「단시간근로 협약」(1944) 제8조에서도 단시간근로자의 근로시간 또는 소득이 일정한 기준에 미달하는 경우 법정 사회보장제도의 모든 범주, 고용관계 종료, 연차 유급휴가와 유급휴일, 병가에 대한 제외를 가능하도록 하고 있는데, 그 이유로 현실적으로 단시간근로는 임시고용의 비중이 높으며, 단시간근로가 비공식적 고용과 밀접하게 연계되어 있어서 현실적으로 법적 규율이 용이하지 않다는 점 등을 제시하고 있는바, 이는 우리에게도 고려의 요소가 될 수 있다. (7) 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간을 기준으로 15시간 미만인 근로자를 그 적용대상에서 배제하고 있는 것은 퇴직급여제도의 성격 및 기능에 비추어 사용자의 부담을 경감하기 위한 기준을 설정한 것으로, 이것이 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없으므로, 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등 참조). (2) 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 퇴직급여제도의 설정에 있어 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간을 기준으로 15시간 미만인 근로자를 그 적용대상에서 배제함으로써 초단시간근로자를 통상의 근로자 또는 그 외 단시간근로자와 달리 취급한 것에는 합리적인 이유가 있다고 인정된다. 물론 퇴직급여법은 퇴직하는 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지할 목적으로 제정된 것이므로(제1조), 원칙적으로 퇴직하는 모든 근로자에게 적용되는 것이 바람직하다고 할 수 있고, 장기적으로는 초단시간근로가 열악한 고용환경을 벗어나 양질의 근로형태로서 자발적으로 선택될 수 있는 근로형태의 하나로 자리 잡기 위한 측면에서도 퇴직급여제도의 적용대상에서 초단시간근로자를 배제하지 않는 것이 바람직하다. 그러나 국가는 합리적인 수준에서 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌마715등 참조). 실제로도 퇴직급여제도가 적용되는 사업장의 범위는 30인 이상 사업장, 16인 이상 사업장, 10인 이상 사업장, 5인 이상 사업장으로 확대되어 오다 현재는 상시 4인 이하 사업장까지 그 적용대상이 확대되었고, 또한, 종전에는 퇴직금만 퇴직급여의 종류로 인정하다 현재는 퇴직연금 등으로 그 종류가 확대되는 등 퇴직급여제도의 적용범위나 내용을 확대하여 근로자를 보호하기 위한 입법개선 노력이 지속적으로 있어왔다. 따라서 입법자가 퇴직급여제도를 설정함에 있어 초단시간근로자를 그 지급대상에서 배제함으로써 차별취급이 발생하였다고 하더라도 이는 입법자가 근로자에 대한 퇴직급여제도의 보편적 적용이라는 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하는 과정에서 발생한 결과로 사용자와의 이해관계를 조정하기 위한 그 나름의 합리적 이유를 확인할 수 있으므로 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. (3) 따라서 심판대상조항이 1주간의 소정근로시간이 15시간을 충족하는지 여부를 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상인지 여부를 달리하고 있다 하더라도 그러한 차별을 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 우리는 심판대상조항이 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 근로의 권리 침해 (1) 헌법 제32조 제3항은 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다."라고 규정하고 있다. 헌법은 사용자와 근로자가 근로조건에 관하여 자율적으로 결정함을 원칙으로 하면서, 입법자로 하여금 근로자의 인간존엄성 보장을 위한 근로조건의 최저한을 규율하도록 하고 있는 것이다. 