근로기준법 제11조 제1항 본문 등 위헌확인

청 구 인 이○원 국선대리인 변호사 이경민

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 2016. 11. 17. 상시근로자 2명이 근무하는 숙박업소(다음부터 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 입사하여 야간 카운터 관리업무를 담당하다가 2016. 11. 22. 해고당하였다. 청구인은 위 해고가 부당해고에 해당한다고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였으나, 서울지방노동위원회는 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명 미만에 해당하여 부당해고 제한 및 부당해고 구제명령 신청에 관한 근로기준법 규정들이 적용되지 않는다는 등의 이유로 각하 판정을 하였다(서울 2017부해278호). 이에 청구인은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 ‘5인 이상 사업장’이라 한다)에 근로기준법을 적용하도록 제한한 근로기준법 제11조 제1항 및 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 ‘4인 이하 사업장’이라 한다)에 대한 근로기준법 적용 범위를 규정한 근로기준법 제11조 제2항과 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]이 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2017. 7. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 참조). 청구인은 근로기준법 제11조 제1항을 심판대상으로 삼아 헌법소원을 제기하였다. 그런데 청구인이 주장하는 기본권 침해는 정당한 이유 없는 해고를 제한한 근로기준법 제23조 제1항 중 해고에 관한 부분과 노동위원회의 구제신청에 관한 근로기준법 제28조 제1항이 4인 이하 사업장에 적용되지 않는다는 데에 기인한다. 청구인이 주장하는 기본권 침해의 직접적인 이유는 5인 이상 사업장에만 근로기준법을 전부 적용한다고 선언한 근로기준법 제11조 제1항이라기보다는, 4인 이하 사업장에 적용될 조항을 정하고 있는 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]이 근로기준법 제23조 제1항과 제28조 제1항을 각각 적용되는 조항으로 나열하지 않았기 때문이다. 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]이 근로기준법 제23조 제1항과 제28조 제1항을 적용되는 조항으로 나열하였다면 근로기준법 제11조 제1항에도 불구하고 청구인이 주장하는 기본권 침해는 없었을 것이라는 점에서도 청구인의 주장은 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]의 부진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하다. 청구인은 또한 근로기준법 제11조 제2항을 심판대상으로 삼아 헌법소원을 제기하였다. 그러나 청구인은 근로기준법 제11조 제2항만의 고유한 위헌사유를 주장하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률의 직접성은 부인되는 것인데(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마443등), 근로기준법 제11조 제2항은 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항은 하위규범인 시행령에서 규정할 것을 예정하고 있으므로 직접성 요건도 갖추지 못하였다. 결국 근로기준법 제11조 제2항에 대한 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하다. 위와 같은 사정 및 청구이유를 종합하여, 심판대상을 청구인의 주장과 가장 밀접하게 관련된 조항인 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]로만 삼고, 그 외에 근로기준법 제11조 제1항, 제2항은 심판대상에서 제외한다. 이 사건 심판대상은 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정된 것) 제7조, 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되고, 2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것)[별표 1](이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정된 것) 제7조(적용범위) 법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다. 