구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 위헌소원

【판시사항】

제5공화국 헌법에 의하여 한시적으로 입법권을 부여받은 국가보위입법회의가 개정한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘제1항 제4호에 의하여 금지된 시위의 선동’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)을 위반하였다는 이유로 유죄판결을 선고받아 확정된 청구인이 확정된 유죄판결에 대한 재심을 청구하였으나, 당해사건 법원이 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구를 기각하여 그 결정이 확정된 경우, 그 형사처벌의 근거조항인 심판대상조항에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정됨이 원칙이다. 다만 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황인 경우에는 예외적으로 재판의 전제성이 인정된다. 심판대상조항은 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항이고, 당해사건 법원은 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구 기각결정에 대한 즉시항고를 기각하였으므로, 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 또한 제5공화국 헌법에서 위헌법률심판제도를 마련하고 있었고 실제로 대법원이 국가보위입법회의가 제정한 다른 법률에 대해서 제한적으로나마 위헌 심사를 하였던 점, “긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 본문에서 규정하였던 유신헌법과 달리 제5공화국 헌법은 부칙에서 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다.”고 규정하고 있어 양자 사이에 그 위치 및 문언상의 차이가 명백한 점 등에 비추어 보면, 청구인에게 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있었다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항에 대해서 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수도 없다.

【참조조문】

구 헌법(1962. 12. 26. 헌법 제6호로 전부개정된 것) 제102조 제1항 구 헌법 부칙(1962. 12. 26. 헌법 제6호) 제3조, 제5조 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부개정된 것) 제53조 제4항 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부개정된 것) 제108조 제1항, 제112조 제1항 제1호 구 헌법 부칙(1980. 10. 27. 헌법 제9호) 제6조 제1항, 제3항 헌법재판소법 제68조 제2항 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호, 제14조 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제420조 구 집회 및 시위에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3278호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되기 전의 것) 제3조 제2항 중 ‘제1항 제4호에 의하여 금지된 시위의 선동’에 관한 부분

【참조판례】

92헌바39 93헌바46 2010헌바70