부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 위헌소원

[당 사 자] 청 구 인주식회사 ○○카이스트 대표이사 김○○ 대리인 법무법인 평원 담당변호사 손태근 당해사건대전고등법원 2018나13620 부정경쟁행위금지 등 [주 문] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 한국과학기술원은 청구인을 상대로 청구인이 한국과학기술원의 표장인 ‘카이스트’, ‘KAIST’ 및 이와 유사한 ‘○○KAIST’ 및 ‘○○카이스트’ 표장을 자신의 영업과 관련하여 사용하고 있는 것은 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 제2조 제1호 나목 등의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장하면서 위 행위의 금지 및 예방을 구하는 소를 제기하였고(대전지방법원 2017가합106293), 2018. 6. 20. 변론이 종결된 후 2018. 7. 18. 청구인의 위 표장 사용행위가 위 법 제2조 제1호 나목의 부정경쟁행위에 해당한다는 이유로 위 청구가 일부 인용되었다. 나.이에 청구인은 항소하고(대전고등법원 2018나13620), 항소심 계속 중 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’ 제2조 제1호 나목에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대전고등법원 2019카기101), 2019. 6. 5. 위 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자 2019. 7. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조 제1호 나목(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1."부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 나.국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지(상품 판매ㆍ서비스 제공방법 또는 간판ㆍ외관ㆍ실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위 [관련조항] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정된 것) 제1조(목적)이 법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표ㆍ상호(商號) 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 한다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 것) 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 카.그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2011. 6. 30. 법률 제10810호로 개정된 것) 제4조(부정경쟁행위 등의 금지청구권 등) ① 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. ② 제1항에 따른 청구를 할 때에는 다음 각 호의 조치를 함께 청구할 수 있다. 1.부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를 조성한 물건의 폐기 2.부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위에 제공된 설비의 제거 3.부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위의 대상이 된 도메인이름의 등록말소 4.그 밖에 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 경제적 이익의 침해 여부 등을 특정하지 아니한 채 ‘시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위’라는 추상적이고 광범위한 개념으로 부정경쟁행위를 규정함으로써 자의적 해석의 여지를 제공하고 있는바 명확성원칙에 위배된다. 또한, 심판대상조항은 경제적 이익을 침해하거나 방해하지 아니하였음에도 타인의 시설 또는 활동과 혼동할 수 있는 유사한 표현만으로도 부정경쟁행위로 그 행위가 금지 또는 예방될 수 있도록 규정하는바 과잉금지원칙에 위배된다. 4. 판단 가.부정경쟁행위 규제 개관 (1)부정경쟁행위 규제의 필요성 헌법 제23조 제1항 전문은 "모든 국민의 재산권은 보장된다."라고 규정하고, 헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."