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되고, 2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것) [별표 1] 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련) 구분 적용법규정 제1장 총칙 제1조부터 제13조까지의 규정 제2장 근로계약 제15조, 제17조, 제18조, 제19조 제1항, 제20조부터 제22조까지의 규정, 제23조 제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정 제3장 임금 제43조부터 제45조까지의 규정, 제47조부터 제49조까지의 규정 제4장 근로시간과 휴식 제54조, 제55조, 제63조 제5장 여성과 소년 제64조, 제65조 제1항?제3항(임산부와 18세 미만인 자로 한정한다), 제66조부터 제69조까지의 규정, 제70조 제2항?제3항, 제71조, 제72조, 제74조 제6장 안전과 보건 제76조 구분 적용법규정 제8장 재해보상 제78조부터 제92조까지의 규정 제11장 근로감독관 등 제101조부터 제106조까지의 규정 제12장 벌칙 제107조부터 제116조까지의 규정(제1장부터 제6장까지, 제8장, 제11장의 규정 중 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 규정을 위반한 경우로 한정한다) [관련조항] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다. 제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) ① 고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. 3. 청구인의 주장 근로기준법 제11조 제1항, 제2항이 5인 이상 사업장에 대하여만 근로기준법을 전부 적용하고, 4인 이하 사업장에 대하여는 시행령에서 정하는 근로기준법의 일부 조항만을 적용하도록 규정함으로써, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1]이 근로기준법상 부당해고의 제한조항(제23조 제1항)이나 부당해고에 대한 노동위원회 구제명령 신청조항(제28조 제1항)이 청구인에게 적용되지 않도록 규정하였다. 따라서 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 평등원칙을 위반하고, 신속한 권리 구제절차의 보장을 규정한 헌법 제27조 제3항과 근로조건의 기준에 관한 헌법 제32조 제3항에 위배된다. 4. 판 단 가. 근로기준법 적용범위의 규율 목적 및 입법연혁 (1) 입법목적 근로기준법은 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 도모하기 위한 법이다(제1조). 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장은 대체로 영세사업장이어서 근로기준법에서 요구하는 모든 사항을 한결같이 준수할만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 것이 현실인데, 이러한 현실을 무시하고 근로기준법상의 근로기준을 이들 사업장에까지 전면 적용한다면 근로자 보호라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 오히려 영세사업장이 감당하기 어려운 경제적?행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310). 근로기준법 제11조 제1항이 5인 이상 사업장에 대해서만 근로기준법을 전부 적용하도록 하고, 근로기준법 제11조 제2항은 근로기준법 중 4인 이하 사업장에는 일부적용되는 법률조항이 무엇인지 대통령령으로 정할 수 있도록 규정한 것은 위와 같은 사정을 고려했기 때문이라고 보인다. 근로기준법 제11조 제2항의 위임을 받은 심판대상조항은 그에 따라 근로기준법 일부적용 사업장에 적용될 법률조항들을 열거하고 있다. (2) 입법연혁 (가) 근로기준법은 1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되었을 때에는 대통령령으로 정하는 범위의 사업장에 대하여 근로기준법 적용을 제외한다고 규정하였으므로, 근로기준법이 전부적용되는 사업장의 구체적인 범위는 근로기준법 시행령을 통하여 규율되어 왔고, 시행령의 개정으로 근로자 수 16인 이상 사업장에서 5인 이상 사업장까지로 점차 확대되어 왔다. 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정된 근로기준법이 최초로 5인 이상 사업장에 근로기준법을 전부 적용하고, 4인 이하 사업장에는 대통령령이 정하는 바에 따라 법의 일부규정을 적용할 수 있다고 하여 법률에 그 적용기준을 직접 규정하였다. 그 다음에는 조문의 위치만 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 현행 근로기준법에서 제11조로 이동되었을 뿐, 근로기준법의 전부적용?일부적용 기준이 되는 사업장의 사용 근로자 수는 지금까지 동일하게 유지되어 왔다. (나) 근로기준법 제23조 제1항(그 중 해고에 관한 부분을 이하 ‘부당해고제한조항’이라 한다)은 대체로 근로기준법이 일부 적용되는 사업장에서 적용되어 왔으므로 근로기준법 일부적용 사업장이 근로자 수 ‘16명 이상 30명 미만’에서 ‘5명 이상 16명 미만’, ‘5명 이상 10명 미만’으로 점차 확대될수록 그 적용도 확대되어 왔다. 