전투경찰대설치법 제9조 제1항 본문 위헌제청

제청법원　서울고등법원 당해사건　서울고등법원 2006노750 전투경찰대설치법위반 등

전투경찰대설치법 제9조 제1항 본문(1982. 12. 31. 법률 제3629호로 개정된 이후의 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 피고인은 ○○경찰서 ○○타격대 소속 전투경찰대원으로 근무하는 자인바, 4일간 정당한 사유 없이 근무지인 ○○경찰서로 복귀하지 아니하였다는 등의 공소사실로 춘천지방법원에 공소제기 되었는데, 위 법원은 2006. 4. 14. 피고인을 징역 1년 6월에 처하는 판결(2006고합1)을 선고하였고, 이에 피고인이 항소하여 서울고등법원은 2006노750호 사건이 계속 중인 2006. 7. 7. 전투경찰대설치법 제9조 제1항 본문이 헌법에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌제청결정을 하였다. 나. 심판의 대상 따라서 이 사건 심판대상은 제청법원에 의하여 위헌제청된 법률조항인 전투경찰대설치법(이하 ‘전경법’이라고만 한다) 제9조 제1항 본문(1982. 12. 31. 법률 제3629호로 개정된 이후의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로서, 이 사건 법률조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다. (1) 심판대상 조항 전경법 제9조(벌칙) ① 근무를 기피할 목적으로 근무지를 이탈한 자나 근무지에서 이탈된 자로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니한 자는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. (2) 관련조항 전경법 제9조(벌칙) ① (본문 생략) 다만, 전시ㆍ사변 또는 간첩의 출현으로 작전에 동원된 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 구 군형법(1975. 4. 4. 법률 제2749호로 개정되고, 1994. 1. 5. 법률 제4703호로 개정되기 전의 것) 제30조(군무이탈) ① 군무를 기피할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 적전인 경우에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 전시, 사변 또는 계엄지역인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 기타의 경우에는 3년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 부대 또는 직무에서 이탈된 자로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니한 자도 전항의 형과 같다. 군형법(1994. 1. 5. 법률 제4703호로 개정된 것) 제30조(군무이탈) ① 군무를 기피할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 적전인 경우에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 전시ㆍ사변 또는 계엄지역인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 3. 기타의 경우에는 2년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 부대 또는 직무에서 이탈된 자로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니한 자도 전항의 형과 같다. 2. 제청법원의 위헌심판제청이유 및 이해관계인의 의견 가. 제청법원의 위헌심판제청 이유의 요지 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 전경의 근무이탈행위와 죄질, 행위의 태양 및 위험성에 있어서 거의 동일하다고 평가되는 구 군형법 제30조 제1항 제3호 소정의 (적전이나 전시ㆍ사변 또는 계엄지역이 아닌) ‘기타의 경우’에 해당하는 군인의 군무이탈행위에 대하여는 앞서 본 바와 같은 개정에 의하여 그 법정형의 하한이 낮아졌음에도, 이 사건 법률조항은 개정되지 아니하는 바람에 전환복무 규정에 따른 전투경찰순경(이하 ‘전경’이라고만 한다)으로서는 같은 유형의 범죄행위를 저질렀을 경우 자신과 동일한 병역의무를 이행하는 군인보다 더 중한 법정형으로 처벌되는 불합리한 결과가 발생하게 되었고, 이는 형벌 체계상의 균형성을 상실하여 헌법상 평등의 원칙에 위배된다. 나. 