군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률 제8조 제2항 위헌제청

[당 사 자] 제청법원 부산지방법원 제청신청인 최○권 당해사건 부산지방법원 2018고정920 군복및군용장구의단속에관한법률위반 [주 문] ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7933호로 전부개정된 것) 제8조 제2항 중 ‘판매목적 소지’에 관한 부분, ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’(2014. 5. 9. 법률 제12555호로 개정된 것) 제13조 제1항 제2호 중 제8조 제2항의 ‘판매목적 소지’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 당해사건의 피고인이자 위헌제청신청인 최○권은 부산 남포동에서 유사군복 등의 의복을 판매하는 노점상으로, 2018. 2.경 유사군복에 해당하는 방한복 상의외피 14점, 전투복 하의 6점, 해병대 전투복 상의 1점, 전투화 4켤레를 판매할 목적으로 소지하여 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’위반죄로 약식명령을 고지받았다(2018. 5. 24. 부산지방법원 2018고약2278). 피고인은 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하고(2018고정920), 위헌법률심판제청신청을 하였다(2018초기1274). 부산지방법원은 2018. 7. 25. 그 신청을 받아들여 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’ 제8조 제2항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 제청법원은 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’ 제8조 제2항만을 위헌제청하였으나, 당해사건은 형사재판이므로 금지조항인 위 제8조 제2항과 함께 재판에 직접 적용되는 형사처벌조항인 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’ 제13조 제1항 제2호도 심판대상으로 삼기로 한다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124). 또한 같은 법 제8조 제2항의 유사군복의 제조, 판매, 판매목적 소지 중 당해사건에 적용되는 ‘판매목적 소지’부분으로 심판대상을 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7933호로 전부개정된 것, 이하 ‘군복단속법’) 제8조 제2항 중 ‘판매목적 소지’에 관한 부분(이하 ‘금지조항’) 및 ‘군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률’(2014. 5. 9. 법률 제12555호로 개정된 것) 제13조 제1항 제2호 중 제8조 제2항의 ‘판매목적 소지’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’, 둘을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7933호로 전부개정된 것) 제8조 (군복 등의 제조ㆍ판매의 금지) ② 누구든지 유사군복을 제조 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에 사용하기 위한 때에는 그러하지 아니한다. 1. 문화ㆍ예술활동 또는 국방부령이 정하는 의식행사를 하는 경우 2. 다른 법령에 따라 착용ㆍ사용 또는 휴대가 허용된 경우 3. 국가기관 또는 지방자치단체의 시책에 따른 활동 등 공익을 위한 활동으로 국방부령이 정하는 경우 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2014. 5. 9. 