독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제8조의2제4항

사 건 2017헌바378 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제8조의2제4항 위헌소원 청 구 인 ○○건설 주식회사 서울 서초구 사평대로84(반포동) 대표이사 제□□ 대리인 법무법인 양헌담당변호사 제강호, 신영식, 성준환, 김의중 당 해 사 건 서울고등법원 2016누81576 시정명령및과징금납부명령취소 [주 문] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것) 제8조의2 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 주식회사 ○○(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 ‘주식회사’는 생략한다)는 2004. 1. 1.부터 공정거래위원회 의결 제2016-352호의 심의 종결일인 2016. 11. 25.까지 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘공정거래법’이라 한다)상 일반지주회사에 해당하였다. ○○의 자회사인 △△화학은 청구인 발행주식을 2009. 4. 30.부터 2014. 12. 29.까지 100%, 2014. 12. 30.부터 위 심의 종결일까지 68.3%를 소유하고 있었으므로, 청구인은 2009. 4. 30.부터 위 심의 종결일까지 공정거래법상 ○○의 손자회사에 해당하였다. 나. 청구인은 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제4조 제2호의 사회기반시설의 준공(Build)과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며(Transfer), 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하되, 그 시설을 국가 또는 지방자치단체 등이 협약에서 정한 기간 동안 임차하여(Lease) 사용‧수익하는 방식으로 추진하는 민간투자사업(이하 ‘BTL 사업’이라 한다)을 수행하면서, ① 2010. 5. 18.부터 2015. 12. 28.까지 ▽▽ 발행주식총수의 49.5%에서 65.5%를 최다출자자로서 소유하였고, ② 2011. 1. 25.부터 2011. 3. 1.까지 ☓☓교육 발행주식총수의 65.0%를 최다출자자로서 소유하였으며, ③ 2011. 4. 13.부터 2013. 2. 20.까지 ◇◇배움터 발행주식총수의 41.1%를 최다출자자로서 소유하였고, ④ 2012. 9. 15.부터 2014. 8. 18.까지 기술♧♧ 발행주식총수의 30.1%에서 43.0%를 최다출자자로서 소유하였다. 이로써 ▽▽, ☓☓교육, ◇◇배움터, 기술♧♧는 위 각 기간 동안 공정거래법상 청구인의 국내계열회사에 해당하였다. 다. 공정거래위원회는 2016. 12. 13. 청구인이 위와 같이 ▽▽ 등의 주식을 소유한 행위가 일반지주회사의 손자회사가 완전증손회사 외의 국내계열회사 주식을 소유한 행위에 해당하여 공정거래법 제8조의2 제4항을 위반하였다는 이유로 의결 제2016-352호로 청구인에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 청구인은 2016. 12. 23. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고(서울고등법원 2016누81576), 그 소송 계속 중 이 사건 처분의 근거가 된 공정거래법 제8조의2 제4항에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2017아1267), 2017. 7. 19. 그 청구 및 신청이 모두 기각되자, 2017. 8. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것) 제8조의2 제4항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것) 제8조의2(지주회사 등의 행위제한 등) ④ 일반지주회사의 손자회사는 국내계열회사의 주식을 소유하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 손자회사가 될 당시에 주식을 소유하고 있는 국내계열회사의 경우로서 손자회사에 해당하게 된 날부터 2년 이내인 경우 2. 주식을 소유하고 있는 계열회사가 아닌 국내회사가 계열회사에 해당하게 된 경우로서 당해 회사가 계열회사에 해당하게 된 날부터 1년 이내인 경우 3. 자기주식을 소유하고 있는 손자회사가 회사분할로 인하여 다른 국내계열회사의 주식을 소유하게 된 경우로서 주식을 소유한 날부터 1년 이내인 경우 4. 손자회사가 국내계열회사(금융업 또는 보험업을 영위하는 회사를 제외한다) 발행주식총수를 소유하고 있는 경우 [관련조항] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2014. 