즉, 근로기준법 시행령은 1962. 9. 25. 개정되어 16명 이상 30명 미만 사용 사업장에서 부당해고제한조항을 적용하였고, 1975. 4. 28. 개정되어 5명 이상 16명 미만 사용 사업장에도 부당해고제한조항을 적용하였으며, 1987. 12. 31. 개정되어 5명 이상 10명 미만 사용 사업장에 부당해고제한조항을 적용하였다. 그러나 근로기준법이 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 5인 이상 사업장은 근로기준법을 전부 적용하고, 4인 이하 사업장은 근로기준법을 일부 적용하기로 하였을 때부터 부당해고제한조항은 근로기준법 일부적용 사업장에서 적용 제외되었다. 즉, 개정된 근로기준법에 맞추어 근로기준법 시행령에서 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항들이 무엇인지 규정하였어야 함에도 불구하고 근로기준법 시행령에는 종전과 같이 4인 이하 사업장에는 근로기준법을 전부 제외한다는 규정 외에는 다른 관련 규정이 존재하지 않아서, 결과적으로 4인 이하 사업장에는 부당해고제한조항이나 노동위원회 구제절차를 포함한 어떠한 근로기준법 조항도 적용되지 않았다. 약 9년 후 1998. 2. 24. 개정된 근로기준법 시행령은 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항들을 [별표 1]로 규정하였으나, 여기에서 부당해고제한조항이 제외되었고, 2001. 10. 31. 개정된 근로기준법 시행령 역시 유해한 업종에의 사용금지 및 야간?휴일근로(제63조, 제68조, 제70조)에 관한 임산부의 보호 부분을 4인 이하 사업장에 적용되는 것으로 확대하였을 뿐 여전히 부당해고제한조항을 제외하였다. (다) 한편 근로기준법 제28조 소정의 노동위원회에 의한 부당해고등 구제절차(이하 ‘노동위원회 구제절차’라 한다)는 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정된 근로기준법에서 최초로 도입되었으며, 그 후 지금까지 근로기준법 전부 적용 사업장에서만 적용되어 왔으므로, 근로기준법 일부적용 사업장인 4인 이하 사업장에는 적용된 적이 없다. (라) 이를 표로 정리하면 다음과 같다(편의상 사업장의 사용 근로자 수와, 근로기준법 시행령이 개정된 년도만을 표기하고, 일부 적용되는 조항이 구체적으로 무엇인지는 생략한다). <표> 근로기준법 적용범위에 관한 근로기준법 시행령 1954년 15명 이하 근로기준법 적용 전부 제외(이하 ‘전부 제외’) 1962년 15명 이하 전부 제외, 16명 이상 30명 미만 일부 조항 제외(부당해고제한조항 포함) 1975년 4명 이하 전부 제외, 5명 이상 16명 미만 일부 조항 제외(부당해고제한조항 포함) 1987년 4명 이하 전부 제외, 5명 이상 10명 미만 일부 조항 제외(부당해고제한조항 포함) 1989년 법률은 4명 이하 일부 적용으로 개정되었으나, 시행령 규정의 부존재로 실제로는 4명 이하 전부 제외, 5명 이상 전부 적용 1998년 4명 이하 일부 적용(부당해고제한조항 제외) 2001년 4명 이하 일부 적용, 적용되는 조항 확대(부당해고제한조항 제외) 나. 쟁점 (1) 심판대상조항이 근로기준법상 부당해고제한조항과 노동위원회 구제절 차를 4인 이하 사업장에 적용되는 조항으로 나열하지 않은 결과, 청구인을 5인 이상 사업장 근로자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해하였는지 여부와, 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부가 문제된다. (2) 청구인은 그 외에도 노동위원회의 구제절차가 4인 이하 사업장에 적용되지 아니하여 신속한 권리구제를 받을 기회를 제한당하였다고 주장하나, 이는 결국 4인 이하 사업장에도 5인 이상 사업장과 같이 노동위원회의 구제절차가 적용되어야 한다는 취지의 주장이므로, 심판대상조항이 4인 이하 사업장에 노동위원회의 구제절차를 적용되는 규정으로 나열하지 않은 점에 대하여 평등권을 침해하는지와 근로의 권리 내지 근로조건의 기준에 관한 헌법 제32조 제3항을 위반하는지 여부로 판단하는 이상 청구인의 위 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 다. 심판대상조항의 평등권 침해 여부 (1) 심사기준 심판대상조항은 4인 이하 사업장에 근로기준법의 부당해고제한조항(제23조 제1항 중 해고에 관한 부분), 노동위원회 구제절차(제28조 제1항)를 적용되는 조항으로 나열하고 있지 아니하여 4인 이하 사업장을 5인 이상 사업장과 차별하고 있다. 부당해고제한조항과 노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장에도 적용할지 여부는 우리나라의 경제발전과 영세사업장의 경제적 실태, 산업구조, 노동시장의 유연성, 노사 간의 균형 등을 종합적으로 고려할 문제이며, 부당해고를 제한할 경우 경제성장이나 고용에 미치는 전반적인 영향에 대한 장래예측도 수반되는 전문적인 경제?