법률 제12555호로 개정된 것) 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제8조의 규정을 위반한 자 3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 가. 군복단속법 제8조 제2항에서 금지하는 ‘유사군복’을 정의한 제2조 제3호에 따르더라도 어느 것이 ‘군복과 형태ㆍ색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것’에 해당하는지 판단하기 곤란하다. 대통령이 1973. 1. 16. 위 조항을 비상국무회의에서 제안하여 그곳에서 원안 그대로 가결될 당시 제안이유는 ‘군복 및 군용장구는 가장 기본적인 군수품으로 철저한 관리가 요청된다. 유사품이 제조ㆍ판매되고 있어 국방력 강화와 군 작전에 지장을 초래한다. 군복 및 군용장구의 착용ㆍ사용이나 제조ㆍ판매를 단속함으로써 자주국방과 총력안보에 기여하려는 것’이었다. 입법목적이 국가안보임을 고려하더라도 ‘외관상으로는 식별이 극히 곤란한’이란 유사군복 개념은 각자마다 다른 주관적인 것일 수밖에 없어 형사처벌하기에 너무 불명확하고 애매하다. 나. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 밀리터리 룩(military look) 의복을 제조 또는 판매하는 자의 영업 내지 직업의 자유를 침해한다. 유사군복의 구입용도는 대부분 자신을 다른 사람과 달리 보이고 싶은 욕망에 기인한 것이지, 국가의 안전보장을 저해할 의도로 노점상에서 유사군복을 구입하는 것은 매우 특별한 경우일 것이다. 따라서 유사군복을 판매하면 구매자의 패션 변화만 있을 뿐 국가의 안전보장에는 별다른 연관이 없다. 자주국방과 총력안보를 저해할 수 있는 유사군복의 판매를 금지할 필요가 있더라도, 심판대상조항은 국가안보를 저해할 위험이나 이를 유발하려는 의도, 군인과 식별이 곤란하게 하려는 의도 등 아무런 추가적인 제한요건을 두지 않고 있다. 유사군복 제조ㆍ판매의 목적이나 판매 대상과 관계없이 이를 제조ㆍ판매하기만 하면 자동적으로 형사책임으로 연관시키는 것은 지나치게 행정편의적이고, 단속의 편의에만 치중한 나머지 군복과의 혼동을 유발할 목적이 없고, 국가안보를 저해할 위험이 없는 단순한 밀리터리 룩 의복을 제조ㆍ판매ㆍ판매 목적으로 소지하는 자의 기본권을 과도하게 제한한다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 입법취지 유사군복 제조, 판매, 판매목적 소지(이하 통칭하여 ‘판매 등’이라 한다)를 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하도록 하는 군복단속법 제8조 제2항, 제13조 제1항 제2호는 비상국무회의에서 가결되어 1973. 1. 30. 법률 제2457호로 신설된 이래로 조문의 위치 이동 이외에 실질적인 내용은 지금까지 그대로 유지되어 왔는바, 위 조항들의 입법취지는 유사품이 제조, 판매되고 있어 국방력 강화와 군 작전에 지장을 초래하고 있으므로 군복 및 군용장구의 착용사용이나 제조, 판매를 단속함으로써 자주국방과 총력안보에 기여하기 위함이다. 나. 쟁점 심판대상조항 중 ‘유사군복’ 부분이 추상적이고 불명확한 개념으로서 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부가 문제된다. 또한 심판대상조항은 유사군복을 판매 목적으로 소지하는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하므로, 그로 인하여 직업으로 유사군복을 판매하는 자의 직업의 자유가 제한되고, 일회적ㆍ단발적으로 유사군복을 판매 목적으로 소지하는 자의 일반적 행동의 자유권이 제한되므로(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16; 헌재 2011. 7. 28. 2010헌바115 등 참조), 위 각 기본권의 침해 여부를 살펴보기로 한다. 