따라서 입법자가 인간존엄성을 보장하기 위하여 어떠한 수준의 근로조건을 규정해야 하는지에 관하여는 입법형성권을 가지고 있으나, 입법자가 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함에 있어 퇴직으로부터 근로자를 보호할 의무를 전혀 이행하지 아니하거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라면 이는 헌법 제32조 제3항을 위반하여 근로의 권리를 침해하는 것으로 보아야 한다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 등 참조). (2) 심판대상조항은 퇴직금이 갖고 있는 사회보장적 급여로서의 성격 및 공로보상적 성격에 기초하여 해당 사업 또는 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮다고 평가되는 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용에서 배제함으로써 사용자의 경제적 부담을 완화하고자 한 것으로 보인다. 퇴직금제도가 연혁적으로 근속에 대한 공로보상에서 출발하였고, 국가의 사회보장제도가 확립되기까지 사회보장의 보충적 역할을 하였다는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 현행법상 퇴직급여는 사업에 대한 공로의 유무나 다과에 관계없이 지급될 뿐만 아니라 퇴직자가 안정된 수입원을 갖고 있는지 여부와 관계없이 지급된다는 점에서 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 한다(헌재 1998. 6. 25. 96헌바27; 대법원 2017. 5. 11. 선고 2012다200486 판결 등 참조). 퇴직급여의 본질이 이와 같다면, 초단시간근로자 역시 해당 사업이나 사업장에 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고 그 반대급부인 임금의 성격을 갖는 퇴직급여의 지급대상에서 이들을 배제하는 것은 퇴직으로부터 근로자를 보호하고자 퇴직급여제도를 마련한 입법취지에 반하는 것으로 그 정당성을 인정하기 어렵다. (3) 또한 퇴직급여제도는 ‘정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장’ 및 ‘중간퇴직하는 근로자의 실업보험’ 기능을 목적으로 도입되었는데(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바186 참조), 초단시간근로자라고 하여 이러한 보호가 필요하지 않다고 볼 수 없음은 명백하다. 오히려 초단시간근로자의 경우 임금수준이 열악할 뿐만 아니라, 고용보험법, 국민연금법, 국민건강보험법은 일부 예외를 두고 있기는 하지만 1개월 동안의 소정근로시간이 60시간 미만인 단시간근로자를 그 적용대상에서 제외하여 대부분의 초단시간근로자들이 고용보험, 국민연금, 국민건강보험(직장보험) 등 사회보장제도에서 소외되어 있는데, 여기에 더해 퇴직급여제도에서까지 초단시간근로자를 배제하는 것은 결과적으로 사회안전망의 사각지대를 발생시키는 것이고, 이러한 우려는 이미 현실화되고 있다. (4) 퇴직금의 연혁적 기원에 기대어 그 공로보상적 성격을 인정한다 하더라도, 사업 또는 사업장에 대한 공로를 단순히 ‘소정근로시간’만을 기준으로 가늠하는 것은 합리적인 기준이라고 보기 어렵다. ‘소정근로시간’은 사업 또는 사업장에 근로하는 형태를 드러내는 하나의 지표에 불과할 뿐 이것이 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 평가할 수 있는 합리적이고 단일한 기준이라고 평가하기 어렵다. ‘소정근로시간’은 짧지만 ‘근속기간’이 긴 경우(가령, 1주 소정근로시간이 15시간인 근로자가 10년을 근무하고 퇴직하는 경우)와 ‘소정근로시간’은 상대적으로 길지만 ‘근속기간’이 짧은 경우(가령, 1주 소정근로시간이 20시간인 근로자가 2년을 근무하고 퇴직하는 경우), 전자의 기여도가 후자보다 적다고 단정할 수 없다는 점을 살펴보더라도 그러하다. 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 근로기준법과 1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 폐지제정된 동법 시행령에 의하여 초단시간근로자에 대한 퇴직금제도 적용 배제가 규정된 당시에는 초단시간근로가 임시적이고 일시적인 근로형태라는 점이 고려되었을 수 있다. 그러나 그 이후로 초단시간근로는 계속적인 증가 추세로 2021년 초단시간근로자의 수가 2003년 초단시간근로자의 수에 비하여 약 915% 증가한 규모이고 각 산업에서 초단시간근로자가 차지하는 비율도 늘고 있으며, 초단시간근로자의 근속기간이 1년을 초과하는 등 초단시간근로가 임시적이거나 일시적이어서 해당 사업장에서의 기여도가 일률적으로 적거나 없다고 단정하기 어렵게 되었다. (5) 한편, ‘소정근로시간’은 법으로 정하는 기준근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 약정한 근로시간으로(근로기준법 제2조 제1항 제8호), 이는 ‘실제 근로시간’과 구별된다. 