노동정책 문제이므로 입법자와 그로부터 위임을 받은 행정입법에는 폭넓은 입법재량이 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51 참조). 따라서 심판대상조항의 평등권 침해 여부는 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 따라 차별에 합리적인 이유가 있는지 여부로 판단한다. (2) 이 사건의 경우 (가)4인 이하 사업장은 2014년도 기준으로 전체 사업체의 69.8퍼센트(1,882,923개 중 1,313,892개)를 차지하고, 위 사업장에 종사하는 근로자는 2014년도 기준으로 전체 근로자의 19.2퍼센트(18,743천명 중 3,596천명)에 해당한다(2016년 고용노동부 발간 "4인 이하 사업장 실태조사"참조). 일반적으로 4인 이하 사업장은 5명 이상 사업장에 비하여 매출규모나 영업 이익 면에서 영세하여 재정능력과 관리능력이 상대적으로 미약한 경우가 많다. 근로자도 5인 이상 사업장보다 낮은 임금수준과 여건 때문에 자발적으로 이직하는 경우가 많은 등 고용계속에 대한 신뢰가 5인 이상 사업장에 비하여 높다고 보기 어렵다. 4인 이하 사업장은 업종 면에서 도?소매업과 숙박?음식업, 개인택시나 택배업과 같은 운수업 등 자영업 비중이 높고, 부당해고제한규정을 적용하여 해고 사유와 절차를 엄격하게 할 경우 소규모 자영업자들이 다수 포함된 4인 이하 사업장은 인력을 자유롭게 조절하기가 어려워 경기침체 등 기업여건 악화에 대응하기 어려울 수 있다. 더욱이 해고를 당한 근로자가 부당해고임을 다투는 경우에는 사용자가 노동위원회의 구제절차나 법원의 해고무효확인 소송절차에 대응하여 해고사유가 정당하였음을 입증하여야 하는데, 4인 이하 사업장에서는 인사관리자가 없는 경우가 빈번하여 사용자가 나서서 그에 직접 대응하여야 하므로, 사용자로서는 사업장 운영에 전념하기 어렵다. (나) 다음으로, 특정한 경우 해고의 시기를 제한한 근로기준법 조항과 개별 근로관계법률 상의 특별 부당해고제한조항은 4인 이하 사업장에도 적용되므로 부당해고금지의 일반조항인 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않는 부분을 일부 보완하고 있다. 현행법상 특별히 개별적으로 금지되고 있는 해고 유형에 해당하는 것으로는, ‘부상?질병?요양기간, 산전 및 산후기간 중의 해고’(근로기준법 제23조 제2항), ‘연령, 장애를 이유로 한 해고’(고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제4조의4, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제10조 제1항), ‘해고에 있어 남녀를 차별하거나 여성 근로자의 혼인, 임신, 출산, 육아휴직 등을 이유로 한 해고’(남녀고용평등과 일?가정 양립 지원에 관한 법률 제11조, 제19조 제3항, 제19조의2 제5항 등), ‘노조가입이나 정당한 단체활동 등을 이유로 한 해고’(노동조합 및 노동관계조정법 제81조) 등이 있고, 이들 조항은 4인 이하 사업장에도 적용된다. (다) 4인 이하 사업장에도 노동위원회 구제절차를 적용하면 근로자의 구제명령신청에 법적으로 대응하는 데 필요한 관리비용이 증가한다. 게다가 일단 노동위원회의 구제명령이 내려지면 사용자는 근로자를 복직하게 하거나 금전으로 보상하여야 하고, 그에 따르지 않으면 최대 2천만 원의 이행강제금 지급의무를 부담하게 되는 등 노동위원회의 구제절차는 경우에 따라 영세한 4인 이하 사업장에 과도한 부담을 가할 수 있다. (라) 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장은 대체로 영세사업장이어 서 근로기준법에서 요구하는 모든 사항을 한결같이 준수할만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 것이 현실이다. 이러한 현실을 무시하고 근로기준법상의 부당해고제한조항과 노동위원회 구제절차를 이들 사업장에까지 전면 적용한다면 근로자보호라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 오히려 영세사업장이 감당하기 어려운 경제적?행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있다. 물론 근로기준법은 근로조건의 기준을 정한 법률이므로 모든 근로자에게 적용되는 것이 바람직하나 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310). 실제로도 ‘남녀고용평등과 일?