다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙의 의의와 기준 헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고 있고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확히 정하여야 함을 의미한다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29). 그러나 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자와 금지되는 행위를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있다면 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949). (2) 이 사건의 경우 (가) 유사군복의 판매목적 소지행위를 금지 및 처벌하는 심판대상조항은, 금지되는 행위는 군복단속법 제8조 제2항(이하 단순히 “법”이라고 할 때는 ‘군복단속법’을 지칭하는 것으로 한다)에서, 행위의 대상인 ‘유사군복’의 정의는 법 제2조 제3호에서 따로 규정하는 방식을 채택하고 있으므로 그 명확성원칙 위반 여부는 위 금지조항 뿐 아니라 정의조항인 법 제2조 제3호의 규정내용을 함께 살펴야 하고, 만일 유사군복을 정의한 법 제2조 제3호의 내용이 처벌조항과의 관련 하에서 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는 것이라면 위 정의조항을 구성요건의 일부로 하고 있는 심판대상조항 자체가 위헌으로 되게 된다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌바39 참조). (나) 법 제2조 제3호에 따르면 유사군복은 “군복과 형태ㆍ색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것”이다. ‘유사하다’의 사전적 의미는 ‘서로 비슷하다’는 것이다(국립국어원 표준국어대사전). 또한, 법문언상 ‘극히’ 식별이 곤란한 정도라고 규정되어 있으므로, 판매 등이 금지되는 유사군복은 군복단속법상의 군복과 비교하였을 때 단순히 유사한 정도보다 더 높은 정도로 유사한 물품만 해당한다. 이러한 사전적 의미 외에도, 심판대상조항의 입법취지가 군인 아닌 자의 군 작전 방해 등으로 인한 국방력 약화 방지에 있음을 고려할 때, 유사군복은 일반인의 눈으로 볼 때 군인이 착용하는 군복단속법상 군복(이하 ‘진정한 군복’이라 한다)이라고 오인할 정도로 형태ㆍ색상ㆍ구조 등이 극히 비슷한 물품을 의미한다. ‘유사’, ‘식별 곤란’이라는 용어는 군복단속법에서만 사용되는 고유한 개념이 아니고, 일반인이 일상적으로 사용하거나 다른 법령들에서도 사용되는 일반적인 용어로서 특별한 경우를 제외하고는 법관의 보충적 해석 작용 없이도 일반인들이 그 대강의 의미를 이해할 수 있는 표현이다. 심판대상조항에서 사용되는 의미 또한 일반적으로 사용되는 의미범위를 넘지 않고 있다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조). 그와 달리 유사군복에 해당하는 형태ㆍ색상ㆍ구조를 구체적으로 열거하기 어려울 뿐만 아니라 구체적으로 열거하게 되면 이를 회피하는 탈법행위에 대처하기 어려우므로, ‘유사’, ‘외관상 식별이 극히 곤란’이라는 추상적인 기준을 두는 것이 불가피하다. (다) 이른바 밀리터리 룩으로 통칭되는 다양한 의복들은 대부분 군복의 상징만 차용하였을 뿐 형태나 색상 및 구조가 진정한 군복과는 다르거나 그 유사성이 식별하기 극히 곤란한 정도에 이르지 않아, 유사군복에 해당하지 않는 것으로 판단되는 경우가 많다. 유사군복을 판매 목적으로 소지하였다는 이유로 실제 단속되는 사례들을 보면 진정한 군복을 가져다가 그대로 모방하여 제조된 물품을 판매하거나 인터넷 상으로 판매글을 게시하면서 그 대상이 진정한 군복과 같은 외관을 띤 사진과 함께 모조품임을 언급하지 않는 경우도 있는 등 진정한 군복과 유사성이 높은 경우로 국한됨을 알 수 있다. 