공직선거법 제256조 제5항 제12호 위헌소원

청 구 인 천○○ 대리인 변호사 김준환 외 1인 당해사건 청주지방법원 2016고합91 공직선거법위반

공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제272조의2 제3항 중 ‘제1항의 규정에 의한 자료의 제출을 요구받은 자’에 관한 부분 및 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제256조 제5항 제12호 중 ‘제272조의2 제3항의 규정에 위반하여 허위의 자료를 제출한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거에서 청주시 ○○구 선거구의 무소속 후보자로 출마한 김○○의 자원봉사자였던 사람이다. 청구인은 2016. 2.경 청주시 ○○구 선거관리위원회로부터 ‘재직기간 및 급여 지급 내역 등 청구인이 김○○ 법률사무소에서 근무한 경력이 있다는 사정을 증명할 수 있는 자료’에 대한 제출 요청을 받고 급여 지급 내역을 허위로 작성한 급여명세서를 제출함으로써 공직선거법 제256조 제5항 제12호, 제272조의2 제3항을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다(청주지방법원 2016고합91). 청구인은 위 사건에서 공직선거법 제256조 제5항 제12호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2016초기575), 당해사건 법원이 2016. 10. 14. 청구인을 벌금 400만원에 처하는 유죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하자, 2016. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 처벌규정인 공직선거법 제256조 제5항 제12호에 대해서만 위헌법률심판제청신청 및 헌법소원심판청구를 하였는데, 청구인의 주장 중 영장주의 위반에 관한 부분은 금지규정인 공직선거법 제272조의2 제3항과 관련된 것이고, 위헌법률심판제청신청을 기각한 법원 역시 이 부분에 관하여 실질적으로 판단하였으므로, 금지규정까지 심판대상에 포함시키는 것이 타당하다. 한편 청구인은 공직선거법 제256조 제5항 제12호 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제272조의2 제3항 중 ‘제1항의 규정에 의한 자료의 제출을 요구받은 자’에 관한 부분 및 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제256조 제5항 제12호 중 ‘제272조의2 제3항의 규정에 위반하여 허위의 자료를 제출한 자’에 관한 부분(이하 위 각 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 각 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제272조의2(선거범죄의 조사등) ③ 누구든지 제1항의 규정에 의한 장소의 출입을 방해하여서는 아니되며 질문ㆍ조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다. 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제256조(각종제한규정위반죄) ⑤ 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 12.제272조의2(선거범죄의 조사 등) 제3항의 규정에 위반하여 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니한 자 또는 허위의 자료를 제출한 자 [관련조항] 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 것) 제272조의2(선거범죄의 조사 등) ① 각급선거관리위원회(읍ㆍ면ㆍ동선거관리위원회를 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 위원ㆍ직원은 선거범죄에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자(경선후보자를 포함한다)ㆍ예비후보자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장 또는 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유있다고 인정되는 경우 또는 현행범의 신고를 받은 경우에는 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문ㆍ조사를 하거나 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다. ② 각급선거관리위원회 위원ㆍ직원은 선거범죄 현장에서 선거범죄에 사용된 증거물품으로서 증거인멸의 우려가 있다고 인정되는 때에는 조사에 필요한 범위 안에서 현장에서 이를 수거할 수 있다. 