공권력행사 등 위헌확인

청 구 인 오○식 국선대리인 변호사 정해영 피청구인 부산구치소장

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2008. 3. 5. 농업협동조합법위반 등으로 징역 2년의 형을 선고받고(창원지방법원 진주지원 2007고단743) 항소하였으나, 2008. 9. 4. 다시 징역 2년을 선고받았으며(창원지방법원 2008노479), 이에 상고하였으나 2008. 12. 11. 기각되어 그 판결이 확정되었다(대법원 2008도8401). 청구인은 제1심 재판 계속 중 보석으로 석방되었다가 2008. 3. 5. 제1심 판결 선고와 함께 보석 결정이 취소되어 마산교도소에 수감되었고, 항소심 판결 선고 후인 2008. 9. 5. 부산구치소로 이송되었다가 진주교도소를 거쳐 2009. 9. 7. 청송교도소에 수용되었다. (2) 청구인은 부산구치소에 미결수용 중이던 2008. 9. 9.과 9. 10. 국제전화 통화를 신청하였으나 불허되었고, 2008. 9. 22.경 청구인 앞으로 온 소포가 반송되었으며, 또 2008. 9. 29. 발송 의뢰한 등기우편 3통과 내용증명우편 2통에 대하여 발송이 거부되었고, 2008. 9. 29. 소송서류의 복사를 의뢰하였으나 10. 2.에야 비로소 그 사본이 제공되었으며, 2008. 9. 24. 우표 40매를 구입하고자 하였으나 제공받지 못하였다면서, 피청구인의 위와 같은 불허 및 거부 등의 행위와 그 근거조항인 구 행형법 규정이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로, 2008. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제18조의 3이 헌법에 위반되는지 여부와 피청구인의 다음 각 행위로 인하여 청구인의 기본권이 침해되었는지 여부이고, 이와 관련된 법률조항의 내용은 [별지 1] 기재와 같다. (1) 법 제18조의3(전화통화) ① 소장은 수용목적의 달성에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 필요하다고 인정되는 경우에는 수용자에게 외부와의 전화통화를 허가할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 허가는 통화내용의 청취를 조건으로 할 수 있다. ③ 통화허가의 범위, 통화내용의 청취, 통화요금의 부담 등 수용자의 전화통화에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다. (2) 피청구인이 2008. 9. 9.과 같은 달 10. 청구인의 국제전화통화신청을 불허한 행위 (3) 피청구인이 2008. 9. 22. 청구인 이름 앞으로 배송된 소포를 반송한 행위 (4) 피청구인이 2008. 9. 29. 청구인이 발송 의뢰한 등기우편 3통 및 내용증명우편 2통에 대하여 청구인에게 반려한 행위 (5) 피청구인이 2008. 9. 29. 청구인이 복사 의뢰한 소송서류에 대하여 그 사본 제공을 지연한 행위 (6) 피청구인이 2008. 9. 24. 등기우편용 우표 40장의 제공을 거부한 행위 2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 [별지 2] 기재와 같다. 3. 판 단 가. 법 제18조의3 부분 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되는 것이다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823). 법 제18조의3은 그 내용에서 나타나고 있는 바와 같이 그 자체에 의해 직접 청구인의 기본권을 침해하지 않고, 이에 근거한 교도소장의 외부전화 통화 불허가 처분이라는 구체적 집행행위에 의해 비로소 청구인의 기본권을 침해하게 되어 기본권 침해의 직접성을 결여하고 있으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다. 나. 전화통화 불허행위 부분 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 행형상의 각종 처분에 대해 행정소송으로 이를 다툴 수 있다면 반드시 그 절차를 거쳐야 하고, 그렇지 않은 채 헌법소원심판이 제기되었으면 이는 부적법하다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌마616 결정). 법 제18조의3 제1항의 규정에 의하면 전화통화는 교도소장의 허가사항으로 되어 있으므로, 청구인이 신청한 국제전화 통화를 불허한 피청구인의 처분도 행정처분이라 할 것이고, 따라서 이 처분에 대하여 헌법소원심판 청구를 하기 위해서는 먼저 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 따라 행정심판과 행정소송 등 권리구제절차를 거쳐야 할 것인데, 일건기록을 살펴보아도 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수도 없으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다. 