구 장사등에관한법률제14조 제2항위헌소원

[당 사 자] 청 구 인이○○ 대리인 법무법인 정향 담당변호사 김태균 외 3인 당해사건대법원 2019두44088 사설납골당설치변경신고수리거부처분취소 [주 문] 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16376호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가.청구인은 2000. 12. 21. 안성시장으로부터 안성시 ○○면 (지번생략) 임야 19,538㎡에 관하여 사설묘지(납골당) 설치허가를 받아 사설납골당(이하 ‘이 사건 봉안시설’이라 한다)을 설치하여 운영하여 왔다. 나.청구인은 2001년경 안성시장에게 건축면적을 당초 1,016.05㎡에서 3,803.97㎡로, 봉안구수를 당초 4,544구에서 30,000구(옥내 22,000구, 옥외 8,000구)로 변경하는 내용의 변경신고를 하였고, 2008년경 봉안안치구수를 40,000구(옥내 32,000구, 옥외 8,000구)로 변경한다는 내용의 봉안당 설치 변경신고를 하였으며, 안성시장은 위 변경신고를 모두 수리하였다. 다.청구인은 2017년경 다시 안성시장에게 10,000구를 추가로 설치하여 봉안구수를 50,000구(옥내 40,000구, 옥외 10,000구)로 변경한다는 내용의 봉안시설 설치 변경신고를 하였으나(이하 ‘이 사건 신고’라 한다), 안성시장은 2017. 2. 17. 청구인이 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 제15조 제3항에서 정한 재단법인의 설립 요건을 갖추지 아니하였다는 이유로 이 사건 신고의 수리를 거부하였다. 라.청구인은 위 거부처분에 대하여 경기도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나 기각되었고, 이에 2017. 10. 30. 수원지방법원에 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2018. 7. 4. 청구기각 판결을 받았으며(수원지방법원 2017구합69848), 2018. 7. 6. 항소하였으나 2019. 6. 5. 항소기각 판결을 받았다(서울고등법원 2018누54479). 청구인은 다시 상고하여 대법원에서 소송 계속 중이던 2019. 7. 29. 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 제14조 제2항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 10. 18. 위 상고가 기각됨(대법원 2019두44088)과 동시에 위 신청도 기각되자(대법원 2019아634), 2019. 11. 20. 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 제14조 제2항 중 ‘유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다.’라고 규정한 부분에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 제14조 제2항의 내용은 위 법률이 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되면서 제15조 제3항으로 조문의 위치가 변경되었고, 당해사건에서 청구인에게 적용되는 부분은 위 제15조 제3항 본문이므로, 심판대상은 위 본문 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16376호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16376호로 개정되기 전의 것) 제15조(사설화장시설 등의 설치) ③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 민법에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. (단서 생략) [관련조항] 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16376호로 개정되기 전의 것) 제15조(사설화장시설 등의 설치)①시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ②사설봉안시설의 시공자는 제1항에 따른 봉안시설 신고 여부를 확인하여야 한다. ③ (본문 생략) 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치ㆍ관리하는 경우이거나 민법에 따라 친족관계였던 자 또는 종중ㆍ문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치ㆍ관리하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 청구인의 주장 가.심판대상조항 중 ‘설치ㆍ관리하고자 하는 자’의 내용에 심판대상조항의 시행 전에 구 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’에 따른 허가를 받아 봉안시설을 설치한 자가 장사법에 따라 변경신고를 하는 경우가 포함되는지 여부가 불분명하므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 나.