1. 24. 법률 제12334호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제16조(시정조치 등) ① 공정거래위원회는 제7조(기업결합의 제한) 제1항, 제8조의2(지주회사 등의 행위제한 등) 제2항부터 제5항까지, 제8조의3(채무보증제한기업집단의 지주회사 설립제한), 제9조(상호출자의 금지 등), 제9조의2(순환출자의 금지), 제10조의2(계열회사에 대한 채무보증의 금지)제1항, 제11조(금융회사 또는 보험회사의 의결권 제한), 제11조의2(대규모내부거래의 이사회 의결 및 공시)부터 제11조의4(기업집단현황 등에 관한 공시)까지 또는 제15조(탈법행위의 금지)의 규정에 위반하거나 위반할 우려가 있는 행위가 있는 때에는 당해 사업자[제7조(기업결합의 제한) 제1항을 위반한 경우에는 기업결합 당사회사(기업결합 당사회사에 대한 시정조치만으로는 경쟁제한으로 인한 폐해를 시정하기 어렵거나 기업결합 당사회사의 특수관계인이 사업을 영위하는 거래분야의 경쟁제한으로 인한 폐해를 시정할 필요가 있는 경우에는 그 특수관계인을 포함한다)를 말한다] 또는 위반행위자에 대하여 다음 각 호의 1의 시정조치를 명할 수 있다. 이 경우 제12조(기업결합의 신고) 제6항 단서의 규정에 의한 신고를 받아 행하는 때에는 동조 제7항의 규정에 의한 기간 내에 이를 하여야 한다. 8. 기타 법 위반 상태를 시정하기 위하여 필요한 조치 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되고, 2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제17조(과징금) ④ 공정거래위원회는 제8조의2(지주회사 등의 행위제한 등) 제2항 내지 제5항을 위반한 자에 대하여 다음 각 호의 금액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 3. 제8조의2(지주회사 등의 행위제한 등) 제2항 제3호 내지 제5호, 같은 조 제3항 제2호, 같은 조 제4항 또는 같은 조 제5항을 위반한 경우에는 위반하여 소유하는 주식의 기준대차대조표상 장부가액의 합계액 3. 청구인의 주장 심판대상조항에 따르면 청구인과 같은 일반지주회사의 손자회사는 BTL 사업을 위해 설립한 민간투자사업법인의 발행주식총수를 소유하거나 100분의 30 미만으로 소유하여야 하는 제한을 받게 되는바, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다. 심판대상조항은 헌법 제119조 및 제126조에도 위배된다. 심판대상조항은 ‘일반지주회사의 손자회사 아닌 회사’와 비교하여 ‘일반지주회사의 손자회사인 회사’를 합리적인 이유 없이 차별하고, 민간투자사업법인에 출자한 ‘국가, 지방자치단체, 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조에 따른 공기업, 특별법에 의하여 설립된 공사․공단 그 밖의 법인’과 비교하여 민간투자사업법인에 출자한 ‘사기업’을 합리적 이유 없이 차별하므로, 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 헌법은 제15조에서 직업의 자유를 보장하고 있고, 여기에는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업의 자유가 포함된다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345; 헌재 2019. 12. 27. 2017헌마1366등 참조). 심판대상조항은 일반지주회사의 손자회사가 증손회사의 발행주식총수를 소유하는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 국내계열회사 주식을 소유하는 것을 금지하는바, 동일인이 단독으로 또는 동일인관련자와 합하여 해당 회사의 발행주식총수의 100분의 30 이상을 소유하면서 최다출자자인 경우 계열회사 관계가 성립한다(공정거래법 제2조 제2호, 제3호, 구 공정거래법 시행령 제3조 제1호). 따라서 심판대상조항으로 인하여 일반지주회사의 손자회사는 다른 회사에 출자함에 있어 발행주식총수를 소유하든지 아니면 발행주식총수의 100분의 30 미만으로 소유하거나 최다출자자가 아니어야 하는 경영상의 제한을 받으므로, 기업의 자유가 제한된다. 청구인은 심판대상조항이 재산권을 침해한다고 주장하나, 심판대상조항은 일반지주회사의 손자회사의 출자범위를 한정할 뿐 직접적으로 재산처분을 강제하는 것은 아니므로 기업의 자유 제한과 더 밀접한 관련이 있다. 주된 기본권인 기업의 자유에 대하여 심사하는 이상 재산권에 관한 청구인의 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 일반지주회사의 손자회사의 기업의 자유를 제한함에 있어서 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 쟁점이 된다. (2) 청구인은 심판대상조항이 헌법 제119조 및 제126조에도 위배된다고 주장한다. 