가정 양립 지원에 관한 법률’, ‘고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률’, ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’, ‘노동조합 및 노동관계조정법’과 같은 개별 근로관계법의 입법 및 적용범위 확대 등 해고와 관련하여 4인 이하 사업장의 근로자를 보호하기 위한 지속적인 입법개선 노력이 있어왔다. (마) 따라서 심판대상조항이 부당해고제한조항과 노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장에 적용되는 근로기준법 조항으로 나열하지 않음으로써 4인 이하 사업장을 5인 이상 사업장에 비해 차별취급한 것은, 근로기준법의 확대적용을 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서 한편으로 일부 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로서 거기에는 나름대로의 합리적 이유가 있다. (3) 소결 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다. 라. 심판대상조항의 근로의 권리 침해 여부 (1) 심사기준 근로의 권리에는 ‘일할 자리에 관한 권리’뿐만 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 포함되고, 일할 환경에 관한 권리는 인간의 존엄성에 대한 침해를 막기 위한 권리로서 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리까지를 포함하는 것이다(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640). 근로기준법 제23조 제1항의 부당해고제한은 근로관계의 존속을 좌우하는 해고에 있어서 정당한 이유를 요구함으로써 사용자에 의한 일방적인 부당해고를 예방하는 역할을 하므로 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하며, 근로의 권리의 내용에 포함된다. 그런데 근로조건의 결정은 사용자와 근로자의 계약에 의하여 또는 실질적 으로 사용자의 의사에 의하여 결정되는 것이고, 근로조건의 최소 보장이나 개선은 근로조건 개선을 위한 법제의 정비, 자금 지원 등 국가의 적극적인 급부와 배려를 통하여 비로소 이루어진다(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640 참조). 부당해고를 제한하는 것이 근로의 권리의 내용에 포함된다 하더라도, 그 구체적 내용인 적용대상 사업장의 범위를 어떻게 정할 것인지, 또 부당해고임이 인정된 경우의 구제절차는 행정기구인 노동위원회를 거칠 수 있게 할 것인지 등에 대해서는 입법자에게 입법형성의 재량이 주어져 있다. 다만, 근로조건의 기준을 정함에 있어 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제32조 제3항에 위반되어서는 안 된다. 그렇다면 입법자는 헌법 제32조 제3항에 의하여 인간의 존엄성에 부합하는 근로조건의 기준을 정하여야 하나, 심판대상조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부는, 부당해고제한제도를 형성함에 있어 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 전혀 이행하지 아니하거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다고 보아야 한다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640 참조). (2) 부당해고제한조항과 노동위원회의 구제절차 적용의 의의 (가) 근로기준법상 정당한 이유 없는 해고를 제한하는 제23조 제1항이 적용되는 경우, 근로자는 사용자의 해고가 정당한 이유를 갖추었는지 여부에 대하여 사법기관에 불복할 수 있고, 법원에 의하여 부당해고로 인정되는 경우에는 사법(私法)상 효력이 부인됨으로써 직장을 회복하거나, 그에 상응하는 금전보상을 받을 수 있게 된다. 결국 근로자는 그 경우 일정한 실체적, 절차적 요건을 갖추지 않은 부당한 근로관계의 종료(직장상실)로부터 보호되고, 이를 위하여 노동위원회 또는 법원이라는 구제절차의 도움을 받게 된다. 반면 부당해고제한조항의 적용을 받지 않는 경우에는 사용자는 민법 제660조 제1항에 의하여 고용기간의 약정이 없는 때에는 근로자를 사유를 불문하고 언제든지 해고할 수 있는 것이 원칙이다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결). (나) 노동위원회에 의한 구제절차는 사용자의 부당해고로부터 근로자가 신속?간이하게 권리를 구제받도록 하기 위해 도입되었으며 법원의 소송보다 소요되는 기간이 짧고, 소송비용 부담이 적은 행정구제절차로 일반 사법절차를 보완하는 성격이다. 사용자로부터 부당해고를 당한 근로자는 부당해고 등이 있었던 날로부터 3 개월 이내에 노동위원회에 사용자를 피신청인으로 하여 구제를 신청할 수 있다(근로기준법 제28조). 구제신청을 받은 노동위원회는 지체 없이 증인심문 등 필요한 조사를 하거나 관계 당사자를 심문하여야 하고(근로기준법 제29조), 노동위원회는 조사결과에 따라 사용자에게 원직복직 또는 임금상당액 이상의 지급을 명하는 구제명령을 내리거나, 근로자의 구제신청을 기각하여야 한다(근로기준법 제30조 제1항 및 제3항). 노동위원회는 구제명령을 이행기한까지 이행하지 아니한 사용자에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 매년 2회의 범위에서 최대 2년까지 부과할 수 있다(근로기준법 제33조 제1항, 제5항). 