경찰청장 의견의 요지 군인에 비하여 사회접촉기회가 많은 전경은 복무이탈의 유혹 및 기회가 많아 범죄억지력 면에서 오히려 더 높은 법정형이 요구되며, 비록 군인과 동일한 병역의 의무를 수행하더라도 군형법 및 군사법원법의 적용을 받는 군인과 달리 전경은 전경법 등 다른 법률에 의하여 규율되고 있는 차별화된 신분적 특수성에 비추어 반드시 동일한 처벌을 받아야 하는 것이 아니며, 군형법 제30조 제1항 제1호 내지 제3호와 전경법 제9조 제1항의 본문과 단서 조항을 종합적으로 검토하면 군인에 대한 구성요건 및 법정형이 오히려 더 중하다고 할 것이므로 이 사건 법률조항에서 그 하한을 군형법의 그것보다 1년 높게 규정되었다고 해서 곧 합리성과 비례성의 원칙을 현저히 침해하였거나 차별화할 합리적 근거가 없다고 할 수 없다. 3. 판　단 가. 이 사건 법률조항 및 관련 군형법 조항의 연혁 (1) 전경법이 1970. 12. 31. 법률 제2248호로 제정될 당시에는 처벌 조항을 두지 않았으나, ‘기강을 엄정히 하고 일사불란한 지휘체제를 확립하기 위하여 군형법에 준하는 벌칙규정을 두는 등 현행법의 불합리한 점을 개선함으로써 전투경찰대의 사기를 진작하고 맡은 바 임무를 효율적으로 수행할 수 있도록 하려는’ 입법목적으로 1975. 12. 31. 법률 제2806호로 개정하면서 벌칙조항이 신설되어 같은 법 제9조 제1항은 “근무를 기피할 목적으로 근무지를 이탈한 자나 근무지에서 이탈된 자로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니한 자는 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다. 다만, 전시ㆍ사변 또는 간첩의 출현으로 작전에 동원된 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였다. 그 후 1982. 12. 31. 법률 제3629호 개정에 의하여 위 조항 본문의 법정형이 구 군형법 제30조 제1항 제3호의 법정형과 동일하게 3년 이상 10년 이하의 징역으로 규정되었다. (2) 한편 구 군형법 제30조 제1항 제3호는 사회민주화 및 군의 발전추세에 따라 비현실적인 법정형을 합리적으로 조정한다는 입법목적하에 1994. 1. 5. 법률 제4703호로 개정되어, (적전이나, 전시ㆍ사변 또는 계엄지역인 경우가 아닌) ‘기타의 경우’에 범한 군무이탈 행위에 대하여 ‘2년 이상 10년 이하의 징역’에 처하도록 그 법정형의 하한이 3년에서 2년으로 하향조정 되었다. 나. 법정형에 대한 입법형성권의 범위와 한계 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 국가의 기능을 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있고, 헌법 제40조에서 입법권은 주권자인 국민의 대의기관인 국회에 귀속시키고 있어 형벌 법규의 제정은 원칙적으로 국회의 고유권한에 속한다. 특히 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 547 ; 헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75, 판례집 16-1, 184, 196-197 참조). 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 다. 책임과 형벌의 비례성원칙 위반 여부 우리 재판소는 ‘형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구’와 ‘실질적 법치국가의 원리’에서 ‘형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다’는 책임과 형벌 간의 비례성원칙을 도출하고 있다. 이 사건 법률조항에 대해서는 범죄내용 자체의 중대성과 형벌의 비교를 중심으로 책임과 비례성원칙에 위배되는지 여부를 검토하고자 한다. 전경법이 전경의 근무이탈을 처벌하는 이유는 병역의무를 이행하는 전경의 복무기강을 엄정히 하고 더 나아가 전투경찰대의 단체적 전투력과 작전수행의 원활함 및 신속함을 유지하기 위함이다. 이와 같은 입법목적과 죄질 및 보호법익, 전경의 근무이탈로 발생할 수 있는 전투경찰대의 단체적 규율의 혼란 과 대간첩작전 또는 치안유지라는 국가적 기능의 저하 내지 상실이라는 피해의 중대성과 위험성, 우리 역사와 문화, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면, 특히 법정형 그 자체만으로도 별도의 작량감경 없이 집행유예가 가능한 점 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때 이 사건 법률조항의 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 규정한 것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 지나치게 과중한 형벌이라고 보기는 어렵다. 