국방부 조사본부의 사실조회 회신에 따르면 진정한 군복까지 포함한 입건 수가 연간 7명(2015년), 14명(2016년), 13명(2017년)으로 저조한 편인데(최근 5개년 불법거래 단속 및 사법처리현황), 이를 보더라도 군복과의 유사성이 없는 단순 밀리터리 룩 의복까지 심판대상조항에 의하여 무분별하게 판매 등 행위가 금지되고 있는 것으로 보기는 어렵다. (라) 심판대상조항의 문언과 입법취지, 위와 같은 사정을 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람은 군복단속법상 판매목적 소지가 금지되는 ‘유사군복’에 어떠한 물품이 해당하는지를 예측할 수 있고, 유사군복을 정의한 조항에서 법 집행자에게 판단을 위한 합리적 기준이 제시되고 있어 심판대상조항이 자의적으로 해석되고 적용될 여지가 크다고 할 수 없다. (3) 소결 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 라. 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 침해 여부 (1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 유사군복의 판매목적 소지를 금지하고 처벌함으로써 국가안전보장에 총력을 기한다는 심판대상조항은 입법목적이 정당하며, 군 작전을 방해하려는 자, 군인을 사칭하려는 자에게 유사군복이 유통되지 않도록 하는 데에 적합한 수단이다. (2) 침해의 최소성 (가) 군복은 전투 목적과 기능에 적합하게 디자인된 특수한 복식으로서 군인임을 나타내는 가장 직접적인 표지이다. 남파 간첩이나 적군이 유사군복을 착용하여 군인으로 위장해 침투하거나, 군인 아닌 자가 유사군복을 입고 군인임을 사칭하여 금품을 갈취하거나 군인에 대한 국민의 신뢰를 실추시키는 행동을 하는 경우 등을 상정해볼 때, 군인과의 오인가능성 측면에서 유사군복은 군복단속법 제9조 제1항, 제13조 제2항으로 금지되고 있는 진정한 군복을 군인 아닌 자가 착용했을 경우와 결과적으로 동일한 정도의 위해를 유발할 수 있다. 국민 정서는 아직 우리나라가 테러의 위험에 상시 노출되어있다는 경각심이 낮은 편이어서, 군복을 착용한 자는 테러범 내지 군인을 사칭하는 자이거나 혹은 군인 아닌 자가 그의 개성 발현 수단으로서 군복을 입었을 것이라고 생각하기보다는 진정한 군인일 것이라는 신뢰가 높은 상황이다. 이러한 상황에서 유사군복을 착용하고 진정한 군인으로 위장한 자들에 의한 테러 등 국가적 위험이 일단 발생하면 국가 안전보장에 치명적인 결과를 가져옴과 동시에 사회적 혼란과 불안감을 초래할 가능성이 매우 크므로, 단순히 사후적으로 규제하는 것만으로는 문제가 해소되기 어렵다. 게다가 유사군복이 집회ㆍ시위 참가자들에 의해 빈번히 착용되고 있는 것이 현실인데, 동일한 유사군복을 다수의 인원이 통일하여 착용하는 경우 위협성과 호전성의 과시효과가 있을 뿐 아니라 집회ㆍ시위의 배후에 군대, 더 나아가 국가와 연관된 집회라는 오해를 불러일으킬 수 있다. 그 외에도 군인 아닌 자가 유사군복을 입고 군인에 대한 국민의 신뢰를 실추시키는 행동을 함으로써 국민들의 신뢰가 저하되면, 향후 유사시에 군 작전을 수행할 때 국민의 협력이 원활하게 이루어지지 않을 수 있다. 이러한 부작용을 방지하기 위해서는 단지 유사군복의 착용을 금지하는 것으로는 부족하고 판매 목적으로 소지하는 것까지 금지하여 유사군복이 유통되지 않도록 하는 사전적 규제조치가 불가피하다. (나) 미국 형법(18 U.S. Code) 제702조나 통일군사법전(10 U.S. Code 47편, the Uniform Code of Military Justice), 독일 형법 제132a조 제2항, 영국의 제복에 관한 법률(Uniform Act 1894) 제3조, 프랑스 형법 제433-15조와 국사원령 제R. 643-1조, 캐나다 형법 제419조 등 외국 입법례들도 유사군복의 착용을 금지 및 처벌하는 것이 일반적이다. 한편 외국 입법례들은 유사군복의 착용만을 규제하는 입법이 더 일반적인 반면, 우리는 유사군복의 착용뿐 아니라 유사군복의 판매목적 소지까지도 별도의 조항을 두어 처벌하고 있고, 법정형 역시 유사군복 판매목적 소지행위가 더 무거운 등 유사군복의 구매자보다 공급자 위주의 규제를 한다는 점에서 다소 차이가 있는 것은 사실이다. 