심판대상조항이 일률적으로 구 매장법에 따라 이미 설치되었던 사설봉안시설에 대한 변경신고를 하는 경우까지 민법상 재단법인의 설립을 요하는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 직업의 자유 및 재산권을 침해한다. 다.구 매장법에 따른 허가를 받아 사설봉안시설을 설치하고 운영 중인 경우에까지 경과규정을 두지 않고 장사법에 따른 요건을 따르도록 하는 것은 신뢰보호원칙에 위반된다. 라.심판대상조항은 구 매장법에 따른 설치허가를 받아 수 만구 이상을 수용할 수 있는 봉안시설의 운영자가 변경신고를 하는 경우와 장사법에 따라 유골 500구 미만의 영세 봉안시설의 운영자가 변경신고를 하는 경우가 서로 다름에도 같게 취급하고 있으므로 평등권을 침해한다. 또한 심판대상조항은 구 매장법에 따른 설치허가를 받은 사업자와 장사법에 따른 신고를 하고 재단법인을 설립한 사업자가 본질적으로 같다고 할 수 있음에도 전자에 대하여 민법상 재단법인의 설립을 추가로 요하고 있으므로 평등권을 침해한다. 4. 판단 가.사설봉안시설 설치에 관한 규율과 연혁 (1) 1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정된 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’은 사설납골시설의 설치를 ‘허가제’로 규율하였다(제8조 제1항). 사설납골당을 설치하기 위해 설치허가신청서에 그 부지와 건물의 도면을 첨부하여야 하였고, 그 시설변경에 대한 허가를 받으려고 할 경우에도 동일하였다. 위 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’은 1968. 12. 31. 법률 제2069호로 개정되면서 법명이 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’로 변경되었고, 사설납골시설을 계속하여 허가제로 운영하였다(제8조). 사설납골당의 설치허가신청서에는 별도로 유골의 ‘(안치)가능구수’를 기재하는 란은 없었으나(같은 법 시행규칙 [별지 제4호 서식] 사설묘지[화장장ㆍ납골당] 설치허가신청서 참조), 주무관청은 위 허가신청서류가 적당하다고 인정되는 경우 설치허가증을 교부하고 묘지ㆍ화장장ㆍ납골당설치허가대장에 예정기수, 가능구수, 가능기수를 작성ㆍ비치하였다. (2) 위 매장법은 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 개정되면서 법명이 장사법으로 바뀌었고, 장사법에서는 사설봉안시설 설치에 대한 신고제를 도입하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 납골시설을 설치ㆍ관리하려고 하거나, 납골시설에 관한 사항을 변경하려고 할 때 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하도록 하였다(같은 법 제14조 제1항). 장사법에서는 유골 500구 이상을 사설납골시설에 안치하고자 하는 경우 원칙적으로 민법에 의하여 납골시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 ‘재단법인’을 설립하도록 하였으나(같은 조 제2항 본문), 일정한 범위의 공공법인 또는 종교단체에서 설치ㆍ관리하는 경우이거나 민법에 따라 친족관계였던 자 또는 종중ㆍ문중의 구성원 관계에 있던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치ㆍ관리하는 경우 재단법인의 설립을 요하지 아니하였다(같은 항 단서). 이후 위 법률이 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되면서 제14조 제2항의 내용은 동일하게 유지된 채 그 위치만 제15조 제3항으로 변경되었다. 나.쟁점의 정리 (1) 청구인은 심판대상조항 중 ‘설치ㆍ관리하려는 자’의 의미가 불명확하다고 주장하고 있으므로, 위 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다. (2) 심판대상조항은 500구 이상의 유골을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자에게 재단법인의 설립을 요구하여 사설봉안시설의 운영자격 내지 요건을 제한하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (3) 심판대상조항은 구 매장법에 따른 사설봉안시설의 설치허가를 받은 자가 봉안가능한 유골의 수를 추가하려는 경우에도 재단법인의 설립을 요구하므로, 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부도 살펴본다. (4) 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인하여 재산권을 침해받았다고 주장하고 있으나, 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리라 할 것이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 헌법 제23조 제1항 소정의 재산권보장의 대상이 되지 아니한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870 참조). 