다. 소포 반송행위 부분 행정상의 사실행위는 경고, 권고, 시사와 같은 정보제공 행위나 단순한 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 일반적으로 어떤 행정행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 446). 그런데 다수인이 구금되어 있는 수용시설에서는 필연적으로 내부의 규율과 절차가 마련될 수밖에 없는 것이고, 이 사건에서 피청구인은 진정한 수신인이 누구인지를 명확히 알 수 없어 이를 확인하기 위해 소포를 반송한 것으로 볼 수 있으며, 그 후 외형상 수신인을 확인하는 데 필요한 요건이 갖춰진 소포가 배송되어 이를 청구인에게 전달하였다는 것이므로, 피청구인의 반송행위로 인하여 청구인이 우편물을 다소 늦게 수령하게 되었다 하더라도, 이는 잘못 배송되는 것으로 인한 불이익을 방지하기 위해 감수해야 할 만한 약간의 불편에 불과하고, 이로 인해 청구인에게 어떠한 기본권이나 법률상 지위를 변동시키거나 기타 불이익한 영향을 주었다고 보기도 어렵다 할 것이다. 결국 피청구인이 수용자번호가 기재되지 않은 소포를 반송한 것은 교도소나 구치소와 같이 다수의 수용자들이 구금되어 있는 곳에서 신속하고 정확하게 우편물을 관리하기 위한 내부적 업무처리 행위에 불과한 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다. 라. 우편물발송 거부행위 부분 법 제18조의2 제1항의 규정에 의하면 우편물의 발송은 교도소장의 허가사항으로 되어 있으므로, 청구인이 신청한 우편물의 발송을 거부한 피청구인의 처분도 행정처분이라 할 것이고, 따라서 이 처분에 대하여 헌법소원심판청구를 하기 위하여서는 앞서 살펴본 바와 마찬가지로 먼저 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 규정에 따라 행정심판과 행정소송 등 권리구제 절차를 거쳐야 할 것인데, 일건기록을 살펴보아도 청구인이 그와 같은 권리구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없고, 이러한 구제절차를 거쳤을 경우 권리구제가 이루어질 가능성이 거의 없다거나 위 절차 이행의 기대가능성이 없다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다 할 것이다. 마. 소송서류복사 지연교부행위 부분 앞서 살펴본 바와 같이, 일반적으로 어떤 행정상의 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 피청구인이 청구인을 비롯한 수용자들로부터 복사신청을 받아 이를 제공하는 것은 적극적인 교정행정 서비스를 제공함으로써 교정시설 수용으로 인한 수용자의 불이익ㆍ부작용을 최소화하기 위한 것이고, 다만 급증하는 복사업무의 효율적 관리를 통한 업무처리의 신속성과 통일을 기하기 위한 조치의 일환으로 피청구인이 자율적으로 ‘주 1회 일괄신청 및 제공’을 실시하여 온 것이며, 더욱이 피청구인의 소송서류복사 지연교부 행위로 말미암아 청구인이 입은 불이익은 복사신청한 날부터 사흘 정도 늦게 복사물을 받은 불이익에 불과하고, 피청구인이 청구인의 복사신청을 종국적으로 거부한 것도 아니므로, 이로 인하여 청구인의 기본권이 제한되거나 권리관계에 변동이 생길 위험성이 있다고 할 수는 없을 것이다. 그렇다면 피청구인의 소송서류복사 지연교부 행위는 내부적 업무처리 행위에 불과한 것으로서, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 부분에 대한 심판청구도 부적법하다 할 것이다. 바. 우표제공 거부행위 부분 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 816；헌재 1999. 10. 21. 98헌마407, 공보 39, 872, 874). 그런데 헌법이나 행형법 어디에도 청구인으로 하여금 구치소장에 대하여 우표를 제공할 것을 요구할 수 있는 권리를 규정하고 있지 않으며, 관련 법규정(구 행형법시행령 제69조, 수용자서신업무 처리지침 제13조, 영치금품 관리규정 제14조)에 따르면 청구인은 자신의 영치금으로써 우표를 구입할 수 있고, 다만 그 우표구입 방법의 요건 내지 절차로 ‘영치금 사용신청 및 교부서’를 작성하도록 되어 있을 뿐이어서, 피청구인의 우표제공 거부행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 부분에 대한 심판청구 또한 부적법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 송두환 [별지 1] 관련조항 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정되고 2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정되기 전의 것) 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제4조(징벌에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 전에 행하여진 징벌사유에 해당하는 위반행위에 대하여는 종전의 규정에 따른다. 