라고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있다. 이는 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용ㆍ수익과 그 처분을 보장해 주는 것이 인간의 자유와 창의를 보전하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13; 헌재 1997. 8. 21. 94헌바19등; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조). 그런데 한편, 헌법 제119조 제2항은 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다."라고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 헌법 전문에서 천명하고 있는 ‘경제 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하는 것’은 시장에서의 자유경쟁이 공정한 경쟁질서를 토대로 할 때 비로소 가능하고, 다양한 경제주체들의 공존을 전제로 경제주체간의 견제와 균형이 이루어질 때 시장기능의 정상적 작동이 가능하게 된다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 따라서 자유시장경제에서 보장되는 경쟁의 자유란 경제를 자유방임상태에 두는 것이 아니라, 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누릴 수 있는 자유라고 할 수 있다. 그런데 공정한 경쟁질서를 통한 자유시장 경제체제의 원활한 작동은 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제함과 동시에, 다른 한편으로는 공정하고 자유로운 경쟁질서를 파괴하는 경업을 규제함으로써 가능해진다. 우리의 경우 전자는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’로 규율되는 반면, 후자는 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률’(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)을 통해 규율되고 있다. 즉 부정경쟁방지법은 경쟁의 자유를 허용하면서도 타인의 성과물을 무단으로 이용하는 등의 불공정한 경쟁행위를 적절히 규제함으로써 헌법상 보장된 경제활동의 자유를 실질적으로 보장하고 자유와 창의에 기반을 둔 경제질서를 확립하기 위하여 마련된 법률이다. 우리 부정경쟁방지법도 "이 법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표ㆍ상호(商號) 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위…를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함을 목적으로 한다."라고 규정함으로써(제1조) 이와 같은 입법 목적을 명확하게 밝히고 있다. (2)부정경쟁행위의 의의 및 유형 부정경쟁방지법은 그 규제의 대상이 되는 ‘부정경쟁행위’를 한정적으로 열거하는 방식으로 정의하고 있다(제2조 제1호). 그런데 이와 같은 한정적 열거로는 기술의 발전과 시장의 변화에 따라 날로 다양해지는 새로운 유형의 부정한 경쟁행위에 대처하기 어렵다는 인식하에 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정 시 제2조 제1호 차목을 신설하여 ‘성과 등 무단사용행위’, 즉 "그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위"를 부정경쟁행위로 정의하였고, 이는 이후 2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정 시 ‘카목’으로 이전되었다(이하 ‘카목’이라 한다). 위 개정 전에 법원은 한정적으로 열거된 부정경쟁행위의 유형에 해당하지 않더라도 규제할 필요가 있다고 보이는 정도의 중한 법익 침해행위가 있을 때에는 이를 민법상 불법행위에 해당한다고 보아 입법적 공백을 메웠는데(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 참조), 카목은 이러한 판결취지를 입법화한 부정경쟁행위의 일반조항이다. 