그런데 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는바, 이에 관한 청구인의 주장은 기업의 자유에 대하여 심사하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). 헌법 제126조는 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ‘사영기업의 국유 또는 공유로의 이전’은 일반적으로 공법적 수단에 의하여 사기업에 대한 소유권을 국가나 기타 공법인에 귀속시키고 사회정책적․국민경제적 목표를 실현할 수 있도록 그 재산권의 내용을 변형하는 것을 말하며, 또 사기업의 ‘경영에 대한 통제 또는 관리’라 함은 비록 기업에 대한 소유권의 보유주체에 대한 변경은 이루어지지 않지만 사기업 경영에 대한 국가의 광범위하고 강력한 감독과 통제 또는 관리의 체계를 의미한다(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345 참조). 그런데 이 사건에 있어서 심판대상조항으로 인하여 일반지주회사의 손자회사가 기업경영에 있어서 영리추구라고 하는 사기업 본연의 목적을 포기할 것을 강요받거나 전적으로 사회‧경제정책적 목표를 달성하는 방향으로 기업활동의 목표를 전환해야 하는 것도 아니고, 그 기업경영과 관련하여 국가의 광범위한 감독과 통제 또는 관리를 받게 되는 것도 아니며, 사기업에 대한 재산권이 박탈되거나 통제를 받게 되어 그 기업이 사회의 공동재산의 형태로 변형된 것도 아니다. 따라서 이 사건에서 헌법 제126조는 적용될 여지가 없으므로, 심판대상조항이 헌법 제126조에 위반된다고 볼 수 없다. (3) 청구인은 심판대상조항이 ‘일반지주회사의 손자회사 아닌 회사’와 ‘일반지주회사의 손자회사’를 합리적 이유 없이 달리 취급하고 있으므로 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 결국 일반지주회사의 손자회사가 민간투자사업에 참여하는 데 중대한 제한을 받게 되는 것이 헌법에 위반된다는 취지로서, 기업의 자유 침해 여부에 대한 판단과 그 쟁점이 동일하다. 따라서 이에 관한 청구인의 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 청구인은 민간투자사업법인에 출자한 ‘국가, 지방자치단체, 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조에 따른 공기업, 특별법에 의하여 설립된 공사․공단 그 밖의 법인’과 비교하여 민간투자사업법인에 출자한 사기업이 합리적 이유 없이 차별받고 있다고 주장한다. 그러나 국가 등이 출자한 민간투자사업법인이 기업집단의 범위에서 제외될 수 있는 것은 구 공정거래법 시행령 제3조의2 제2항 제1호로 인한 것이지, 심판대상조항으로 인한 것이 아니다. 따라서 이에 관한 청구인의 주장에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 기업의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다. 헌법은 제119조 제1항에서 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."고 규정하여 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도, 같은 조 제2항에서 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다."고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 따라서 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적‧사회적 비용, 해당 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반 사정을 두루 감안하여 시장의 지배와 경제력의 남용 방지, 경제의 민주화 달성 등의 경제영역에서의 국가목표를 이루기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 경제에 관한 국가적 규제‧조정권한의 행사로서 존중되어야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조). (2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항의 목적은 지주회사 체제의 수직적 범위를 완전증손회사까지만 인정함으로써 지주회사가 소액의 자본으로 과도하게 지배력을 확장하는 것을 억제하기 위한 것이다. 