그런데 유사군복 판매목적 소지는 그것이 직업으로서든 취미의 일환이든 영리를 추구하는 행위이지 단순한 기호나 외부적 표현행위가 아닌데다가, 유사군복의 착용을 궁극적으로 막으려면 유사군복의 유통과정상 나타나는 각 단계마다 적절한 억제수단이 필요하고, 공급억제의 필요성 측면에서 유사군복의 판매목적 소지가 유사군복 착용보다 규제 필요성이 낮은 것도 아니다. 따라서 유사군복의 착용을 금지하고 위반한 경우를 처벌하는 조항이 있다고 하여 유사군복의 판매목적 소지를 별도로 규제할 필요성이 없어지는 것은 아니다. (다) 심판대상조항이 유사군복의 판매목적 소지를 금지하는 범위 역시 필요한 최소한도에 그치고 있다. 1) 먼저, 유사군복을 정의한 법 제2조 제3호의 위임을 받은 같은 법 시행규칙은 유사군복에 해당하는 물품을 전투복, 전투화, 전투모, 계급장, 장성급(將星級) 장교표지(이상 일반복), 야전상의, 방한복, 비행복, 특전복(이상 특수복)으로 제한하고 있다(제4조 [별표 1]). 이에 따르면 전투복이 아닌 근무복이나 정복, 예모, 정모, 특수모, 행사복, 예복은 아무리 군인과 식별이 어려울 정도로 유사한 물품이라도 판매 목적으로 소지할 수 있다. 더욱이 유사군복은 현재 군인이 착용하고 있는 군복과의 유사성을 기준으로 하기 때문에, 2013. 5. 23. 개정된 군인복제령에 따른 디지털 무늬 군복 도입으로 더 이상 군인이 착용하지 않는 구형 얼룩무늬(카무플라쥬)의 전투복과 야전상의와는 식별이 곤란할 정도의 유사품의 판매 등은 금지되지 않는다(단, 방한복과 전투화는 구형 물품도 유사품 제조 시 단속대상에 해당). 2) 다음으로, 판매 등이 금지되는 유사군복의 범위는 외관상 진정한 군복과 식별이 곤란할 정도이므로 그 유사성 정도를 엄격하게 좁혀서 규정하고 있고, 군인복제령 제2조 내지 제8조 및 그에 따르는 [별도1] 내지 [별도5]에서 해당 군복의 형태ㆍ색상ㆍ구조를 구체적으로 명시하고 있으므로, 이와 비교하여 오인가능성이 낮은 유사품이나 단순 밀리터리 룩 의복은 심판대상조항의 규제대상에서 제외된다. 3) 마지막으로 군복단속법 시행규칙상 유사군복에 해당하는 물품이고 외관상으로 식별이 극히 곤란한 유사군복이라 하더라도 법 제8조 제2항 단서 제1호 내지 제3호에서는 문화ㆍ예술활동 또는 국방부령이 정하는 의식행사를 하는 경우, 다른 법령에 따라 착용ㆍ사용 또는 휴대가 허용된 경우, 국가기관 또는 지방자치단체의 시책에 따른 활동 등 공익을 위한 활동으로 국방부령이 정하는 경우 예외적으로 유사군복의 판매목적 소지를 허용하고 있다. (라) 따라서 심판대상조항에 의하여 판매목적 소지가 금지되는 유사군복의 범위가 지나치게 넓다거나 이에 관한 규제가 과도하다고 할 수 없다. (3) 법익의 균형성 유사군복이 모방하고 있는 대상인 전투복은 군인의 전투용도로 세심하게 고안되어 제작된 특수한 재화라는 특성이 있으므로, 입법자는 이를 모방한 물품이 이윤추구의 수단과 매매행위의 대상이 되는 것을 부정적으로 평가하여 이를 일반적으로 금지하고, 예외적인 경우에만 판매목적 소지를 허용하였다. 심판대상조항으로 인하여 다양한 군복 중 ‘전투복, 전투화, 전투모, 계급장, 장성급 장교표지, 야전상의, 방한복, 비행복, 특전복’에 한하여 그 형태ㆍ색상ㆍ구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 ‘극히’ 곤란한 유사군복의 경우에만 판매목적 소지가 금지되고 그 이외의 일반적인 밀리터리 룩 의복에 대해서는 판매목적 소지가 허용된다. 