다만, 이러한 카목의 규정 문언, 입법 취지 및 경위, 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 규정 내용과 체계 등에 비추어 보면 카목은 종래의 지식재산권 관련 제도 내에서는 예상할 수 없어 기존 법률로는 미처 포섭할 수 없었던 유형의 행위로서 한정적으로 열거된 가목 내지 차목의 부정경쟁행위에 준하는 것으로 평가할 수 있는 행위에 관하여만 보충적으로 적용되는 규정이라고 봄이 상당하다(대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정 참조). (3)심판대상조항의 내용 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에 해당하는 심판대상조항은 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 규정하고 있는데, 이는 같은 호 가목에서 규정한 소위 ‘상품주체 혼동행위’와 함께 영미법 등에서 오래전부터 대표적인 부정경쟁행위로 인정되던 ‘사칭통용’(詐稱通用, passing off)으로 가장 전형적인 부정경쟁행위라고 할 것이다. 부정경쟁방지법상 ‘상품주체 혼동행위’와 ‘영업주체 혼동행위’의 정의조항은 자기의 상품이나 영업을 타인의 상품이나 영업과 혼동을 초래하도록 상품표지나 영업표지를 사용하는 행위를 부정경쟁행위로 규정하여 부정경쟁방지법상 규제가 가능하도록 하고 있는바, 타인이 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 무단으로 이용하는 부정경쟁행위를 금지시켜 주지된 상품표지 내지 영업표지의 주체를 보호함과 아울러 일반 수요자 내지 거래자를 보호함으로써 공정한 경쟁질서를 유지하기 위한 규정이다. 나. 쟁점 (1)심판대상조항은 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하여 부정경쟁방지법에 의한 규제의 대상으로 삼음으로써 ‘영업주체 혼동행위’를 통한 영업상 경쟁을 규제하고 있으므로, 영업의 자유와 경쟁의 자유를 제한하고 있다. 그런데 직업의 자유는 영업의 자유를 포함하고, 이러한 영업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있는바(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조), 결국 심판대상조항은 헌법 제15조의 직업의 자유를 제한하고 있다. (2)여기서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소득활동을 의미하고, 사회적 유해성이 있다 하여 직업의 자유의 보호영역에서 제외되는 것은 아니다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2 참조). 따라서 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위가 타인의 영업상의 이익을 침해하거나 일반 소비자나 공중의 이익을 해침으로써 사회적으로 유해하다고 보더라도, ‘영업주체 혼동행위’와 같은 부정경쟁행위는 영업상 경쟁행위를 전제하는 것으로 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동의 일환으로 이루어진다는 점을 부인할 수는 없으므로, 헌법상 직업의 자유의 보호영역에서 제외되지 않는다. (3)이러한 직업의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 다만, 우리 헌법은 앞서 살펴본 바와 같이 자유시장경제에서 보장되는 경쟁의 자유란 경제를 자유방임상태에 두는 것이 아니라, 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누리는 자유임을 밝히고 있는바, 직업의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 심판대상조항은 부정경쟁행위를 방지함으로써 건전한 거래질서를 유지하고자 제정된 부정경쟁방지법의 한 부분을 구성하는 것인데, 입법자가 부정경쟁방지법의 구체적 내용을 형성함에 있어서는 부정경쟁행위의 실제 양상과 이에 대한 사회적ㆍ경제적 평가, 법집행의 공익상 필요와 실효적 제재의 요청, 경쟁행위 규제의 법적 안정성 및 시장참여자에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이므로, 과잉금지원칙을 적용함에 있어 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다. (4)한편, 청구인은 심판대상조항이 추상적이고 광범위한 개념으로 부정경쟁행위를 규정함으로써 자의적 해석의 여지를 제공하고 있는 것이 명확성원칙에 위배된다고 주장하므로, 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부도 살펴본다. (5)따라서 이하에서는 심판대상조항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다. 다.명확성원칙 위배 여부 (1)명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 명확성원칙이 요청되는 이유는 법규범의 의미 내용이 불확실할 경우 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 되기 때문이다(헌재 2014. 