구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제52조 제1항 제4호 위헌소원

사 건 2018헌바458 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제52조 제1항 제4호 위헌소원 청 구 인 ○○ 주식회사 대표이사 이○○ 대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이경섭, 여지윤 당 해 사 건 서울행정법원 2018구합51447 업등록취소처분 [주 문] 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 6. 3. 법률 제12738호 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 단서 제4호 본문은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 측량업을 영위하던 중 2007. 8. 23.경부터 2013. 9. 30.경까지 다른 사람으로부터 국가기술자격증 내지 건설기술자격증을 대여 받아 국토지리정보원장에게 청구인 소속 기술인력으로 신고하여 측량업을 계속 영위하였는바, 국토지리정보원장은 2018. 1. 17. 청구인이 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’ 제44조 제2항에 따른 등록기준에 미달하였다는 이유로 같은 법 제52조 제1항 단서 제4호에 따라 청구인의 측량업 등록을 취소하는 처분을 하였다. 나. 이에 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2018구합51447), 위 소송 계속 중 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’ 제52조 제1항 단서 제4호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울행정법원 2018아12471), 2018. 10. 19. 위 청구와 위 신청이 모두 기각되자, 2018. 11. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 6. 3. 법률 제12738호 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 측량수로지적법’이라 한다) 제52조 제1항 단서 제4호 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 6. 3. 법률 제12738호 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제52조(측량업의 등록취소 등) ① 국토교통부장관, 해양수산부장관 또는 시·도지사는 측량업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 측량업의 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제2호·제4호·제7호·제8호 또는 제11호에 해당하는 경우에는 측량업의 등록을 취소하여야 한다. 4. 제44조 제2항에 따른 등록기준에 미달하게 된 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다. [관련조항] 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 6. 3. 법률 제12738호 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제44조(측량업의 등록) ② 측량업을 하려는 자는 업종별로 대통령령으로 정하는 기술인력·장비 등의 등록기준을 갖추어 국토교통부장관 또는 시·도지사에게 등록하여야 한다. 다만, 제58조에 따른 대한지적공사는 측량업의 등록을 하지 아니하고 제1항 제2호의 지적측량업을 할 수 있다. 제52조(측량업의 등록취소 등) ① 국토교통부장관, 해양수산부장관 또는 시·도지사는 측량업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 측량업의 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제2호·제4호·제7호·제8호 또는 제11호에 해당하는 경우에는 측량업의 등록을 취소하여야 한다. 1. 고의 또는 과실로 측량을 부정확하게 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 측량업의 등록을 한 경우 3. 정당한 사유 없이 측량업의 등록을 한 날부터 1년 이내에 영업을 시작하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 경우 5. 제44조 제4항을 위반하여 측량업 등록사항의 변경신고를 하지 아니한 경우 6. 지적측량업자가 제45조에 따른 업무 범위를 위반하여 지적측량을 한 경우 7. 제47조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 8. 제49조 제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 측량업등록증 또는 측량업등록수첩을 빌려 주거나 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 측량업무를 하게 한 경우 9. 지적측량업자가 제50조를 위반한 경우 10. 제51조를 위반하여 보험가입 등 필요한 조치를 하지 아니한 경우 11. 영업정지기간 중에 계속하여 영업을 한 경우 12. 