다만, 이 법의 규정이 행위자에게 유리한 경우에는 이 법에 따른다. ② 생략 구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 수형자를 격리하여 교정교화하며 건전한 국민사상과 근로정신을 함양하고 기술교육을 실시하여 사회에 복귀하게 하며 아울러 미결수용자의 수용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제1조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“수형자”라 함은 징역형ㆍ금고형 또는 구류형을 선고받아 그 형이 확정된 자와 벌금을 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 자를 말한다. 2.“미결수용자”라 함은 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 자를 말한다. 3.“수용자”라 함은 수형자와 미결수용자를 말한다. 제18조의2(서신) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. ② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다. ③ 소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다. ④ 서신의 검열ㆍ발송 및 교부는 신속히 하여야 한다. ⑤ 소장이 교부를 허가하지 아니한 서신은 이를 폐기한다. 다만, 폐기하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우에는 석방할 때 본인에게 교부할 수 있다. ⑥ 서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제33조의3(집필) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 문서 또는 도화를 작성하거나 문학ㆍ학술 기타 사항에 관한 집필을 할 수 있다. 다만, 그 내용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다. 1.교도소 등의 안전과 질서를 해칠 우려가 있는 경우 2. 기타 교화상 부적당한 경우 ② 집필용구의 관리, 집필의 시간ㆍ장소, 집필한 문서 등의 보관 및 외부제출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제66조(변호인과의 접견 및 서신) ① 미결수용자와 변호인(변호인이 되려고 하는 자를 포함한다. 이하 같다)과의 접견에는 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못한다. 다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 감시할 수 있다. ② 미결수용자와 변호인과의 서신은 검열할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다. 1.교도소등에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우 2.서신에 마약 등 소지 금지품이 포함되어 있거나 도주, 증거인멸, 교도소 등의 규율과 질서의 파괴 기타 형벌규정에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우 행형법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’으로 전부 개정되기 전의 것) 제69조(요금부담) 수용자의 집필용구의 구매비용과 서신 등의 발송에 필요한 우편요금은 자비부담으로 한다. 다만, 자비부담 할 수 없는 자에 대하여는 집필용구와 우표를 관급할 수 있다 수용자 서신업무 처리지침(2004. 8. 9. 법무부 예규 제707호로 개정된 것) 제13조(우표구입 및 교부) 수용자가 사용할 우표는 일반구매물품에 준하여 직원회에서 판매한다. 제14조(우편사서함 운용) ① 소장은 수용자 및 가족 등의 명예를 보호하고 우편물의 신속 정확한 수발을 위하여 관할 우체국장의 협조를 받아 우편사서함을 설치 운영하여야 한다. ② 우편사서함의 수용자에 대한 주소, 성명의 표기 방식은 다음과 같이 통일한다. ○○우체국 사서함 제○○호-×××번(수용자 번호)×××(수용자 성명) ③ 생략 수용자 전화사용 지침(2007. 8. 27. 법무부 예규 제779호로 개정된 것) 제6조(허가범위) 수용자는 교정시설의 장의 허가를 받아 교정시설 밖에 있는 다른 사람과 전화통화를 할 수 있다. 영치금품 관리규정(2004. 7. 3. 