5. 29. 2012헌바383 참조). 그런데 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 또한, 통상적으로 법률 규정은 일반ㆍ추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 법규범의 의미는 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 취지, 다른 조항과의 관계, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454; 헌재 2018. 1. 25. 2016헌바208 등 참조). (2)심판대상조항은 우선 부정경쟁방지법상 보호대상이 되는 타인의 영업표지를 ‘국내에 널리 인식된’ 것, 즉 주지성(周知性)을 갖춘 것으로 한정하고 있음에도 그 구체적인 의미나 인식의 정도, 또는 인식의 범위에 관하여 별도로 규정하고 있지는 아니하다. 그러나 일반적으로 ‘널리’는 ‘범위가 넓게’라는 사전적 의미를 가지고, ‘인식’은 ‘사물을 분별하고 판단하여 앎’이라는 문언적 의미를 가지는 점, 심판대상조항이 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하여 부정경쟁방지법상 규제가 가능하도록 한 것은 타인의 신용에 무임승차하여 이익을 취하는 행위를 규제하여 주지된 영업표지의 주체를 보호함과 아울러 일반 수요자 내지 거래자를 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하기 위한 것이므로(부정경쟁방지법 제1조 참조) 타인의 명성이나 신용에 무단 편승하려는 부정한 경쟁행위를 방치하지 않기 위해서는 등록되지 않은 영업표지라 하더라도 부정경쟁방지법에 의하여 보호할 필요가 있는 점, 다만, 모든 미등록 영업표지에 대하여 그것이 실제로 사용되었고 그로 인하여 다른 영업주체가 해당 영업표지를 사용할 경우 일부 수요자들 사이에 출처에 관한 오인ㆍ혼동이 발생할 가능성이 있다는 사유만으로 법률적인 보호를 부여하게 되면 이는 우리 상표법이 원칙으로 하고 있는 등록주의를 실질적으로 형해화하는 결과가 될 것이므로 그 가운데에서도 특히 주지성을 취득한 영업표지에 한하여 등록주의의 예외로서 이를 보호하는 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 본다면, 심판대상조항에서 영업표지가 ‘국내에 널리 인식된’ 것이라 함은 어느 영업표지가 국내 수요자 사이에 자타식별 및 출처표시기능을 가지는 특정인의 영업표지라고 널리 인식되고 알려지는 것을 의미하는 것임을 충분히 알 수 있다. 법원은 "국내에 널리 인식된 타인의 영업임을 표시하는 표지는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로, 그러한 표지에 해당하는지는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부 등이 일응의 기준이 된다."라고 일관되게 판시함으로써(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다9822 판결 등) 그 해석기준을 제시해오고 있는바, 법집행기관이 심판대상조항의 위 부분을 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기도 어렵다. (3)또한, 심판대상조항은 국내에 널리 인식된 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’를 보호대상으로 삼고 있다. 여기서 ‘표지’는 일반적으로 ‘표시나 특징으로 어떤 사물을 다른 것과 구별하게 함. 또는 그 표시나 특징’이라는 문언적 의미를 가지는 점, 부정경쟁방지법은 기존 영업주체가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물이 무단으로 이용되지 않도록 보호함으로써 기존 영업주체의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위를 방지하고자 마련된 것인 점, 심판대상조항은 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’의 예시로 성명, 상호, 표장(標章)을 제시하면서 그 외에도 ‘그 밖에’라는 문언을 추가하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항에서 국내에 널리 인식된 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’라 함은 영업활동을 표시함과 아울러 인적ㆍ물적 설비를 표시하는 기능을 가진 것으로서 성명, 상호, 표장뿐만 아니라 그 외에도 자신의 영업과 타인의 영업을 구별시키고 자신의 동일성을 식별시키기 위하여 사용하는 표지를 의미함을 알 수 있다. 특히, 심판대상조항은 ‘영업임을 표시하는 표지’를 구체적으로 설명하기 위하여 2018. 