지적측량업자가 제106조 제2항에 따른 지적측량수수료를 같은 조 제3항에 따라 고시한 금액보다 과다 또는 과소하게 받은 경우 13. 다른 행정기관이 관계 법령에 따라 등록취소 또는 영업정지를 요구한 경우 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 측량업 등록 후 등록기준에 미달하게 된 경우 구체적인 사정을 고려하여 영업정지 처분을 하거나 벌금·과태료를 부과하는 등의 방법을 통해 기본권 침해를 최소화할 수 있음에도 필요적 등록취소만을 규정하고 있는바, 과잉금지원칙에 위배된다. 나. 심판대상조항이 측량업 등록 후 등록기준에 미달하게 된 경우를 구 측량수로지적법상 임의적 취소사유와 달리 취급하거나 다른 필요적 취소사유와 같게 취급하는 것, 등록기준의 미달상태를 사후적으로 보완한 측량업자와 그렇지 않은 측량업자를 같게 취급하는 것, 등록 후 등록기준에 미달하게 된 경우를 등록의 임의적 취소사유로 규정한 건설업, 엔지니어링업, 전기공사업, 소방시설업, 건설기술용역업, 정보통신공사업 등 다른 기술전문직종과 달리 취급하는 것은 모두 합리적 사유가 없는것으로 평등원칙에 위배된다. 다. 심판대상조항의 ‘등록기준에 미달하게 된 경우’의 의미를 ‘측량업자가 행정청의 처분 당시 등록기준을 보완하였는지 여부와 관계없이 90일 이상 등록기준에 미달한 적이 있는 경우’로 해석하는 것은 합헌적 법률해석의 원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 측량업의 등록을 한 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 측량업의 등록을 필요적으로 취소하도록 규정함으로써 측량업자의 직업의 자유를 제한한다. 직업의 자유에 대한 제한이 헌법상 용인되기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 하는바(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등 참조), 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. (2) 청구인은 심판대상조항이 등록기준에 미달하게 된 경우를 측량업 등록의 필요적 취소사유로 규정함으로써 구 측량수로지적법상 임의적 취소사유와 달리 취급하거나 다른 필요적 취소사유와 같게 취급하는 것이 평등원칙에 위배된다고 주장하는바, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 한편, 청구인은 등록기준의 미달상태를 사후적으로 보완한 측량업자와 그렇지 않은 측량업자를 같게 취급하는 것도 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 결국 등록기준에 미달하게 된 경우 그 구체적, 개별적 사정에 대한 고려 없이 측량업 등록의 필요적 취소사유로만 규정함으로써 과잉금지원칙에 위배된다는 주장에 다름 아니므로, 직업의 자유 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 위 주장 부분에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 또한, 청구인은 건설업, 전기공사업, 소방시설업, 천연가스수출입업, 유독물영업, 전용철도운영업 등은 등록기준에 미달한 경우를 등록의 임의적 취소사유로 규정하고 있음에도 측량업은 이를 필요적 취소사유로 규정한 것이 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 등록제를 규정하고 있는 기술전문직종 중 등록기준에 미달하게 된 경우를 등록의 임의적 취소사유로 규정하고 있는 일부 직종은 수행하는 업무의 공공성, 해당 법률이 보호하고자 하는 목적 등에 있어서 측량업과 같지 아니하므로, 등록 후 등록기준에 미달하게 된 경우에 대한 제재수준을 다르게 규정하고 있다 할지라도 이것이 평등이 문제되는 집단 사이의 차별이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 주장 역시 더 나아가 판단하지 아니한다. (3) 청구인은 심판대상조항의 ‘등록기준에 미달하게 된 경우’의 의미를 ‘측량업자가 행정청의 처분 당시 등록기준을 보완하였는지 여부와 관계없이 90일 이상 등록기준에 미달한 적이 있는 경우’로 해석하는 것은 합헌적 법률해석의 원칙에 위반된다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 결국 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 더 나아가 판단하지 아니한다. 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 측량업 등록기준에 미달되는 자의 측량업 수행을 배제함으로써 측량업무의 정확성과 신뢰성을 담보하여 토지 관련 법률관계의 법적 안정성과 국민의 권익을 보호하려는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 이러한 입법목적을 달성하기 위해 심판대상조항이 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 측량업 등록을 필요적으로 취소하도록 하는 것은 무자격자가 측량업에 종사하는 것을 방지함으로써 측량업무에 대한 정확성과 신뢰성을 확보할 수 있으므로 수단의 적합성 역시 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 구 측량수로지적법은 일정한 기술인력 및 장비 등의 요건을 갖춘 자에 한하여 측량업 등록을 허용하고 있는데, 이는 측량이 국가의 지적공부 업무의 수행이나 국토개발정책의 기준이 되고 국민의 재산권에 직결되어 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보할 필요성이 있기 때문이다. 