이 경우 당해 선거관리위원회위원ㆍ직원은 수거한 증거물품을 그 관련된 선거범죄에 대하여 고발 또는 수사의뢰한 때에는 관계수사기관에 송부하고, 그러하 지 아니한 때에는 그 소유ㆍ점유ㆍ관리하는 자에게 지체없이 반환하여야 한다. ④ 각급선거관리위원회위원ㆍ직원은 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문ㆍ조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 선거관리위원회에 동행 또는 출석할 것을 요구할 수 있다. 다만, 선거기간중 후보자에 대하여는 동행 또는 출석을 요구할 수 없다. ⑤ 각급선거관리위원회 위원ㆍ직원은 선거의 자유와 공정을 현저히 해할 우려가 있는 이 법에 위반되는 행위가 눈앞에 행하여지고 있거나, 행하여질 것이 명백하다고 인정되는 경우에는 그 현장에서 행위의 중단 또는 예방에 필요한 조치를 할 수 있다. ⑥ 각급선거관리위원회위원ㆍ직원이 제1항의 규정에 의한 장소에 출입하거나 질문ㆍ조사 ㆍ자료의 제출을 요구하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다. ⑦ 각급선거관리위원회 위원ㆍ직원이 제1항에 따라 피조사자에 대하여 질문ㆍ조사를 하는 경우 질문ㆍ조사를 하기 전에 피조사자에게 진술을 거부할 수 있는 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 알리고, 문답서에 이에 대한 답변을 기재하여야 한다. ⑧ 각급선거관리위원회 위원ㆍ직원은 피조사자가 변호인의 조력을 받으려는 의사를 밝힌 경우 지체 없이 변호인(변호인이 되려는 자를 포함한다)으로 하여금 조사에 참여하게 하거나 의견을 진술하게 하여야 한다. ⑨ 제1항부터 제8항까지의 규정에 따른 소명절차ㆍ방법, 증거자료의 수거, 증표의 규격 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 강제처분 내지 강제수사에 해당하므로, 법관의 영장 없이 위와 같은 자료제출요구를 하고 허위 자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 것은 영장주의에 위반되고, 과잉금지원칙에 위반되어 인간으로서의 존엄과 가치, 인격권, 일반적 행동의 자유를 침해한다. 4. 판 단 가. 선거관리위원회의 선거범죄 조사권 개관 (1) 의의 선거관리위원회의 선거범죄 조사권은 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄에 관하여 그 관계인에게 질문·조사를 할 수 있고, 조사에 필요한 자료 제출 요구 및 조사에 필요한 범위 내에서 증거물을 수거할 수 있으며, 선거관리위원회에 동행 또는 출석을 요구할 수 있는 권한을 말한다. (2) 내용 공직선거법은 선거관리위원회의 선거범죄 조사권으로 각급 선거관리위원회(읍·면·동 선거관리위원회 제외) 위원·직원의 장소 출입, 질문·조사 및 자료제출요구권(제272조의2 제1항), 동행·출석요구권(제272조의2 제4항), 증거물 수거권(제272조의2 제2항 전단), 통신자료 등 열람·제출 요구권(제272조의3 제1항)을 규정하고 있다. 위와 같은 선거범죄 조사권 중 심판대상조항과 관련된 것은 자료제출요구권이다. 각급 선거관리위원회(읍·면·동 선거관리위원회 제외) 위원·직원은 선거범죄에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자(경선후보자 포함)·예비후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유 있다고 인정되는 경우 또는 현행범의 신고를 받은 경우에는 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사를 하거나 관계서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다(공직선거법 제272조의2 제1항). 여기서 선거범죄란 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄(공직선거법 제261조 제9항의 과태료에 해당하는 위법행위 포함)와 국민투표법위반의 죄를 말한다(공직선거법 제262조의2 제1항 참조). 누구든지 선거관리위원회 위원·직원에 의한 위 장소의 출입을 방해하여서는 아니 되며 질문·조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 하는데(공직선거법 제272조의2 제3항), 이때 선거관리위원회 위원·직원은 관계인에게 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 한다(같은 조 제6항). 공직선거법 제272조의2 제1항, 제3항에 의한 선거관리위원회 위원·직원의 장소 출입을 방해하거나 자료제출요구에 응하지 아니하거나 허위의 자료를 제출한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처해질 수 있는데(공직선거법 제256조 제5항 제12호), 선거관리위원회 위원·직원은 관계인에게 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니하면 처벌받을 수 있음을 알려야 한다(공직선거관리규칙 제146조의3 제1항). 