4. 17. 법률 제15580호 개정을 통해 "(상품 판매ㆍ서비스 제공방법 또는 간판ㆍ외관ㆍ실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)"는 내용을 추가하였는바, 독창적인 매장의 간판이나 외부 디자인, 독창적인 인테리어나 종업원들의 복장 등 해당 영업을 구성하는 개별 요소와 더불어 그 요소들의 전체 혹은 결합된 이미지 등도 독점적으로 일정기간 사용된 결과 특정 영업주체의 표지라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있다면 ‘타인의 영업표지’로서 심판대상조항의 보호대상으로 인정됨을 알 수 있다. 법원 역시 ‘그 표지와 영업주체 사이에 강한 이미지 내지 독특한 특징에 의하여 결합되어 일반 수요자가 일견하여 해당 영업표지를 특정 영업주체의 표지라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있고, 나아가 어떤 영업표지가 장기간에 걸쳐 특정 영업주체의 표지로 계속적ㆍ배타적으로 사용되어 그 표지가 가지는 차별적 특징이 일반 수요자에게 특정 영업주체임을 인식시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다면 부정경쟁방지법의 보호대상이라 할 것’이라고 줄곧 판시함으로써 위에서 살펴본 문언적 의미를 기초로 한 객관적 해석기준을 마련하고 있는바(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조), 법집행기관이 심판대상조항의 위 부분 역시 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어렵다. (4)한편, 심판대상조항은 타인의 영업표지와 ‘동일’하거나 ‘유사’한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 ‘혼동하게 하는 행위’일 것을 요하는데, 두 개의 영업표지가 ‘동일’한 것인지 여부는 영업표지의 구성이 모든 점에 있어 서로 일치한다는 의미라 할 것이므로 그 문언 자체의 의미가 명백하나, ‘유사성’이나 ‘혼동가능성’은 상대적으로 어떤 기준에 의하여 어떠한 방법으로 비교하는지 여부에 따라 달라질 수 있는 개념으로 일정한 기준에 따른 해석이 요구된다. 그러나 일반적으로 ‘유사’는 ‘서로 비슷함’이라는 문언적 의미를, ‘혼동’은 ‘구별하지 못하고 뒤섞어서 생각함’이라는 문언적 의미를 가지는 점, 심판대상조항이 실질적으로 혼동을 야기하는 영업표지로부터 수요자를 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하는 데 이바지하고자 한다는 점 등을 고려해보면, 유사한 영업표지의 사용으로 인한 혼동가능성은 영업의 출처에 대한 혼동 내지 영업주체 간에 거래상, 경제상 또는 조직상 밀접한 관계가 있지 않은가 하는 점에 대한 혼동을 의미한다는 것을 알 수 있고, 나아가 동종의 영업에 사용되는 두 개의 영업표지를 전체적으로 관찰하여 외관, 호칭, 관념의 어느 하나가 형식적으로 유사하다 하더라도 그 영업의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 영업표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 거래사정을 종합적으로 감안하여 수요자들이 영업의 출처 등에 관하여 혼동의 염려가 없다면 유사성 내지 혼동가능성은 부정된다는 것 역시 충분히 알 수 있다. 법원 역시, 영업표지의 유사 여부는 "동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관ㆍ호칭ㆍ관념 등의 점에서 전체적ㆍ객관적ㆍ이격적으로 관찰하되 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 그 상품의 출처에 대한 오인ㆍ혼동의 우려가 있는지를 살펴 판단하여야 하고, 이러한 법리는 같은 호 나목에서 정한 영업표지의 유사 여부 판단에도 마찬가지이다."라고 판시함으로써 그 기준을 제시하고 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008도4397 판결 등). 