라. 체계정당성 내지 평등원칙 위배 여부 우리 재판소의 선례에 의하면 형벌체계의 균형성 및 평등원칙의 내용은, 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 한다는 취지로 해석된다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 208 ; 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539 ; 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 597 참조). 이하에서는 수규범자에게 병역의 의무이행을 강제하고 국가 또는 사회적 기능을 담당하게 하기 위한 유사범죄, 특히 군형법상 군무이탈죄의 법정형과 비교하여 본다. (1) 유사범죄와의 비교 (가) 병역법 제89조의2(공익근무요원 등의 복무이탈행위 처벌조항)와의 비교 병역법 제89조의2 각 호에서는 공익근무요원 등에 소집된 보충역이 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니하는 경우에 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 공익근무요원 등도 병역의무를 이행하기 위하여 법률상 그 복무가 강제된다는 점에서는 전경과 유사하나, 공익근무요원은 국가기관ㆍ지방자치단체ㆍ공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 경비ㆍ감시ㆍ보호ㆍ봉사 또는 행정업무 등의 지원업무(병역법 제26조 제1호)를 위하여 그 해당기관에 배정되며, 원칙적으로 내무생활이 예정되어 있지 아니한 점(병역법 제31조 제4항) 등 그 기능과 조직 및 신분에서 전경과는 전혀 다르고 특히 단체적 전투력 유지 및 작전수행을 위하여 집단생활을 강제할 필요성이 없다는 점에서 전경과는 본질적으로 다른 집단이라고 할 것이며 따라서 그 보호법익도 병역의무의 이행을 강제하는 데 그 중점이 놓여져 있을 뿐 공익근무요원에 의하여 수행되는 국가ㆍ사회적 기능의 보호는 상대적으로 약해 보이며, 대간첩작전 또는 치안유지를 위하여 단체적 전투력을 보호함을 그 주목적으로 하는 이 사건 법률조항과는 기본적인 보호법익과 죄 질에서 현저한 차이가 나므로 체계정당성을 판단하기 위한 비교대상으로 삼을 수 없거나, 비교대상으로 삼는다고 하더라도 이 사건 법률조항의 체계정당성 내지 평등의 원칙을 인정함에 방해가 되기 어려워 보인다. (나) 의무소방대설치법 제9조 제1항과의 비교 의무소방원은 소방업무의 보조를 위하여 18세 이상인 자로서(현역병으로 징집이 결정된 자 제외) 대통령령이 정하는 바에 의하여 소방방재청장의 추천을 받은 사람을 국방부장관이 현역병지원자로 보고 지방병무청장으로 하여금 입영하게 하여 소정의 군사교육을 마치게 한 후 전환복무시킨 자(병역법 제25조 제1항 제1호)이며, 의무소방대는 화재의 경계ㆍ진압과 재난ㆍ재해발생 시 구조ㆍ구급활동 등 소방업무를 보조하기 위하여 대통령령이 정하는 소방기관의 장 소속하에 둔다(의무소방대설치법 제1조). 의무소방대원도 내무생활을 함을 원칙으로 하고(의무소방대설치법시행령 제21조 제1항), 의무소방원이 근무를 기피할 목적으로 근무지를 이탈하거나 근무지에서 이탈한 후 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 복귀하지 아니하면 1년 이상 7년 이하의 징역에 처한다(의무소방대설치법 제9조 제1항). 그 밖의 처벌조항 또한 전경법상의 관련조항에 비하여 가벼운 편이다. 의무소방대설치법 제9조 제1항의 처벌조항은 의무소방원의 복무기강을 엄정히 하고 아울러 소방업무 보조라는 의무소방대의 기능 수행을 위한 입법목적을 달성하기 위한 것으로 대간첩작전 또는 치안유지를 위하여 단체적 전투력을 보호하기 위한 이 사건 법률조항과는 보호법익과 죄질의 중대성에서 차이가 난다고 볼 것이므로 이 사건 법률조항이 의무소방대설치법 제9조 제1항에 비교하여 지나치게 가혹하여 체계정당성 내지 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (2) 군형법상의 군무이탈죄와의 비교 (가) 전경과 현역군인의 지위 비교 이 사건 법률조항이 적용되는 전경 중 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전경은 국방부장관이 경찰청장 또는 해양경찰청장으로부터 소요인원 배정의 요청을 받아 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 사람 중에서 소요인원을 전환복무시킨 자(병역법 제24조 제2항, 제1항) 중에서 임용되고(전경법 