따라서 향후 청구인이 심판대상조항의 적용을 받지 않고 재단법인의 설립 없이 유골의 수를 추가 설치ㆍ관리함으로써 수익을 창출하려고 하였던 사정은 법적 여건에 따른 영리획득의 기회를 활용하려던 것에 지나지 아니하여 재산권의 보호영역에 포함된다고 볼 수 없으므로, 재산권 침해 여부는 문제되지 않는다. (5) 청구인은 구 매장법에 따라 이미 허가를 받고 사설납골시설을 설치한 자는 현행 장사법 아래 500구 이상 유골을 봉안할 수 있는 시설을 설치하려는 자와 다름에도 동일하게 민법상 재단법인 설립을 요구하는 것은 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 500구 이상 유골을 안치할 수 있는 시설을 설치하려고 한다는 점에서 양자는 본질적으로 서로 동일하다고 볼 수 있으므로, 차별취급이 존재한다고 보기 어렵다. 그뿐만 아니라 청구인은 구 매장법상 설치허가를 받은 자는 현행 장사법 체제에서 민법상 재단법인을 설립하고 사설봉안시설을 신고한 자와 서로 동일하다고 볼 수 있음에도 또다시 재단법인 설립을 요구하는 것은 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 구 매장법에 의한 설치허가 요건과 장사법에 의한 설치신고 및 재단법인 설립의 요건 및 효과 등이 서로 다르므로, 위 두 집단을 본질적으로 같은 비교집단이라 볼 수 없어 차별취급이 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 평등권 침해 여부는 문제되지 않는다. 다.명확성원칙 위반 여부 심판대상조항은 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 민법에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘봉안시설’이란 봉안묘, 봉안당, 봉안탑, 봉안담의 형태로 유골을 안치하는 시설을 가리키고(장사법 제2조 제9호), ‘설치’와 ‘관리’의 사전적 의미는 각각 ‘어떤 일을 하는 데 필요한 기관이나 설비 따위를 베풀어 두는 것’과 ‘시설이나 물건의 유지, 개량 따위의 일을 맡아 함’을 뜻하므로, 봉안시설을 설치ㆍ관리한다는 것은 봉안당, 봉안담 등 봉안시설에 필요한 설비를 하고, 그러한 설비를 갖춘 봉안시설을 유지하고 개량하는 행위를 하는 것을 의미한다. 또한 장사법은 구 매장법과 달리 신고제를 채택하면서도 부실한 사설봉안시설의 난립을 방지하고 적정한 관리를 위하여 심판대상조항을 두어 일정 규모 이상의 봉안시설에 대하여는 재단법인의 설립을 요하고 있다. 이와 같은 심판대상조항의 문언적 의미와 관련 조항의 내용, 입법취지 등을 종합적으로 살펴보면, 심판대상조항 중 ‘설치ㆍ관리하려는 자’의 의미에 장사법에 의하여 새로이 봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자뿐만 아니라 이미 구 매장법에 따라 봉안당을 설치ㆍ관리하던 자가 추가 설치하려는 경우도 포함된다는 것을 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 충분히 예측할 수 있다 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 법률의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 라.직업의 자유 침해 여부 (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 영세하고 부실한 사설봉안시설의 난립을 방지하고, 민법상 재단법인의 설립을 통한 봉안시설 관리의 안정성을 보장하여 사설봉안시설을 이용하는 국민의 권익을 보호하려는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 민법상 재단법인의 설립은 봉안시설을 설치ㆍ관리하는 자의 업무 계속성과 진지성을 담보하고 봉안시설의 관리 등의 영속성을 보장할 수 있으므로 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. (2) 침해의 최소성 장사문화에 대한 사회적 인식의 변화, 매장지 부족 및 국토의 효율적 이용의 필요성 등에 따라 장사방법은 점차 매장중심에서 화장중심으로 변화하였다. 전국의 화장률이 1993년 19.1%에서 2017년 84.6%로 가파르게 상승하고, 봉안시설 이용률이 2004년 8.1%에서 2016년 35.8%에 이르는 것도 이를 반영한다. 장사법은 이러한 변화와 봉안시설에 대한 수요 증가에 탄력적으로 대응하기 위해 2000. 1. 12. 개정되면서 사설봉안시설에 대한 규율을 허가제에서 신고제로 변경하였다. 다만, 사설봉안시설의 경우 방만하고 부실한 운영으로 불특정 다수의 이용객에게 피해를 입힐 우려가 있으므로, 심판대상조항은 일정 규모 이상의 봉안시설의 운영과 관련해서는 설치 또는 관리인 개인의 역량이나 경제적 여건에 영향을 받지 않고 체계적이고 안정적으로 운영될 수 있도록 개인이 아닌 일정한 재산을 출연하여 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 설립된 재단법인이 수행하도록 하였다. 