한편, 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사 간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것이 아니다. 따라서 근로자는 위 구제명령신청과는 별도로 민사소송인 해고무효확인의 소 등을 제기하여 구제를 받을 수도 있다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌마233). (3) 이 사건의 경우 (가) 심판대상조항이 4인 이하 사업장에 부당해고제한조항 및 노동위원회 구제절차를 적용되는 조항으로 나열하지 않은 결과 민법이 적용되므로, 고용기간의 약정이 없는 때에는 원칙적으로 사용자는 근로자를 자유로이 해고할 수 있다. 단, 민법 제660조 제1항은 임의규정이므로 개별 사업장에서 해고사유를 열거한 해고제한의 특약을 한 경우에는 해고의 자유가 제한된다. 가령, 4인 이하 사업장의 사용자가 근로자와 해고사유를 열거한 해고제한의 특약을 하였다면, 그와 같은 제한을 위반한 해고는 무효이다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결). 그리고 앞서 살펴보았듯이 개별 근로관계법에서 정하는 특별형태의 부당해고는 4인 이하 사업장에도 금지되고 있어 부당해고 금지의 일반조항인 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않는 부분을 일부 보완하고 있다. 또한 4인 이하 사업장에도 근로기준법 제35조의 해고예고제도가 적용되므로, 해고예고를 받은 날부터 30일분의 임금청구가 가능한 것을 감안하면 4인 이하 사업장에 대한 최소한의 근로자 보호는 이루어지고 있다. (나) 노동위원회 구제절차는 국가가 일반 사법절차를 보완하기 위해 제공하는 부가적인 불복절차이고, 부당해고제한조항의 실효성을 담보할 수 있는 장치 중 하나라는 점에서 국가가 근로관계의 존속을 보호하기 위하여 노사관계에 관한 법체계 전반에서 최소한의 보호조치를 취하였는지 여부를 판단할 때에 고려할 내용이 될 수 있다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50 참조). 그런데 노동위원회 구제절차는 부당해고제한조항의 적용을 전제로 하여서만 그 실익이 있고, 구제절차는 그 자체로 4인 이하 사업장에게 법적으로 대응하는 데 필요한 관리비용 증가를 수반하며, 구제명령으로 부과되는 금전보상이나 이행강제금 등은 사업장에게 경제적 부담으로 돌아갈 수 있는 조치들이다. 따라서 4인 이하 사업장이 대체로 영세하여 노동위원회의 구제절차를 준수하라고 강제할 만한 여건이 조성되어 있지 않다는 행정입법 제?개정자의 판단이 명백히 불합리하다고 볼 사정이 없다. (다) 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 근로기준법 제11조 제2항의 위임에 따라 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항을 정하면서, 4인 이하 사업장에 부당해고제한조항이나 노동위원회 구제절차를 적용되는 조항으로 나열하지 않았다 하여 근로자에 대한 보호의무에서 요구되는 최소한의 절차적 규율마저 하지 아니하였다거나, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. (4) 소결 심판대상조항은 청구인의 근로의 권리를 침해하지 아니한다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 심판대상조항이 청구인의 평등권, 근로의 권리를 침해하여 헌법에 합치되지 아니한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 심판대상조항의 평등권 침해 여부 (1) 심판대상조항이 4인 이하 사업장에 대하여 근로기준법을 일부적용하기로 하면서 법정근로시간(제50조), 가산임금(제56조), 연차유급휴가(제60조) 등의 조항들은 제외한 것은, 이들 사업장이 경제적으로 영세하여 법 준수 능력이 없다는 판단을 하였기 때문인 것으로 보인다. 그러나 업종이나 매출액 규모를 고려함 없이 전체 사업장을 통틀어 근로자 수 5명이라는 획일적 기준으로 근로기준법의 전부적용 여부를 나누게 된 결과 우리나라의 약 69.8퍼센트 되는 숫자의 사업장과 약 19.2퍼센트의 근로자가 근로기준법의 전부적용 대상에서 제외되게 되었다. 이렇게 4인 이하 사업장과 그 곳에서 종사하는 근로자가 상당수를 차지함에도 불구하고 이들에게는 근로기준법이 일부만 적용되는바, 이것이 비록 불가피한 차별이라고 하더라도 근로기준법이 가능한 한 적용되어야 한다는 목표가 무력화되지 않도록, 개별 조항의 4인 이하 사업장 적용 여부를 결정함에 있어서는 사업장의 영세함을 유일한 기준으로 삼아서는 아니 되고 근로자 보호 필요성과의 비교형량이 필요하다. 이를 염두에 두고 볼 때, 당장 지불해야 할 임금을 좌우하는 성격의 조항들과 달리 부당해고제한조항은 적용하더라도 4인 이하 사업장에 그다지 큰 경제적 부담전가가 되지 않으므로, 4인 이하 사업장의 경제적 영세함은 부당해고제한조항의 적용제외를 정당화할 수 있는 이유가 되지 못한다. 