또한 피조사자에 대하여 질문·조사를 하 기 전에 선거관리위원회 위원·직원은 피조사자에게 진술거부권, 변호인조력권이 있음을 알리고 문답서에 이에 대한 답변을 기재하여야 하고(공직선거법 제272조의2 제7항), 피조사자가 변호인의 조력을 받으려는 의사를 밝힌 경우에는 지체없이 변호인(변호인이 되려는 자 포함)으로 하여금 조사에 참여하게 하거나 의견을 진술하게 하여야 한다(공직선거법 제272조의2 제8항). 나. 영장주의 위반 여부 (1) 헌법 제12조 제3항은 "체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하고, 헌법 제16조는 "주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 우리 헌법이 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙이다. 따라서 헌법상 영장주의의 본질은 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 등 기본권을 제한하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관의 구체적 판단을 거쳐야 한다는 데에 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마672; 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191등 참조). (2) 선거관리위원회의 본질적 기능은 선거의 공정한 관리 등 행정기능이고, 그 효과적인 기능 수행과 집행의 실효성을 확보하기 위한 수단으로서 선거범죄 조사권을 인정하고 있다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 위와 같은 조사권의 일종으로서 행정조사에 해당하고, 선거범죄 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하기 위한 수사기관의 활동인 수사와는 근본적으로 그 성격을 달리한다. 선거관리위원회법 제14조의2는 "각급선거관리위원회의 위원·직원은 직무수행 중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지·경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지·경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할 수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있다."라고 규정하여 선거관리위원회 위원과 직원에게 ‘수사’가 아닌 ‘수사의뢰 또는 고발’ 권한만을 부여하고 있다. (3) 또한 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 대상자의 자발적 협조를 전제로 할 뿐이고 물리적 강제력을 수반하지 아니한다. 심판대상조항 은 피조사자로 하여금 자료제출요구에 응할 의무를 부과하고, 허위 자료를 제출한 경우 형사처벌하고 있으나, 이는 형벌에 의한 불이익이라는 심리적, 간접적 강제수단을 통하여 진실한 자료를 제출하도록 함으로써 조사권 행사의 실효성을 확보하기 위한 것이다. (4) 이와 같이 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 청구인에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17등; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277; 헌재 2016. 11. 24. 2014헌바401). (5) 따라서 심판대상조항은 영장주의에 위배되지 아니한다. 다. 일반적 행동자유권 침해 여부 (1) 제한되는 기본권 심판대상조항은 피조사자에게 자료제출의무를 부과하고, 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 조항으로, 피조사자의 일반적 행동자유권을 제한한다. 청구인은 심판대상조항이 인간으로서의 존엄과 가치, 인격권도 침해한다고 주장하나, 심판대상조항과 가장 밀접한 관련이 있는 일반적 행동자유권의 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대해서는 별도로 살피지 아니한다. (2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 대의민주정치의 기능적인 출발은 주권자의 의사가 굴절 없이 대의기관의 구성에 반영됨으로써 대의기관의 정책결정이 국민의 뜻에 따라 이루어지는 데에 있으므로, 공정한 선거의 정착을 통한 대의민주주의의 실현이라는 헌법적 과제는 우리 헌법질서의 가장 중추적인 과제의 하나이다. 심판대상조항은 선거범죄에 관하여 전문성을 가지고 있는 선거관리위원회 위원·직원으로 하여금 이를 조사할 수 있는 법적 근거를 명확히 함과 아울러 그 단속활동의 신속성, 효율성, 실효성을 확보하기 위한 것이다. 