민법상 재단법인은 설립자와 별개의 법인격을 가지게 되고, 설립자가 출연한 기본재산은 재단법인에게 귀속되며, 법인을 대표하는 이사가 선량한 관리자의 주의의무로서 정관에 기재된 목적에 따라 재단법인의 사무를 담당하고, 주무관청의 검사ㆍ감독을 받게 되며, 법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하는 경우 그 허가가 취소될 수 있으므로(민법 제32조, 제37조, 제38조, 제43조, 제57조, 제61조), 재단법인에 의하여 봉안시설을 설치ㆍ관리하는 경우 개인이 설치ㆍ관리하는 경우에 비하여 보다 안정적이고 목적사업에 충실하게 운영될 수 있다. 또한 장사문화에는 효의 정신, 생명의 소중함과 죽음에 대한 두려움, 사별 가족과 친지들의 애도와 비탄을 치유하는 정신이 내포되어 있고, 장사제도는 고인에 대한 추모의 의미뿐만 아니라 가족이나 친지 및 공동체의 만남과 유대를 강화하고 삶과 죽음에 대한 사색과 숙고의 기회를 제공하며 사회구성원으로서의 기본예절을 익히고 전통을 전승하도록 하며 사회의 가치관과 문화를 형성하는 등 중요한 사회적 역할과 기능을 담당하고 있다. 이와 같이 봉안시설에 함양된 의미와 이용의 보편적 측면을 고려하면 안정적이고 영속적인 봉안시설의 운영은 매우 중요하다 할 것이므로, 봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자에게 일정한 자격요건을 요하는 것은 불가피하다 할 수 있다. 한편, 심판대상조항은 불특정 다수에게 피해를 입힐 가능성이 낮거나 봉안시설의 안정적이고 영속적인 운영이 담보될 수 있는 경우에는 일정한 예외를 인정하고 있다. 이에 따라 친족관계였던 자 또는 종중ㆍ문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하려고 하거나, 공공법인 또는 종교단체에서 설치하려는 경우 등에는 재단법인의 설립을 요하지 아니한다. 나아가 장사법은 상대적으로 더 넓은 부지를 필요로 하는 묘지의 경우 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 경우를 제외하고는 설치에 허가를 요하고 있으며(제14조 제2항, 제3항), 불특정 다수를 위한 법인묘지의 경우 묘지의 설치ㆍ관리를 목적으로 민법에 따라 설립된 재단법인에 한하여 허가를 받도록 하고 있다(장사법 제14조 제4항). 이와 같이 심판대상조항은 영세하고 부실한 사설봉안시설의 난립으로 인한 피해를 예방하고 봉안시설의 안정적이고 영속적인 운영을 위하여 토지의 사용면적이나 연고관계의 유무 등을 고려하여 필요한 범위 내에서 제한하고 있는 것이므로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항을 통해 달성하려는 공익은 국가나 지방자치단체가 설치하지 아니한 사인에 의한 사설봉안시설의 설치관리에 있어 개인과 분리된 재단법인을 설립하도록 함으로써 봉안시설의 안정성과 영속성을 담보하고자 한 것이고, 심판대상조항으로 인하여 입게 되는 불이익은 일정한 재산을 출연하고 설치기준에 부합하는 재단법인을 설립할 의무를 부담하는 것이므로, 달성하고자 하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 크다고 보기 어렵다. (4) 따라서 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 마.신뢰보호원칙 위반 여부 (1) 청구인은 구 매장법에 따라 이미 허가를 받은 사설봉안시설의 경우에는 이후에 추가로 안치하려는 유골 부분 역시 원래 허가의 범위 내에 있다고 보아야 할 것임에도 심판대상조항을 적용하는 것은 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 구 매장법에 따르더라도 납골당설치허가대장의 ‘가능구수’ 란을 기재하도록 하였고(같은 법 시행규칙 제2조 제4항 [별지 제6호 서식] [묘지ㆍ화장장ㆍ납골당] 설치허가대장 참조), 신청인이 제출한 부지 및 건물의 도면을 통하여 설치허가 당시 안치가능구수 등 수용능력을 검토하였던 것으로 보이므로 주무관청이 봉안시설의 설치를 허가하였다 하여 무제한적인 추가 설치ㆍ관리를 허용하였던 것으로 볼 수 없다. 봉안시설 설치변경에 대하여 다시금 도지사의 허가를 요하였던 점도 이를 뒷받침한다(구 매장법 제25조). 따라서 구 매장법에 의한 법적 상태가 청구인에게 어떠한 보호가치 있는 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다. (2) 구 매장법이 장사법으로 전부개정되면서 그 부칙 제3조에서 종전의 법령에 따라 설치된 봉안시설을 장사법에 의하여 설치된 봉안시설로 보도록 함으로써 구 매장법에 따라 설치허가를 받은 봉안시설의 설치ㆍ관리인의 기존의 법상태에 대한 신뢰는 이미 한 번 보호되었다고 할 것이다. 심판대상조항은 기존에 설치가 완료된 이 사건 봉안시설을 규율하려는 것이 아니라 장래에 추가로 확대되는 부분에 대하여 적용되는 것이므로 위 경과규정에 더하여 별도의 경과조치가 필요하다고 보기 어렵다. (3) 위에서 살펴본 바와 같이 일정 규모 이상의 봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자의 진지성과 책임성을 담보하고 재정 건전성을 확보하여 다수의 이용자 등에게 불측의 손해와 피해를 입히는 것을 방지하고자 하는 심판대상조항의 공익은 그로 인하여 제한되는 사익에 비하여 더 크다고 할 것이다. (4) 따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선