그런데 근로관계에 대한 법적 규제는 근로관계의 형식이 아닌 실제를 중심으로 이루어지는 것이 통상적이다. 형식상 일용직·임시직 등으로 되어 있다 하더라도 근로관계가 중단되지 않고 계속된 경우에는 실제 근로한 기간 모두를 계속근로기간으로 하여 퇴직금을 산정하거나, 임시직 등으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규직으로 채용되어 중단 없이 계속하여 근무한 경우에도 근로기간 모두를 합산하여 퇴직금을 산정하는 등(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조) 근로관계의 형식보다 실제를 기준으로 근로조건의 적용을 인정하고 있다. 그런데 초단시간근로자의 경우 실제 근로한 시간이 아닌 ‘소정근로시간’을 기준으로 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하는 것은 근로관계의 실제를 도외시하는 것으로 근로조건의 보호 여부를 결정짓는 합리적 기준이라 보기 어렵다. 특히 ‘근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간’이라는 규정방식은 사용자 주도성이 매우 강하기 때문에 실제 근로시간이 소정근로시간을 초과되는 식으로 운영되거나 일자리 쪼개기가 이루어지는 등으로 퇴직급여법의 적용을 회피하려는 편법적 행태를 방지할 수 없고, 실제 적지 않은 경우 초단시간근로관계는 퇴직급여 지급이나 사회보험 가입 등의 노동관계법령상의 부담을 피하기 위하여 형성되는 경향이 있음을 부정할 수 없다. (6) 이에 대하여 초단시간근로자까지 퇴직급여제도의 적용을 받게 될 경우 사용자에게 경제적 부담이 과도하게 가해질 수 있다는 우려가 제기될 수 있다. 그러나 근로기준법 제18조 제1항은 "단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다."고 하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있으므로, 초단시간근로자의 경우에도 그 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 퇴직급여액을 결정하는 방법으로 퇴직급여액에 대한 비례성을 담보할 수 있어 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에 포함시킨다 하더라도 사용자에게 심대한 수준의 영향을 미친다고 보기는 어렵다. (7) 이상의 점을 종합하면, 심판대상조항이 실제 근로형태나 근로내용을 전혀 고려하지 않고 소정근로시간만을 이유로 초단시간근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준을 갖추지 못한 것으로서 헌법 제32조 제3항에 위배되어 근로의 권리를 침해한다. 나. 평등권 침해 (1) 퇴직급여가 본질적으로 근로제공의 대가인 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로 보아야 하는 이상 소정근로시간에 따라 그 지급 여부에 차이를 둘 합리적 이유를 찾기 어렵다. 퇴직급여의 사회보장적 기능에 따른 지급 필요성 역시 퇴직하는 근로자의 소정근로시간에 따라 본질적 차이가 있다고 보기 어렵고, 심판대상조항이 퇴직급여의 공로보상적 성격에 기인한 것이라 하더라도 소정근로시간은 그 합리적 기준이 될 수 없다. 이러한 점은 단시간근로자 중 초단시간근로자와 그 외의 단시간근로자 사이에 두드러지게 나타난다. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제8조 제2항은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자와 단시간근로자 사이의 차별적 처우를 금지하고 있고, 앞서 본 것과 같이 근로기준법 제18조 제1항은 단시간근로자의 근로조건에 대하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있다. 