그로 인하여 유사군복 판매업자 등의 직업의 자유나 일반적 행동의 자유가 위와 같은 범위에서 제한된다 하더라도, 그 제한의 정도가 외관상 식별이 극히 곤란한 유사군복의 유통을 금지함으로써 이를 통해 군인을 사칭하고 군사시설에 잠입하는 등의 행위가 일어날 가능성을 방지하여 국가안전보장과 질서를 유지하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. (4) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 서기석, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 서기석, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견 우리는 심판대상조항이 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 입법목적의 정당성과 수단의 적합성 심판대상조항의 입법목적은 1973. 1. 30. 신설될 당시에는 격변하는 국내외 정세와 당대의 안보위기감, 대북 안보태세 강화노력을 반영한 것이므로 정당하며, 유사군복의 판매목적 소지를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 유사군복이 유통되지 않도록 함으로써 군 작전을 방해하려는 자, 군인을 사칭하려는 자의 수중에 유사군복이 공급되지 않도록 하는 수단으로서는 적절하다. 그러나 금지하는 행위의 사회유해성 내지 법익침해에 대한 입법자의 판단이 현재 시점에서도 유효하게 유지될 수 있는지에 대하여는 의문의 여지가 있다. 즉, 위 조항이 1973년에 국회가 아닌 비상국무회의에서 가결되어 신설된 이후 약 40년의 세월이 흐르는 동안 냉전 종식, 우리나라의 국방력 강화, 재래식 전투에서 정보전ㆍ과학전ㆍ사이버 공격 등 현대전으로의 전투양상 변화, 군사정권에서 문민정부 정착으로 인한 사회 분위기 변화, 경제력 향상과 그에 따른 의복에 대한 국민의 인식 변화 등 제반 사정이 변경된 점을 고려해야 한다. 지금도 유사군복이 사회에 유해하거나 국가안전보장에 끼치는 해악이 뚜렷하여 이를 금지 및 형사처벌하는 것이 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권에 가하는 제한을 정당화할 수 있는 정도의 공익 달성 효과가 있는지는 재검토가 필요하다. 나. 침해의 최소성 (1) 사회에 끼치는 해악이 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등). 그런데 심판대상조항은 아래와 같이 보호법익과의 관계가 미약한 경우까지도 일률적으로 금지하고 있다. 유사군복의 판매목적 소지 행위를 허용한다고 하여 국방력을 약화시키거나 군 작전에 방해되는 결과로 이어질 위험이 있다고 보기는 어렵다. 경험칙 상 적군이 우리 군으로 위장하고 국내로 침투하기 위해서 국내에서 판매되고 있는 유사군복을 구입할 가능성은 낮다. 따라서 유사군복이 적군의 수중에 들어가지 않게 국내에서 판매 등을 일절 금지하여야 한다는 주장은 설득력이 낮다. 국방력 약화 내지 군 작전 방해 방지라는 입법목적은 엄밀한 군인신분 확인, 근무 태세 강화, 간첩ㆍ테러 위협에 관한 정보기관의 정보수집 업무 충실로도 충분히 달성할 수 있다. 군 작전에 방해되는 행위에 대해서는 이미 간첩죄(제98조), 이적죄(제99조) 등 형법상 처벌조항이 있음에도 굳이 그 단계에 이르지 않은 유사군복 판매목적 소지 행위를 미리 금지ㆍ처벌할 필요성이 없다. 게다가 유사군복을 구매하여 이를 어떻게 활용할 지는 개인의 자유에 달린 것으로서 결과적으로 국가안전보장에 끼칠 영향 또한 천차만별이다. 가령, 유사군복을 단지 개인적 기호에 따라 구입하여 군에 대한 의식을 고취할 용도로 가정에서 단순히 전시하는 경우도 있을 수 있다. 유사군복 중 전투모ㆍ전투복ㆍ전투화 전부를 갖춰서 구입할 수도 있고, 등산용으로 전투화만 구입할 수도 있다. 이처럼 유사군복이 끼칠 국가안전보장상의 영향은 유사군복의 판매목적 소지 때문이 아니라 구매자가 누구이며 그가 어떤 행위를 하는지에 따라 결정되는데, 구매자의 악용가능성을 이유로 유사군복의 판매목적 소지까지 금지하는 것은 지나친 규제이다. 외국 입법례를 보더라도 미국ㆍ독일ㆍ영국ㆍ프랑스ㆍ캐나다 등의 나라는 유사군복의 착용행위만 처벌하고 있을 뿐 판매나 판매목적 소지행위까지 처벌하고 있지 않다. 