제2조의3 제1항), 치안업무의 보조를 임무로 하는 전경은 18세 이상인 자로서(현역병으로 징집이 결정된 자 제외) 대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰청장 또는 해양경찰청장의 추천을 받은 사람을 국방부장관이 현역병지원자 로 보고 지방병무청장으로 하여금 입영하게 하여 소정의 군사교육을 마치게 한 후 전환복무시킨 자(병역법 제25조 제1항 제2호)인 바, 전경은 복무기간이나 보수에 있어서 현역병과 같은 대우를 받고(구 병역특례법 제5조 제3항, 공무원보수규정 별표 10 참조) 전임기간인 현역병의 복무기간을 마친 때에 현역복무를 마친 것으로 보아 예비역에 편입하도록 되어 있으며(같은 법 제5조 제3항), 국방부장관은 특수전역 및 병역면제사유가 있는 자의 전임을 해제할 수 있고(같은 법 제5조 제4항, 제5항), 동원령이 선포된 경우에는 전투경찰대원으로의 전임을 정지 또는 해제할 수 있는 점(같은 법 제19조 제1항)에 비추어 볼 때, 청구인의 신분을 군인에서 경찰공무원으로 전환한 것은 단순히 병역의무 이행의 일환으로 대간첩작전 등의 특수임무를 부여하고 이를 위하여 병역의무를 마칠 때까지 일정 기간 동안만 그 신분을 변경한 것에 불과하다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 869 참조). 요컨대, 전경과 현역군인은 기본적으로 병역의무를 이행하기 위한 복무의 일환이고, 단체적 전투력 유지 및 작전수행을 위하여 단체적 복무규율을 엄정히 할 필요가 있다는 점에서는 유사점이 있다. 그러나 전경은 대간첩작전을 수행하고 치안업무를 보조하기 위하여(전경법 제1조) 지방경찰청장 및 대통령령이 정하는 경찰기관의 장 또는 해양경찰기관의 장 소속하에 설치된 전투경찰대에 편입된다는 점에서 국방의 의무를 위하여 군에 편입된 현역군인과는 그 기능과 조직 내지 신분에서 차이가 있다. (나) 전경법상의 처벌조항 및 군형법상의 처벌조항의 비교 전경법 제9조와 제10조에서 규정하고 있는 근무이탈 유형의 범죄에 대한 처벌조항은 그에 대비되는 군형법상 군무이탈을 규정한 제30조 각 항의 구성요건과 법정형을 대체로 그대로 차용하고 있다. 이것은 전경의 근무 상황과 태양이 현역병과 거의 같은 점을 고려했기 때문이다. 그러나 군형법상 평시 군무이탈에 관해서는, “기타의 경우” 2년 이상 10년 이하로 규정된데 대하여 같은 경우 전경의 근무이탈에 관해서는 3년 이상 10년 이하로 규정돼 오히려 군인에 비해 전경에 대한 법정형이 더 중하게 규정되어 있다. (다) 판 단 법정형의 하한에 대한 입법재량이 그 한계를 일탈하였는지 여부를 판단함에 있어, 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정해서는 아니되고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60 판례집 9-2, 209). 따라서 비록 전경과 군인의 지위가 상당히 유사하고, 근무이탈과 군무이탈이 같은 유형의 범죄에 해당하기는 하나, 전경법상 처벌조항에서는 적전이라는 구성요건적 가중규정을 두지 않는 차이점이 있고, 더군다나 군인과 비교하여 사회에서의 대민접촉이 잦은 전경의 경우에는 그 직무의 특수성에 비추어 근무이탈방지라는 일반예방적 목적이 강조될 수도 있다. 그렇다면 보호법익과 죄질을 달리하고, 일반예방이라는 형사정책적 필요성을 달리할 수도 있는 군형법 제30조 제1항과 전경법 제9조 제1항을 비교하여 볼 때에 단순히 군형법상 군무이탈죄의 기타의 경우의 법정형 하한에 맞추어 이 사건 법률조항의 법정형 하한을 개정하지 아니하였다고 하여, 법정형 하한의 차이가 불과 1년에 지나지 아니한 이 건의 경우, 그 법정형이 지나치게 가혹하여 형벌체계의 정당성을 위배하였다고는 볼 수 없고, 특히 실무상 법관이 양형을 함에 있어서 별다른 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있다는 점, 구 군형법이 개정됨으로써 양자 사이에 결과적으로 형의 불균형이 발생하게 되었다고 하더라도, 그와 같은 법정형을 언제, 어떻게 개정할 것인가도 입법부의 재량 범위에 포함된다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 구 군형법의 개정만을 근거로 이 건 법률조항의 법정형이 지나치게 가혹하여 형벌체계상 현저히 균형을 잃어 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 4. 결　론 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　주선회(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준