이에 심판대상조항은 필요최소한의 기준을 갖춘 측량업자에 한하여 측량업을 수행할 수 있도록 함으로써 토지 관련 법률관계의 법적 안정성과 국토개발정책의 안정적 수행을 보장하고자 한 것이다. 기술인력 및 장비 등 최소한의 기준을 갖추지 못한 측량업자가 측량업 등록을 유지하여 측량업을 수행한다면 측량이 정확하고 정밀하게 이루어지지 않을 가능성을 배제하기 어려울 뿐만 아니라, 이렇게 되면 정확성과 신뢰성을 담보할 수 없어 토지 관련 법률관계의 법적 안정성을 훼손시키고 국토개발정책의 근간을 흔들어 큰 혼란과 손해를 불러오게 될 것임이 자명하다. 또한, 측량이 필요한 공간은 인접한 공간과 불가분의 관계를 가지고 있기 때문에 특정 공간에서의 잘못된 측량은 연쇄적으로 오류를 발생시켜 결국은 전체 측량에 대한 정확성과 신뢰성을 떨어뜨림으로써 법적 안정성을 해치게 된다. 결국 최소한의 기준을 갖추지 못한 측량업자의 측량업 수행을 허용하는 것은 정확한 측량에 기초하여 국토를 효율적으로 관리하고 국민의 재산권 보호에 기여하고자 하는 법의 목적에 반하고 측량업 등록제도의 취지를 형해화시킬 것이다. 그러므로 등록기준에 미달한 측량업자가 수행하는 측량이 토지 관련 법률관계 및 국토개발정책 등에 미치는 위험의 중대성을 고려할 때 등록기준에 미달한 측량업자에 대해서는 그 등록을 필요적으로 취소하도록 함으로써 측량업무에서 배제하는 것이 불가피하다. (나) 심판대상조항은 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 제반사정을 고려할 여지없이 필요적으로 그 자격을 취소하도록 규정하고 있어 등록기준에 미달하게 된 측량업자에 대하여 행정청이 임의적 등록취소 혹은 영업정지 등의 제재를 선택할 수 없도록 하고 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 측량이 무자격자에 의해 이루어지게 되는 경우 토지 관련 법률관계 등 국민의 재산권에 미치는 피해는 회복하기 어려운 성질의 것이고, 국토개발 및 국가경제 등에 미치는 영향도 상당한 점, 단기간의 영업정지 등으로는 무자격자의 측량업무 수행을 완전히 배제하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 측량업의 정확성과 신뢰성을 훼손할 우려가 있는 등록기준 미달의 측량업자에 대해서는 필요적으로 그 등록을 취소하도록 하는 것이 필요하다. (다) 심판대상조항의 취지 및 예외조항에 비추어 보면, 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 일시적으로 등록기준에 미달되는 사정이 발생한 경우가 아닌 한, 측량업자가 사후에 등록기준을 보완하였다 하더라도 행정청은 측량업 등록을 필요적으로 취소하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014두44946 판결 참조). 그런데 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 등록기준의 보완 여부, 등록기준에 미달하게 된 요건 내지 기간, 등록기준에 미달하게 된 사정 등을 개별적으로 검토하여 측량업무의 정확성과 신뢰성을 담보하지 못하는 등 문제가 있다고 판단되는 경우에만 측량업의 등록을 취소하도록 하는 방법도 고려해볼 수 있다. 그러나 측량업 등록을 위한 등록기준은 측량업무의 정확성과 신뢰성을 담보할 수 있는 필요최소한의 기준인바 무자격자에 의한 측량업 수행으로 훼손되는 측량업무의 정확성과 신뢰성은 등록기준에 미달하게 된 경위나 사정 혹은 등록기준에 미달된 요건의 경중에 따라 달리 평가된다고 보기 어렵다. 측량업무의 신뢰성과 관련성이 낮은 경우라면 등록 취소 여부를 개별·구체적인 사정을 고려하여 행정청이 판단하도록 할 수도 있을 것이나, 측량업무의 정확성을 담보하기 위한 최소한의 기준인 등록요건의 경우에는 개별·구체적인 사정에 대한 고려가 반드시 요구된다고 보기 어렵다. 따라서 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 그 등록을 필요적으로 취소하도록 하는 것은 측량업이 갖는 고도의 공공성에 비추어 등록기준이 실효적으로 유지되기 위하여 필요하고, 보다 완화된 수단인 임의적 취소나 영업정지 등과 같은 방법으로는 예상되는 폐해를 충분히 방지하기에 미흡하다고 할 것이다. (라) 한편, 구 측량수로지적법은 측량업 등록 후 등록기준에 미달하게 되더라도 기술능력에 해당하는 사람의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 90일 이내인 경우(구 측량수로지적법 시행령 제44조) 등과 같이 일시적으로 등록기준에 미달되는 경우는 이를 필요적 등록취소의 사유에서 제외함으로써(제52조 제1항 제4호 단서) 측량업자의 이익을 보호하고 있다. 