이에 따라 기본급을 비롯한 각종 수당 외에 퇴직급여도 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자와 동일한 임금률 및 승급률 등으로 계산한 금액을 단시간근로자의 근로시간에 비례하여 지급하여야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 단시간근로자 중 초단시간근로자를 아예 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하고 있는데, 공로보상의 측면에서 볼 때 단시간근로자 중 초단시간근로자와 그 외의 단시간근로자 사이에 질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 비록 초단시간근로자의 소정근로시간이 그 외 단시간근로자의 소정근로시간보다 적다고 하더라도 실제 근로시간은 그들과 유사한 경우도 충분히 가능하다는 점에서, 소정근로시간만을 기준으로 단시간근로자들 간에 퇴직급여 적용 여부에 차별을 두는 것은 합리적이지 못하다. (2) 퇴직급여법은 사업장 규모에 관계없이 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되는데, 퇴직급여제도는 보편적인 노후소득제도 혹은 실업보험으로서 기능하고 있다. 헌법재판소는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 하는 퇴직금제도를 모든 사업장에 동일하게 적용하는 구 퇴직급여법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고, 2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 대한 위헌소원 사건에서 ‘정년퇴직 근로자의 노후생활보장 및 중간퇴직 근로자의 실업보험이라는 퇴직금제도의 목적과 기능은 사업장 규모에 따라 달라질 성질의 것이 아님에도 영세사업장의 현실적 부담을 고려하여 퇴직금제도의 적용 시기는 사업장 규모에 따라 단계적으로 유예되어 왔는데, 위 법률조항은 영세사업장 퇴직근로자일수록 생계보장 필요성이 더 높음에도 불구하고 그동안 퇴직금 적용대상에서 제외됨으로 인한 문제를 해결하기 위하여 2010년부터 모든 사업장에 동일한 퇴직금제도를 확대적용한 것으로서 합리적 이유가 있다.’는 취지로 판단하였다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌바186). 이처럼 퇴직급여제도가 고용형태나 사업장 규모와 관계없이 보편적인 근로조건으로 자리매김하고 있음에도, 사실상 사용자의 주도하에 정해지는 소정근로시간만을 기준으로 퇴직급여제도의 적용을 전면적으로 배제하는 것은 합리적 이유에 근거한 것이라고 볼 수 없다. (3) 한편, 국제노동기구(ILO) 제175호 「단시간근로 협약」(1944) 제8조에서는 단시간근로자의 근로시간 또는 소득이 일정한 기준에 미달하는 경우 업무상 재해급여 지급을 제외한 사회보장제도의 모든 범주, 고용관계 종료, 연차 유급휴가와 유급휴일, 병가로부터 배제될 수 있다고 정하고 있는데, 그 이유로 현실적으로 단시간근로는 임시고용의 비중이 높으며, 단시간근로가 비공식적 고용과 밀접하게 연계되어 있어서 현실적으로 법적 규율이 용이하지 않다는 점 등을 제시하고 있다. 그러나 이러한 한계에도 불구하고 이 협약에서는 ‘근로시간 및 소득 기준’이 다수의 단시간근로자들을 배제하지 않도록 설정되어야 하며, 노사단체의 협의 등을 통해 그 기준이 정기적으로 검토되어야 한다고 하면서 점진적으로 보호 범위를 확대하기 위한 고려가 필요하다고 하고 있다. 그런데 우리의 경우 초단시간근로자에 대한 노동관계법령상의 규율이 1997년 시작되었음에도 불구하고 20여 년이 더 경과한 현 시점에서도 여전히 초단시간근로자를 노동관계법령상 근로조건의 보호에서 배제시키고 있는데, 제도의 단계적 개선이 이루어지고 있다고 볼 만한 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 오히려 종전에는 사업장 규모와 근속기간을 기준으로 퇴직금 지급 대상을 정하고 소정근로시간은 고려 대상이 아니었으나, 1997년 제정된 근로기준법과 폐지제정된 근로기준법시행령은 소정근로시간도 퇴직금 지급 대상의 기준으로 삼아 초단시간근로자를 지급 대상에서 배제하였다. 초단시간근로자 입장에서는 퇴직급여제도가 단계적으로 개선이 이루어진 것이 아니라 퇴보된 것으로 평가할 수 있는 것이다. (4) 따라서 심판대상조항은 퇴직급여제도의 적용 여부에 있어 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자와 15시간 이상인 근로자를 합리적 근거 없이 차별 취급하고 있으므로, 평등권을 침해한다. 다. 소결 이상과 같은 이유로 심판대상조항은 근로의 권리와 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선