또한, 법원은 혼동가능성을 판단함에 있어서도 "타인의 상품과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업ㆍ경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단"하여야 한다고 판시함으로써 일정한 해석기준을 마련하고 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결 등). (5)이와 같이 심판대상조항은 법문상 다소 일반ㆍ추상적인 용어를 사용하여 부정경쟁행위를 정의하고 있는바, 이와 같은 점이 다소 불명확한 측면은 있으나 영업주체를 혼동하게 하여 경쟁사업자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하고 자유경쟁질서를 훼손할 우려가 있는 행위는 그 본질상 행위태양이 매우 다양하고, 경제ㆍ사회환경의 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 입법자가 이를 보다 개별적ㆍ구체적으로 상세하게 규율하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란할 뿐 아니라, 그와 같이 규정할 경우 개별 사안에 대한 구체적 타당성을 상실하거나 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하지 못할 우려도 있다. 또한, 심판대상조항의 ‘영업주체 혼동행위’로서 부정경쟁행위에 해당하는지에 대한 판단은 해당 산업분야의 관행이나 실태 등에 비추어 구체적, 개별적으로 판단되어야 하는 전문 영역으로 그 해당 유형을 미리 일률적으로 규율하는 데에 한계가 있을뿐더러 그것이 심판대상조항의 입법 목적과 취지, 부정경쟁방지법의 규율 체계에 반드시 부합한다고 볼 수도 없다. 이에 심판대상조항은 다소 추상적 내지 일반적인 표현을 사용하면서 그 의미를 법관의 보충적 해석에 맡기고 있는바, 이는 어느 정도 불가피하다. (6)한편, 청구인은 경제적 이익의 침해가 인정되는 경우만을 부정경쟁행위로서 금지 혹은 손해배상의 대상으로 삼아야 함에도 심판대상조항이 이를 분명하게 밝히지 않고 있으므로 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 특히 앞서 살펴본 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목은 문언상 다른 각 목의 부정경쟁행위와 달리 ‘타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’일 것을 요구하고 있는바, 심판대상조항에 의한 부정경쟁행위로 해당하기 위한 요건으로도 ‘타인의 경제적 이익을 침해하는 행위일 것’을 요하는 것으로 해석하여야 하는 것은 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 심판대상조항에서는 카목과 달리 ‘타인의 경제적 이익을 침해하는 행위일 것’을 부정경쟁행위의 요건으로 요구하고 있지 않음이 문언상 명백한 점, 카목은 부정경쟁방지법에 한정적으로 열거된 부정경쟁행위의 유형에 포함되지 않는 새로운 유형의 부정경쟁행위를 포섭하고자 마련된 보충적 일반조항으로 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로 다양한 유형의 부정경쟁행위를 포섭할 수 있지만, ‘성과 등’에 대한 이러한 해석으로 인해 자유로운 영역에 있어야 할 많은 성과물의 이용이 위축되고 위법 여부에 대한 예견가능성이 확보되지 못할 우려가 있으므로, 이 때 ‘성과 등’에 해당하기 위하여는 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것으로 그 성과 등의 무단사용이 ‘경제적 이익을 침해’할 것을 요함으로써 부정경쟁행위의 인정을 합리적 범위 내에서 제한할 필요가 있는 점 등을 종합해보면, 카목과 심판대상조항은 차이가 있고 카목이 아닌 심판대상조항에서는 부정경쟁행위에 해당하기 위한 요건으로 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위일 것을 요하지 않음을 충분히 알 수 있다. (7)결국 "국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지(상품 판매ㆍ서비스 제공방법 또는 간판ㆍ외관ㆍ실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 포함한다)와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위"의 개념은 그 문언, 입법 취지, 관련 규정의 내용과 체계 등을 종합적으로 고려하는 가운데 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있으므로 불명확하다고 볼 수 없다. (8)따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 라.과잉금지원칙 위배 여부 (1)목적의 정당성 및 수단의 적합성 (가)앞서 살펴본 바와 같이 우리 헌법은 자유시장경제에서 보장되는 경쟁의 자유란 자유방임상태의 경제질서를 의미하는 것이 아니라 국가의 법질서에 의하여 자유로운 경쟁을 해하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 공정한 경쟁질서를 형성하고 확보하는 가운데 누릴 수 있는 자유임을 밝히고 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 이에 따라 부정경쟁방지법은 공정하고 자유로운 경쟁질서를 파괴하는 부정경쟁행위를 규제함으로써 건전한 거래질서를 유지하고 자유시장 경제체제의 원활한 작동을 도모하고 있다(제1조 참조). 