부당해고제한조항은 정당한 이유 없는 해고만을 제한하는 것이지 해고의 자유를 일절 부정하는 것이 아니다. 근로자의 업무능력이나 적격성 결여, 계약상 의무를 위반한 비행, 경기침체로 인한 수익성 악화로 인한 인원 감축은 전부 부당해고제한조항의 적용을 받더라도 유효한 해고사유들이다. 부당해고제한조항이 적용된다고 하여 경기 침체에도 불구하고 억지로 근로자 수를 유지해야만 한다거나 근로자의 업무능력 결여에도 불구하고 인력을 유지함으로써 사업장 경영의 위기를 감수하여야 하는 것은 아니다. 더욱이 근로기준법은 종전에는 부당해고제한조항을 위반하면 징역 5년 또는 벌금 3천만원 이하로 처벌하고 있었으나 민사상 분쟁이 형사사건화되고 사용자의 정당한 해고권을 제약한다는 비판으로 2007. 4. 11. 전부개정 이후 벌칙조항이 삭제되고 대신 노동위원회의 구제명령 불이행에 대하여 이행강제금을 도입하는 것으로 바뀌었다. 이처럼 부당해고제한조항은 그 임금 상승효과나 사업장에게 가해지는 부담 측면에서 심판대상조항에 따라 적용제외되는 다른 근로기준법 조항들과는 구별된다. 또한 해고당한 근로자가 해고의 효력을 다투는 등으로 분쟁이 빈번하여 사용자가 사업장 운영에 전념하지 못하게 될 것이라고 보기 어렵다. 4인 이하 사업장은 이미 사업을 영위하기 위한 최소한의 인원 정도만을 고용하고 있고, 근로자의 자발적 이직이 빈번히 일어난다. 4인 이하 사업장의 영세함은 종사하는 근로자도 알고 있을 것이므로 경기침체에 따라 해고의 방식으로 고용인원을 축소하는 경우 모두가 부당해고를 다투는 분쟁으로 이어질 것이라고 보기 어렵다. "4인 이하 사업장 실태조사"(2016년 고용노동부 발간)에 따르더라도, 부당해고제한조항을 이미 적용하고 있다는 사업장이 23퍼센트, 적용가능하다는 응답이 40퍼센트이며, 23퍼센트가 ‘다소 부담스럽다’, 14퍼센트가 ‘상당히 부담된다’고 응답하였다. 이미 부당해고제한조항을 적용하고 있거나 적용가능하다는 사업장의 응답률이 높다는 것은, 이제는 4인 이하 사업장에 부당해고제한조항을 적용하는 것이 이들 사업장의 법 준수능력에 비하여 과도한 부담전가가 아님을 방증한다. 반면 근로자 보호필요성에서 본다면, 해고는 근로관계의 존속 그 자체를 좌우하는 것으로서 근로조건의 핵심적 부분이고 근로자보호의 본질적 부분과 관련되어 있다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 참조). 부당해고를 제한한다는 것은 사회통념상 근로자의 책임 있는 사유가 없음에도 그를 해고하는 경우를 예방하거나 사용자의 주관에 따른 자의적 해고대상 선정으로부터 근로자를 보호하기 위함이다. 따라서 적어도 해고에 관한 한, 4인 이하 사업장을 5인 이상 사업장과 달리 차별하는 데에는 합리적인 이유를 인정할 수 없다. 노동위원회에 의한 구제절차 역시 국가가 제공하는 행정구제절차라는 점에서 노동위원회의 구제절차를 이용하게 할지 여부는 본질적으로 4인 이하 사업장의 영세함과는 무관한 사정이므로 그 적용제외는 정당화될 수 없는 차별이다. (2) 과거 헌법재판소는 근로기준법의 적용범위에 관한 법령개정의 연혁에 비추어 보면 입법자는 우리나라의 사회적?경제적 현실을 고려하면서 지속적으로 입법개선의 노력을 기울여 왔음이 인정되므로, 당시 시점에서 상시 사용 근로자수가 4인 이하인 사업장으로서 근로기준법의 적용을 일부 받지 못하게 되는 경우가 있어 일견 차별이 생긴다 하더라도 이는 점진적 제도개선으로 인한 부득이한 것이라고 판단하였다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310). 그러나 그로부터 20년이 지난 지금까지 이러한 차별이 거의 변동없이 그대로 유지되어오고 있다면, 이제는 더 이상 입법자의 점진적 제도개선 노력이 있었다고 평가할 수 없다. 특히 1996년 설치된 대통령 직속자문 기구인 노사관계개혁위원회의 1997년 제2기 회의에서 근로기준법 단계적 확대 적용 방안에 대하여 1999년부터 시행할 1단계 내용, 2001년부터 시행할 2단계 내용, 2000년대 말까지 적용 방안을 검토한 후 시행키로 하는 3단계 내용으로 근로기준법 조항들을 분류하기로 합의하였고, 1단계 및 2단계로 분류된 내용은 실제로 각각 근로기준법 시행령에서 4인 이하 사업장에 적용되는 조항으로서 규정되었다. 그 때 마지막 3단계로 분류된 것이 여성 관련규정, 근로시간과 휴가, 퇴직금, 부당해고제한 및 노동위원회에 의한 구제였다. 그 중 퇴직금과 여성관련규정은 ‘남녀고용평등과 일?가정 양립 지원에 관 한 법률’(2018. 5. 28. 시행령 개정으로 2019. 1. 1. 부터 4인 이하 사업장에도 확대), ‘근로자 퇴직급여 보장법’(2010. 12. 1. 개정으로 적용대상 확대, 2013. 1. 1. 부터 퇴직금 전액 지급)이라는 개별법률 제?개정에 의하여 4인 이하 사업장에도 적용되고 있다. 부당해고제한 및 노동위원회에 의한 구제만이 근로시간과 휴가와 함께 아직 4인 이하 사업장에 적용되지 않는 것으로 남아있는 것이다. 