이미 유사군복의 착용은 금지 및 형사처벌되고 있고(군복단속법 제9조 제2항, 제13조 제2항), 군인 사칭행위를 처벌하는 공무원 자격사칭죄, 군인인 것처럼 행세하면서 협박하거나 기망하는 경우 협박죄ㆍ사기죄ㆍ공갈죄ㆍ강요죄 등 형사처벌 조항이 존재하므로, 유사군복의 판매목적 소지를 금지하지 않더라도 충분히 일반예방적 효과를 달성할 수 있다. 유사군복의 제조 및 판매 등으로 국방력을 약화시키는 행위나 군 작전에 방해가 될 위험을 사전에 방지할 필요를 인정한다 하더라도 심판대상조항은 ‘국가안보를 저해한다는 점을 알면서’ 또는 ‘국가안보를 해할 목적’과 같은 초과주관적 구성요건으로서의 고의나 목적을 요구하지 않으므로, 국가안보를 위태롭게 할 의도가 전혀 없고 단지 경제적 이익을 취하기 위한 유사군복 단순 판매목적 소지마저도 일률적으로 금지하고 있다. 이는 달성하려는 입법목적에 비하여 과도하게 넓은 규제이고, 그로 인해 심판대상조항의 보호법익을 저해할 가능성이 전혀 없는 자들까지도 형사처벌 대상에 포함되는 문제가 발생하고 있다. (2) 심판대상조항이 예외적으로 국가기관의 시책에 따른 활동 등의 경우에는 유사군복의 판매 등을 허용하여 금지 및 처벌 범위를 최소화하려고 한 것은 바람직하나, 이들 사유들은 어디까지나 유사군복을 구매하여 착용하는 자의 의도와 행위 여하에 따라 유사군복 판매자의 가벌성이 결정된다는 문제가 있어 판매자에 대한 규제로서는 침해 최소성을 충족하지 않는다. 실제로도 유사군복 판매 등 행위를 단속할 때에 이러한 예외사유에 해당하는지 여부를 따지지 않고 일률적으로 단속하고 있고, 국방부 조사본부의 사실조회 회신에 따르면 그러한 예외사유에 해당한다는 이유로 유사군복 판매 등을 공식적으로 허용한 사례도 없다. (3) 유사군복의 수요층이 늘어나면서 시장이나 노점상뿐 아니라 인터넷을 통해 해외에서 제조되고 저가로 판매되는 유사군복을 손쉽게 구매할 수 있는 실정이므로 우리나라에서 판매하는 자만을 금지, 단속하더라도 유사군복 유통을 근절시키기 어렵다. 그리고 이러한 형사처벌이 유사군복 판매 범죄에 대한 일반예방적 효과를 거두고 있음을 보여주는 자료도 존재하지 아니한다. 유사군복만의 통계가 아니라 진정한 군복과의 단속까지 합쳐보아도 최근 5년간 경찰에 고발된 자는 연간 최저 9명(2014년)부터 최다 633명(2017년)에 불과하고, 그 중 경찰에서 실제로 입건한 숫자는 연간 최저 1명(2013년)부터 최다 14명(2016년)으로 극히 적다(국방부 조사본부 사실조회 회신). 이러한 단속 실태는 결국 심판대상조항의 규범력과 당위성이 미약함을 방증하는 것으로서, 단지 수사기관의 간헐적 단속, 선별적 형사소추와 같은 집행상의 문제에 불과하다고 볼 수는 없다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2의 반대의견 참조). 결국 유사군복 판매목적 소지죄는 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 있어 형사정책상으로도 일반예방 및 특별예방의 효과를 모두 거두기 어려운 것이다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등 참조). (4) 유사군복 착용에 대한 일반적인 인식 변화로 말미암아 심판대상조항의 규제는 더 이상 신설 당시의 존재이유를 유지하고 있다고 보기 어렵다. 현재 우리 사회에서 군인 아닌 자가 유사군복을 착용하여 시가지에서 돌아다니면서 민간인을 상대로 군인을 사칭하여 금품을 갈취하는 일이나 군 작전을 방해하는 일이 빈번히 일어나고 있다고 보기 어렵다. 그에 비해 군복을 모방한 의복이 유행의 일부가 되는 등 군복을 군인들의 전유물이 아닌 문화ㆍ유행의 일부분으로 보는 시각이 대두하였고, 근본적으로는 타인에게 어떠한 직접적 행동이나 피해를 끼치지 않는 한 누가 어떠한 의복을 입는가는 개인의 개성이자 자유로 받아들이고 있는 것이 일반화되었다. 