법무부예규 제705호로 개정된 것) 제14조(영치금 사용 및 교부) ① 생략 ② 수용자가 영치금으로 물품구입을 원하는 때에는 “영치금 사용신청 및 교부서”에 기재하고 수용자 본인의 손도장이 정확하게 나오도록 날인을 받아야 하며 차후 문제발생시 증거자료로 활용하는데 차질이 없도록 하여야 한다. ③, ④ 생략 [별지 2] 청구인의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 법 제18조의3은 수용자의 외부 통화 가능 여부를 전적으로 소장의 재량에 맡겨 놓고 있어, 재소자인 청구인의 통신의 자유 등을 침해한다. 청구인은 2008. 5. 10.경 중국 심양 소재 회사와 고철수출 가계약을 체결한 상태에서 구속되었기 때문에, 본계약 체결을 위해 위 회사 관계자들과의 전화 통화가 요긴하여 2008. 9. 9.과 9. 10. 두 차례에 걸쳐 국제전화 통화를 신청하였으나 불허되었는바, 이는 청구인의 통신의 자유와 재산권, 평등권, 행복추구권을 침해한 것이고, 나아가 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하고 중소기업을 보호ㆍ육성하여야 한다는 국가의 의무에도 반하는 것이다. 또한 청구인의 항소심 담당 변호인이 2008. 9. 22. 청구인에게 소송관련 서류를 소포로 보냈으나 피청구인이 소포 표지에 청구인의 수용자번호가 기재되어 있지 않았다는 이유로 이를 반송한 것은 청구인의 통신의 자유와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이고, 2008. 9. 29. 13:30경 청구인이 발송 의뢰한 등기우편 3통과 내용증명우편 2통에 대하여 당시 청구인의 영치금이 5,000원 뿐이라는 이유로 내용증명 1통만 발송하고 나머지에 대한 발송을 거부한 것은 청구인의 통신의 자유와 행복추구권을 침해한 것이다. 그리고 청구인이 2008. 9. 29. 소송서류 복사 신청을 하였음에도 피청구인이 주 1회 일괄제공 원칙을 내세워 10. 2.에야 비로소 복사물을 제공한 것은 청구인의 재판받을 권리와 평등권, 행복추구권을 침해한 것이고, 청구인이 ‘우표구입 신청 보고전’을 제출하여 등기우표 40매를 구입하려고 하였음에도 피청구인이 이를 불허한 것은 청구인의 통신의 자유와 재산권, 평등권, 행복추구권을 침해한 것이다. 나. 피청구인의 의견요지 이 사건 심판청구는 직접성 및 보충성, 권리보호의 이익이 결여되어 부적법하다. 수용시설에서의 질서유지, 다른 수용자와의 형평성 등을 위하여 청구인의 국제전화 통화신청을 일부 제한한 것은 부득이한 조치였고, 특히 청구인은 고철 수출계약에 관하여 어떠한 객관적인 자료도 제출하지 않았으며, 청구인의 가족이나 변호인 등의 대리인을 통해서도 사업을 진행할 수 있는 것이다. 2008. 9. 18.까지 부산구치소에는 청구인과 동명이인이 있었는데 발신인의 주소만 기재되어 있는 상태에서 수신인이 누구인지 확실하게 하기 위하여 어쩔 수 없이 반송 조치한 것이다. 또한 2008. 9. 29. 13:00경 청구인의 영치금이 우편물을 발송하기에 부족하다는 사정을 청구인도 알고 있었고, 영치금이 입금될 때까지 본인 우편물을 본인으로 하여금 보관하도록 하기 위하여 청구인에게 반려한 것이다. 청구인을 비롯한 수용자가 피청구인에게 소송서류 등을 복사해 줄 것을 요구할 권리란 존재하지 않고, 다만 피청구인이 청구인의 편의를 위하여 소송서류 등을 복사해주고 있는 것일 뿐이므로, 이를 지연 교부하더라도 청구인의 기본권 침해가 아니고, 수용자가 우표를 구매하고자 하는 경우에도 ‘영치금 사용신청 및 교부서’로써 신청하여야 하며, 청구인에게 이러한 사정을 고지하였음에도 불구하고 청구인은 이러한 절차를 무시한 채 임의로 보고전을 통해 우표구매를 신청하였다. 다. 법무부 장관의 의견요지 다음 부분을 추가하는 외에는 피청구인의 의견요지와 대체로 같다. 이 사건 심판청구는 직접성 및 보충성, 권리보호의 이익 외에도 공권력 행사성, 기본권 침해가능성이 결여되어 부적법하다. 피청구인이 청구인의 전화통화 신청을 불허한 것은 청구인의 통신의 자유를 일부 제한하는 것이기는 하나, 이는 교도행정의 질서유지 및 범죄예방 등을 위한 것으로 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이며, 청구인은 종전에 마산교도소에서 30여 차례 이상 국제전화 통화 허가를 받았다는 점에 비추어 볼 때 침해의 최소성에도 반하지 않고, 범죄예방 및 교도행정의 질서유지라는 공익이 청구인의 통신의 자유 등 사익보다 작지 아니하므로 법익의 균형성에도 반하지 않을 뿐만 아니라, 이로 인한 불이익은 영리획득의 기회 또는 기업 활동의 제약에 불과하여 이는 재산권의 보호범위에 포함되지 않는다. 피청구인의 소포반송 행위는 수신인 확인을 위한 절차에 불과하고, 이는 청구인이 변호인과 접견하거나 그와 서신을 교환하는 것과는 무관하며, 피청구인의 우편물 발송 거부행위 역시 우편물 발송에 필요한 비용을 수령하기 위한 조치였을 뿐 통신의 자유와는 무관하다. 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권일 뿐만 아니라, 청구인 스스로도 피청구인의 각 행위가 행복추구권의 어떤 측면을 침해한 것인지 설명을 하지 못하고 있고, 평등권과 관련하여서도 청구인은 자신들과 본질적으로 동일한 비교집단도 제시하지 못하고 있다.