부당해고제한조항과 노동위원회의 구제절차가 적용제외된 이유가 앞서 살펴본 것처럼 타당성을 인정받기도 어렵고, 현재까지도 부당해고제한조항과 그에 따른 노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장에 적용제외한다는 것은 근로자 보호에 비해 사용자의 이익만을 지나치게 보호하는 것으로서 입법을 해태한 것이라고 평가할 수밖에 없는 이상, 심판대상조항의 불완전?불충분한 행정입법은 더 이상 불가피한 차별로 용인되기 어렵다. 나. 심판대상조항의 근로의 권리 침해 여부 (1) 헌법 제32조 제3항이 근로조건의 기준을 인간의 존엄성을 보장할 정도로 정할 것을 입법자에게 특별히 위임한 이유는, 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적?사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성의 실현에 중요한 사항이기 때문이다. 그리고 근로기준법은 지키면 좋은 모범기준이 아니라, 반드시 지켜야 할 최저한의 근로기준을 정한 법률로서(제3조), 인간의 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 요건을 규정하는 것이다. (2)부당해고를 제한한다는 것은 근로관계 존속의 보호를 의미한다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375). 그런데 근로관계의 존속 그 자체와 관련된 근로조건은 근로자보호의 본질적 부분과 관련되어 있다. 헌법재판소는 이미 해고 자체가 아니라 해고를 예고하는 제도가 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로, 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 합리적 근로조건에 해당한다고 판시한 바 있다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3). 그렇다면 당연히 해고 그 자체로부터의 보호는 핵심적 근로조건으로서 근로기준법 중에서도 가장 근로자 보호와 밀접한 내용이므로 이에 대해서는 4인 이하 사업장의 근로자들에 대한 적정한 법적 규율이 요구된다. 다른 개별 근로관계법에서 연령이나 장애, 성별, 노조활동 등을 이유로 한 정당한 이유 없는 해고의 특수한 형태를 4인 이하 사업장에도 적용하고는 있으나, 이들이 규율하는 부당해고 사유는 일부에 불과할 뿐이어서 4인 이하 사 업장 근로자 일반에 대한 보호조치라고 하기에는 미흡하다. (3) 일부 4인 이하 사업장의 열악한 경제적 상황 때문에 동일한 근로기준을 적용하기가 현실적으로 어렵다고 하면, 5인 이상 사업장에 적용되는 근로조건의 기준보다는 부족한 수준이라 하더라도 여전히 법률로 별도의 최저기준(예를 들어, 해고사유의 정당성보다는 낮은 정도인 해고사유의 개연성 등)을 정하여 강제하는 방법이라도 강구해야 할 것이다. 그렇지 않고 민법상 고용계약의 해지 조항(제660조 제1항)만이 적용된다고 하면, 해고제한 특약을 체결하는 소수의 근로자 외에는 나머지 4인 이하 사업장 근로자들은 언제든지, 아무런 사유 없이 해고당할 수 있는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 고용의 유지는 근로자들의 경제적 생활의 기반이 되므로 사용자에 의하여 일방적으로 노동관계를 종식시키는 해고는 근로자의 생활에 중대한 타격을 주게 된다. 우리나라와 같이 사회안전망이 제대로 완비되지 못하고 재취업이 어려운 상황에서는, 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 부당해고를 사전에 방지할 수 있는 예방적 기능의 제도화가 절실히 요구된다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바12). (4) 노동위원회 구제절차는 부당해고제한조항의 실질적 억지력과 실효성을 담보하기 위한 것으로서 국가가 제공하는 행정구제절차이다. 또한 부당해고에 대하여 근로자가 불복할 수 있는 가능성을 제공함으로써 자의적인 해고로부터 간접적 보호를 제공하는 기능도 있다. 부당해고제한조항이 4인 이하 사업장에 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로 이를 실질적으로 담보하기 위한 조치로서 노동위원회의 구제절차 역시 4인 이하 사업장에도 적용되어야 한다. 다. 결론 결국 심판대상조항이 부당해고제한조항과 부당해고에 대한 노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장 적용대상에서 제외한 것은 청구인의 평등권과 근로의 권리를 침해하므로, 헌법에 위반된다. 단, 심판대상조항의 위헌성은 4인 이하 사업장에 적용되어야 할 근로기준법 조항을 규율하지 않은 불충분한 부진정입법부작위에 있는 것이므로 위헌결정으로 심판대상조항의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 것이 아니라, 합헌적인 내용으로 시행령을 개정할 때까지 심판대상조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다. 재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영