따라서 심판대상조항의 입법 목적은 정당하고, 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은 형벌에 의한 불이익이라는 심리적, 간접적 강제수단을 통하여 진실한 자료를 제출하도록 함으로써 조사권 행사의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 위와 같은 목적 달성을 위한 적합한 수단이다. (3) 침해의 최소성 (가) 과잉금지원칙의 한 내용인 침해의 최소성 원칙은 입법목적의 달성에 있어 동일한 효과를 나타내는 수단 중에서 되도록 당사자의 기본권을 덜 침해하는 수단을 채택하라는 헌법적 요구로서, 설령 입법자가 택한 수단보다 국민의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하더라도 그 다른 수단이 효과 측면에서 입법자가 선택한 수단과 동등하거나 유사하다고 단정할 만한 명백한 근거가 없는 이상 침해의 최소성 원칙에 위반된다고는 할 수 없다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바278). (나) 선거는 다수의 유권자들을 대상으로 할 수밖에 없고, 대부분의 선거범죄가 실제 선거가 임박한 시점에 이루어지기 때문에 선거결과에 직접 영향을 미칠 가능성이 매우 크다. 따라서 짧은 선거기간에 집중되는 선거범죄에 대하여는 보다 신속한 조사를 통하여 범죄행위를 차단하는 등 즉각적으로 대처할 필요가 있다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 상대방의 자발적 협조를 전제로 하고 물리적 강제력을 수반하지 아니한다. 선거관리위원회 위원·직원은 자료제출요구 시 관계인에게 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하면서 이에 응하지 아니하는 경우 처벌받을 수 있음을 함께 고지함으로써(공직선거법 제272조의2 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제1항), 상대방으로 하여금 어떠한 이유로 자료제출을 요구하는지, 이와 같은 요구에 응하여 진실한 자료를 제출할 것인지를 스스로 선택할 수 있도록 하고 있다. 또한 심판대상조항의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 징역형과 벌금형을 선택할 수 있을 뿐만 아니라 죄질에 따라서는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있다. (다) 심판대상조항으로 형사처벌하는 대신 선거범죄에 대하여 효율적으로 신속하게 대처하기 위하여 선거관리위원회가 선거범죄를 전담하는 수사기관과 공조·협조함으로써 일반 형사절차에 의해서 법관으로부터 압수·수색영장을 발부받아 자료를 확보하는 방안을 상정할 수 있다. 그러나 수사기관의 압수·수색영장의 청구를 위한 수사사건 수리 또는 입건, 수사기관의 법원에 대한 압수·수색영장 청구, 법원의 압수·수색영장 발부 절차를 고려할 때 선거범죄와 관련된 단속활동의 신속성과 효율성에 있어 일반 형사절차가 심판대상조항과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 단정할 수 없다. 나아가 심판대상조항에 따라 제출된 자료에 의하여 선거범죄의 혐의가 인 정된다고 하더라도 반드시 형사처벌이 이루어진다고 할 수 없다(실제 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거의 공직선거법위반 1,370건의 조치현황을 보면, 고발이 209건, 수사의뢰가 55건인 반면 단순 경고 등으로 그친 경우가 1,106건이고, 2017. 5. 9. 실시된 제19대 대통령선거의 공직선거법위반 333건의 조치현황을 보면, 고발이 99건, 수사의뢰가 16건인 반면 단순 경고 등으로 그친 경우가 218건이다). 반면 법원에 대한 압수·수색영장 청구를 위해서는 수사기관의 수사사건 수리 또는 입건이 필요한바(검찰사건사무규칙 제143조의2 제2항 제1호 참조), 이러한 선거범죄의 수사사건 입건 이후에는 단순 경고 등으로 그치기 어려운 점을 감안할 때 선거범죄에 대한 조사에 대하여 일반 형사절차를 거치도록 하는 것이 피조사자의 일반적 행동자유권을 덜 제한하는 수단이라고 단언하기도 어렵다. (라) 위와 같은 사정들을 고려하면 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (4) 법익의 균형성 심판대상조항을 통하여 선거범죄를 신속하고 효율적으로 단속하고 자료를 확보함으로써 공정하고 자유로운 선거의 실현을 달성하고자 하는 공익은 허위자료가 아닌 자료를 제출해야 함으로써 제한되는 피조사자의 일반적 행동자유권에 비해 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙도 충족하였다. (5) 소결 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피조사자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결 론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선