그 가운데 심판대상조항은 타인의 영업표지와 동일ㆍ유사한 것을 사용함으로써 수요자로 하여금 타인의 영업과 혼동케 하는 행위, 즉 이른바 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하고 있는바, 이는 상당한 노력과 투자를 한 영업주체의 이익을 보호하는 한편, 소비자를 포함한 일반 수요자의 신뢰를 보호하고, 이를 통해 건전한 거래질서를 유지하고, 자유시장 경제체제의 원활한 작동을 도모하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다. (나)또한, 심판대상조항은 ‘영업주체 혼동행위’를 부정경쟁행위로 정의하여, 기존 영업주체가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용하는 경쟁행위에 대하여 부정경쟁방지법에 따른 규제가 가능하게 함으로써 이와 같은 경쟁행위를 도모할 수 없게끔 부담시키고 있다는 점에서 수단의 적합성도 갖추었다. (2)침해의 최소성 (가)심판대상조항에서 정의하고 있는 ‘영업주체 혼동행위’는 기존 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻는 행위로, 기존 영업주체가 가지는 신용과 명성을 무단으로 이용하는 행위이다. 뿐만 아니라 영업주체 혼동행위는 기존 영업주체의 영업을 방해하는 결과를 초래하는바, 이는 기존 영업주체가 얻어야 할 영업상의 이익을 무단으로 가로채는 행위이다. 이러한 행위를 규제하지 아니할 경우 기존 영업주체의 노력과 투자에 의한 이익이 침해되는 것에서 더 나아가 영업주체 혼동행위의 내용에 따라 기존 영업주체의 신용, 명성 등 무형적인 가치까지도 손상시킴으로써 이를 기초로 한 영업 자체를 위협할 수 있다는 점에서 이는 자유로운 경쟁질서를 방해하는 행위이다. 따라서 기존 영업주체가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물에 기반한 영업이익과 신용을 보호하기 위해서 이와 같은 경쟁행위를 부정경쟁행위로서 규제하는 것은 건전한 거래질서를 유지하기 위한 부정경쟁방지법의 취지에 비추어 그 필요성이 충분히 인정된다. (나) 나아가 어떠한 영업 혹은 영업주체와 거래하거나 거래할 가능성이 있는 수요자 또는 거래자로서는 자신이 원래 거래하고자 하였던 영업의 영업표지가 다른 영업표지와 동일ㆍ유사하여 혼동이 발생하는 경우 이를 식별하기 위하여 부가적인 검토가 요구되거나 의도한 것과 다른 영업주체와 잘못 거래하게 되는 등 불필요한 거래비용이 발생할 수 있다. 또한, 주지성을 가진 영업과 거래하였음에도 이러한 영업과 혼동될 수 있는 다른 영업표지가 등장하는 경우 거래자의 신용이 훼손되는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 기존 영업주체에 대해 형성되어 있는 수요자 또는 거래자의 신뢰 등을 보호하여 거래의 안정성을 꾀하고, 나아가 수요자 또는 거래자의 신용을 보호하는 등 일반 공중의 이익을 보호하기 위해서도 영업주체 혼동행위에 대한 규제의 필요성을 인정할 수 있다. (다)또한, 심판대상조항은 기존 영업주체의 영업표지와 동일하거나 유사한 영업표지를 사용함으로써 영업주체에 관하여 오인이나 혼동을 일으키는 경우를 제한하고 있지만, 그 규정 및 해석ㆍ적용을 면밀히 살펴보면 모든 영업표지에 대하여 먼저 사용되었다는 이유로 보호하는 것이 아니라 ‘주지성’을 획득한 영업표지일 것을 요하고, 나아가 ‘혼동가능성’이 인정되어야 하는바, 심판대상조항에 의하여 보호되는 영업표지의 범위가 한정되어 있음을 알 수 있다. 특히 법원은 식별력이 없거나 미약한 것으로 보이는 문자나 숫자의 결합으로 이루어진 영업표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석ㆍ적용되어야 한다고 하거나(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도5588 판결 참조), 영업표지가 영업에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고 장기간 계속적ㆍ독점적ㆍ배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 문양ㆍ색상 또는 도안 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자뿐만 아니라 일반 공중의 대부분에까지 특정 출처의 영업표지임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이른 경우에 비로소 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지에 해당된다고 보는 등(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도651 판결 참조) 심판대상조항을 엄격히 해석하고 있다. 