이는 과도한 경제력집중의 폐해를 막고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하려는 것으로서, 국가는 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정한 헌법 제119조 제2항에 비추어 그 정당성을 인정할 수 있다. 일반지주회사의 손자회사의 국내계열회사의 주식 소유를 금지하는 것은 이와 같은 입법목적 달성에 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. (3) 피해의 최소성 지주회사 체제에서는 지주회사가 계열회사를 지배할 수 있는 단계가 늘어날수록 적은 자본으로 여러 회사를 지배할 수 있는데, 상응하는 투자 없이 거대 자본을 지배하기 위한 수단으로 지주회사 체제가 악용될 경우, 소유와 지배의 괴리와 과도한 경제력집중이 발생하게 된다. 공정거래법은 이러한 폐해를 막기 위해 출자구조를 지주회사, 자회사, 손자회사, 완전증손회사로 이어지는 3단계로 제한하고, 심판대상조항을 통해 일반지주회사의 손자회사가 증손회사의 발행주식총수를 소유하는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 국내계열회사 주식을 소유하는 것을 금지함으로써 이와 같은 출자구조 제한의 마지막 단계를 규율하고 있다. 만약 일반지주회사의 손자회사가 국내계열회사의 발행주식총수를 소유하고 있는 경우 이외에도 국내계열회사의 주식을 소유할 수 있도록 허용한다면 지주회사의 출자구조가 4단계 이상으로 넓어지게 되고, 그렇게 되면 피라미드식 출자 형태를 통한 지배력 확대라는 지주회사 체제의 문제가 심화될 우려가 있다. 청구인은 심판대상조항이 BTL 사업과 이를 수행하는 민간투자사업법인의 업무의 특수성을 고려하지 않은 채 일반지주회사의 손자회사가 민간투자사업법인의 주식을 취득하는 데 있어 예외를 두지 않은 것이 위헌이라고 주장하나, 민간투자사업이 전체 건설시장에서 상당한 비중을 차지하고 있는 점이나 민간투자사업법인이 기본적으로 영리 추구를 사업 수행의 목적으로 하는 점 등을 고려하면, BTL 사업 분야에서도 과도한 경제력집중의 폐해를 막고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지할 필요가 있다. 한편 일반지주회사의 손자회사는 다른 회사의 발행주식총수의 100분의 30 미만의 지분을 소유하거나 최다출자자에 이르지 아니함으로써 계열회사 관계에서 벗어날 수 있으므로(공정거래법 제2조 제2호, 제3호, 구 공정거래법 시행령 제3조 제1호 참조), 이러한 경우에는 그 주식을 계속 소유할 수 있다. 또한 민간투자사업법인으로서 민간투자법 제4조 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 방식으로 민간투자사업을 추진하는 회사 중 최다출자자가 2인 이상으로서 해당 출자자가 임원의 구성이나 사업운용 등에 지배적인 영향력을 행사하지 아니한다고 인정되는 회사에 대하여는 기업집단의 요건에 해당하더라도 이해관계자의 요청에 따라 동일인이 지배하는 기업집단의 범위에서 이를 제외할 수 있는데(구 공정거래법 시행령 제3조의2 제2항 제2호 나목), 해당 민간투자사업법인이 기업집단에서 제외될 경우 일반지주회사의 손자회사는 심판대상조항의 제한을 받지 않고 민간투자사업법인에 출자할 수 있다. 나아가 심판대상조항은 손자회사가 될 당시에 주식을 소유하고 있는 국내계열회사의 경우로서 손자회사에 해당하게 된 날부터 2년 이내인 경우, 주식을 소유하고 있는 계열회사가 아닌 국내회사가 계열회사에 해당하게 된 경우로서 당해 회사가 계열회사에 해당하게 된 날부터 1년 이내인 경우, 자기주식을 소유하고 있는 손자회사가 회사분할로 인하여 다른 국내계열회사의 주식을 소유하게 된 경우로서 주식을 소유한 날부터 1년 이내인 경우에도 계열회사 주식소유 금지에 대한 예외를 인정함으로써 기본권 제한을 완화하는 조치를 취하고 있다. 이상을 종합하면, 심판대상조항은 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. (4) 법익의 균형성 심판대상조항은 지주회사가 소액의 자본으로 과도하게 지배력을 확장하는 것을 억제하여 경제력집중의 폐해를 막고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위한 것이다. 경제력집중으로 인한 경제적․사회적 폐해가 적지 않은 점을 고려하면, 이와 같은 공익은 국가 전체적인 관점에서 매우 중대하다. 심판대상조항으로 인하여 기업의 자유가 제한된다고 하더라도 이로 인하여 입게 되는 불이익이 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익보다 크다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다. 다. 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 기업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.