그렇다면 유사군복을 구매하여 착용하는 자들에 대한 규제도 그 필요성이 의문시되는 마당에 입법목적과의 관련성이 더욱 먼 유사군복의 판매목적 소지까지 금지ㆍ형사처벌하는 것은 과도한 규제이다. (5) 유사군복의 판매목적 소지를 허용한다고 하더라도 앞서 본 다른 형사처벌 조항들을 통하여 심판대상조항이 달성하려는 입법목적은 충분히 보호될 수 있다고 할 것이므로, 단지 군인을 사칭하려는 자에 의한 악용가능성이 있다는 이유만으로 심판대상조항에 의한 일률적ㆍ절대적 유사군복 판매목적 소지의 금지가 정당화될 수는 없다. 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 심판대상조항은 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 허용하는 것이 가능한 유사군복 판매목적 소지까지도 이를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 있다고 할 것이므로 침해의 최소성에 위배된다(헌재 2018. 5. 31. 2013헌바322등 참조). 다. 법익의 균형성 이처럼 유사군복의 판매목적 소지를 일반적으로 금지하고 형사처벌한다고 하여 과연 국방력 약화 방지, 군인 사칭행위 방지라는 공익 달성에 얼마나 기여하는지는 막연하고 불분명한 것에 비하여, 유사군복을 판매 목적으로 소지하여 직업을 영위하는 자의 직업의 자유 및 일회적ㆍ단발적으로 판매하고자 유사군복을 소지하는 자의 일반적 행동의 자유는 중대하게 제한된다. 심판대상조항은 법익의 균형성도 상실하였다. 라. 소결 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다. 재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 [별지] 관련조항 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2015. 7. 20. 법률 제13395호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “군복”이라 함은「군인사법」제47조의3의 규정에 따른 군모ㆍ제복ㆍ군화ㆍ계급장ㆍ표지장ㆍ피아식별띠 및 국방부령이 정하는 특수군복을 말한다. 2. “군용장구”라 함은 군용표지가 있는 물품으로서 「군수품관리법」에 따른 일반물자의 장구류 중 국방부령이 정하는 것을 말한다. 3. “유사군복” 이라 함은 군복과 형태ㆍ색상 및 구조 등이 유사하여 외관상으로는 식별이 극히 곤란한 물품으로서 국방부령이 정하는 것을 말한다. 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7933호로 전부개정된 것) 제9조(군복 등의 착용ㆍ사용금지) ② 누구든지 유사군복을 착용하여 군인과 식별이 곤란하도록 하여서는 아니 된다. 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률(2014. 5. 9. 법률 제12555호로 개정된 것) 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조 제1항의 규정에 따른 허가를 받지 아니하고 군복 또는 군용장구를 제조 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 자 ② 제9조의 규정을 위반한 자는 10만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다. 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률 시행규칙(2017. 10. 18. 국방부령 제938호로 개정된 것) 제4조(유사군복의 범위) 법 제2조 제3호에서“국방부령이 정하는 것”이라 함은 별표 1에서 정하는 것을 말한다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 군인복제령(2017. 9. 29. 대통령령 제28346호로 개정된 것) 제4조(군모) ② 군모의 제식은 별도 1에 따른다. 제5조(제복) ⑤ 제복의 제식은 별도 2에 따른다. 제6조(군화) ② 군화의 제식은 별도 3에 따른다. 제7조(계급장) ② 계급장의 제식은 별도 4에 따른다. 제8조(표지장) ② 표지장 중 모표, 정근장, 상장 및 장성급 장교 표지의 제식은 별도 5에 따른다.