또한, 구 측량수로지적법은 등록취소 처분을 받은 측량업자나 그 포괄승계인은 그 처분 전에 체결한 계약에 따른 측량업무를 계속 수행할 수 있도록 하고 있으며(제53조 제1항), 등록이 취소된 후에도 2년이 경과하면 다시 측량업 등록을 할 수 있도록 하는 등(제47조 제4호), 기본권 제한을 완화하는 규정을 마련하고 있다. (마) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 입법목적을 달성하기 위해 측량업 등록 후 등록기준에 미달하게 된 경우 필요적으로 그 등록을 취소하도록 하는 것은 충분히 납득 가능하다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 측량업 등록이 취소되어 측량업자의 직업의 자유가 일정기간 제한된다 하더라도 그 제한의 정도가 일정한 기술인력 및 장비 등을 갖춘 자만이 측량업을 영위할 수 있도록 함으로써 측량업 등록제도의 근간을 유지하고 측량업의 정확성과 신뢰성을 담보하여 토지 관련 법률관계의 법적 안정성과 국토개발계획의 근간을 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 인정된다. (4) 소결 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 다. 평등원칙 위배 여부 (1) 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55; 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등 참조). (2) 입법자는 심판대상조항 외에도 일정한 사유에 해당하는 경우 측량업 등록을 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는데(구 측량수로지적법 제52조 제1항 단서), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 측량업의 등록을 한 경우(제2호), 측량업 등록의 결격사유에 해당하게 된 경우(제7호), 다른 사람에게 자기의 측량업등록증 또는 측량업등록수첩을 빌려주거나 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 측량업무를 하게 한 경우(제8호), 영업정지기간 중에 계속하여 영업을 한 경우(제11호)가 이에 해당한다. 이와 같은 사유들은 모두 측량업 등록 자체에 원시적 하자가 있거나 중대한 위반이 있는 등 측량업 등록제의 근간을 흔드는 사유로서, 측량업 등록제를 침탈하거나 형해화시키는 경우라 할 수 있다. 이와 같은 사유에 해당하는 경우에도 측량업의 등록을 취소시키지 않는다면 측량업을 등록제로 규정하고 일정한 등록기준을 두고 있는 법의 취지가 몰각될 수 있으므로, 이를 방지하기 위해서는 그 등록을 일률적으로 취소해야 할 필요성이 인정된다. 심판대상조항에서 규정한 ‘측량업 등록 후 등록기준에 미달하게 된 경우’ 역시 무자격자에 의한 측량업무의 수행이 가능한 경우로 이를 허용하면 측량업의 정확성과 신뢰성이 훼손되는 상황이 초래되는바, 그 위법의 정도가 앞서 살펴본 다른 필요적 취소사유에 해당하는 경우의 위법의 정도보다 결코 작다고 할 수 없다. (3) 한편, 입법자는 측량업 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있는 사유도 규정하고 있는데(구 측량수로지적법 제52조 제1항 본문), 고의 또는 과실로 측량을 부정확하게 한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 측량업의 등록을 한 날부터 1년 이내에 영업을 시작하지 아니하거나 계속하여 1년 이상 휴업한 경우(제3호), 측량업 등록사항의 변경신고를 하지 아니한 경우(제5호), 지적측량업자가 업무 범위를 위반하여 지적측량을 한 경우(제6호), 지적측량업자가 성실의무를 위반한 경우(제9호), 보험가입 등 필요한 조치를 하지 아니한 경우(제10호), 지적측량업자가 지적측량수수료를 고시한 금액보다 과다 또는 과소하게 받은 경우(제12호), 다른 행정기관이 관계 법령에 따라 등록취소 또는 영업정지를 요구한 경우(제13호)가 이에 해당한다. 이러한 사유들은 측량업무 수행 그 자체에는 직접적으로 지장을 미치지 않는 사유로서, 측량업 수행의 필수적 요건과 관련된 위반이라거나 측량업 등록제도의 근본취지를 정면으로 훼손시키는 경우는 아니라고 할 것이다. 또한, 이와 같은 사유는 그 위반의 양태가 매우 다양할 수 있어 이에 대한 제재를 가할 경우에는 법을 위반하게 된 경위와 내용, 위반의 정도, 위반 후 정황 등 사안의 개별성과 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 그 등록의 취소 여부 혹은 영업정지 여부를 결정하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 따라서 구 측량수로지적법상 앞서 열거한 일정한 사유에 해당하는 경우 등록을 임의적으로 취소하거나 영업정지를 할 수 있도록 규정하고, 심판대상조항이 ‘등록기준에 미달하게 된 경우’를 이와 달리 등록의 필요적 취소사유로 규정하고 있다고 하여 심판대상조항이 등록 취소사유 간의 체계를 파괴할 만큼 형평성에 벗어나 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. (4) 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항이 규정한 ‘등록기준에 미달하게 된 경우’가 다른 필요적 취소사유와 달리 그 위법의 정도가 가볍다거나 임의적 취소 사유와 유사한 성질의 것이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 ‘등록기준에 미달하게 된 경우’를 측량업 등록의 필요적 취소사항으로 규정한 것을 두고 입법재량을 일탈한 자의적인 차별취급이라고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선