따라서 주지성을 갖추지 못한 영업표지와 동일ㆍ유사한 영업표지를 사용한다거나, 주지성을 갖춘 영업표지와 동일ㆍ유사한 영업표지를 사용하더라도 영업주체에 관하여 오인이나 혼동을 일으키지 않는 등의 경우에는 여전히 자유로운 경쟁행위가 가능하다. (라)다만, 한편으로는 ‘영업주체 혼동행위’, 특히 그 개념요소 중 ‘주지성’ 또는 ‘유사성’ 내지 ‘혼동가능성’을 넓게 해석할 경우 영업표지의 선사용자를 지나치게 보호하고 당해 시장에 신규로 진입하려는 후발주자로 하여금 활용할 수 있는 경쟁행위의 폭을 좁히는 결과가 되어 오히려 자유로운 경쟁을 저해할 수 있다는 우려가 제기될 수도 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 심판대상조항이 의미하는 바가 무엇인지 구체적 상황의 고려하에 사회의 통념에 따라 합리적으로 판단할 수 있는 등 비교적 명확히 구체적으로 정의되어 있다. 나아가 이를 위해 법원은 위 각 개념요소에 관한 해석기준을 일관되게 제시해오고 있는 점 역시 앞서 살펴본 바와 같다. 이러한 점에 비추어 보면 법집행기관의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 보기도 어려운바, 해당 이해관계인의 이익이 과도하게 제한될 염려가 있다고 보기 어렵다. 만약 부정경쟁행위를 ‘영업주체 혼동행위’와 같이 개별ㆍ구체적인 행위유형별로 규정하지 않고 보다 포괄적이고 일반적인 개념으로 정의한다면 구체적인 법원의 판결이 있기까지 어떠한 행위가 법에 의해 보호되는 정당한 경쟁행위이고 어떠한 행위가 금지되는 부정경쟁행위인지 일반 사업자가 파악하기 곤란하여, 분쟁 그 자체로 기업의 이미지 훼손을 염려하거나 분쟁의 해결에 따른 비용 자체가 큰 부담인 기업들 입장에서는 정당한 영업활동조차도 위축될 염려가 있게 될 것이므로, 이러한 규율방식을 택한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 만하다. (마)한편, 청구인은 실제 경제적 이익을 침해하거나 방해하지 아니하였음에도 타인의 영업표지와 혼동할 수 있는 유사한 영업표지를 사용하는 것만으로 부정경쟁행위로 규정되는 것은 침해의 최소성에 반한다는 취지로 주장한다. 그러나 영업표지가 수요자들 사이에 특정인의 영업표지로 알려진 결과 그 영업표지에 그 사용자의 신용이 화체되었고 타인이 그와 동일하거나 유사한 영업표지를 사용함으로써 수요자들이 영업의 주체에 관하여 오인이나 혼동을 일으킬 염려가 있음에도 불구하고 실제 경제적 이익의 침해 혹은 침해가능성을 갖추지 않았다는 이유로 그 보호를 거절한다면, 이는 결과적으로 타인의 명성이나 신용에 무단 편승하려는 부정한 경쟁행위를 방치하는 것으로 실제 영업표지를 갖고 영업을 수행하는 자로 하여금 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받기 전에 이미 회복할 수 없는 손해를 입게 하는 것으로서 공정한 경쟁질서의 확립이라는 부정경쟁방지법의 취지에 부합하지 않는다. 나아가 유사한 영업표지를 사용함으로써 실제 경제적 이익이 침해된 점은 그 인과관계를 입증하기 매우 어렵다는 점 또한 고려되어야 할 요소이다. (바) 따라서 기존 영업주체의 영업이익을 보호하고, 수요자의 신뢰를 보호함으로써 건전한 거래질서를 유지하기 위해서는 영업주체 혼동행위를 규제할 필요성이 충분히 인정된다는 점, 영업주체 혼동행위의 해석에 있어 법원이 그 해석기준을 일관되게 제시하고 있어 기본권이 제한되는 범위가 확장될 우려가 적은 점, 후발주자의 자유로운 경쟁을 저해할 우려는 법원이 개별 사건에서 구체적 타당성을 확보함으로써 조절되는 점, 경제적 이익의 침해를 요구하게 될 경우 부정경쟁방지법의 목적을 달성하기 어렵게 되는 점 등을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. (3)법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 ‘영업주체 혼동행위’인 경쟁행위를 자유롭게 수행할 수 없게 되어 직업의 자유의 자유로운 행사가 일부 제한된다 하더라도, 그 제한의 정도가 기존 영업주체의 상당한 노력과 투자에 의한 성과를 보호하고, 기존 영업주체의 신용, 명성 등 무형적인 가치가 손상되는 것을 방지하며 나아가 거래 수요자들의 신뢰를 보호함으로써 건전하고 공정한 거래질서를 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다. (4)소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선