실용신안법 제29조 제3항 등 위헌확인

청 구 인　예○금 대리인 변호사　김백영 외 1인 피청구인　특허청장

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인과 청구외 정○은 "흡착용 자석장치"를 고안하여 1988. 7. 22. 특허청에 실용신안등록출원을 하고 1991. 2. 21. 출원공고가 된 후 같은 해 5. 17. 제1내지 제3년분의 등록료를 납부하고 같은 날 실용신안등록번호 제56701호로 등록을 마친 실용신안권자이다. 실용신안권자는 실용신안법이 정하는 바에 따라 제4년분 이후의 등록료를 출원공고일을 기준으로 매년 그 전년도에 납부하여야 하는데 청구인은 1994. 6. 8. 제4년분의 등록료를 납부한 것을 비롯하여 1998. 7. 20. 제8년분의 등록료를 납부한 때까지 매년 실용신안법에 정하여진 납부기간 또는 추가납부기간내에 이를 납부하였으나, 제9년분의 등록료를 납부기한인 1999. 2. 21.과 추가납부기간의 만료일인 같은 해 8. 21.까지도 납부하지 아니하였다. 청구인은 그후인 같은 해 9. 21. 제9년분의 등록료와 납부기간 경과로 인한 할증료를 납부하려 하였으나, 특허청장은 이를 수리하지 아니하고 청구인의 실용신안권이 등록료를 납부할 기간이 경과한 때인 같은 해 2. 22.로 소급하여 소멸되었다는 이유로 같은 해 9. 27. 청구인의 실용신안권을 소멸등록하였다. 이에 청구인은 실용신안법 제29조 제3항에서 등록료와 그 납부방법 및 납부기간을 산업자원부령에 위임한 것이 포괄위임금지원칙에 위배되고, 제34조 중 실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다는 부분이 과잉금지의 원칙에 반하여 자신의 재산권 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 1999. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문개정된 것, 이하 "법"이라 줄여 쓴다) 제29조 제3항 및 제34조 중 "실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다"는 부분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이고 그 규정 및 관련조문의 내용은 다음과 같다. 법 제29조(등록료)①제35조 제1항의 규정에 의한 실용신안권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 실용신안권자는 등록료를 납 부하여야 한다. ②제1항의 규정에 의한 등록료 중 최초 1년분의 등록료는 실용신안등록출원(제16조의 규정에 의한 분할출원 및 제17조의 규정에 의한 이중출원의 경우에는 각각 분할출원 또는 이중출원을 말한다)과 동시에 납부하여야 한다. ③제1항의 규정에 의한 등록료와 그 납부방법 및 납부기간 등에 관하여 필요한 사항은 산업자원부령으로 정한다. 법 제34조(특허법의 준용) 특허법 제80조ㆍ제81조 및 동법 제83조의 규정은 등록료 및 실용신안등록에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 동법 제81조 제1항 중 "특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자"는 "실용신안권자"로 보며, 동법 제81조 제3항 중 "특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다"는 "실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다"로 본다. 특허법 제81조(특허료의 추가납부)①특허권의 설정등록을 받고자 하는 자 또는 특허권자는 제79조 제2항의 규정에 의한 특허료 납부기간이 경과한 후에도 6월 이내에 특허료를 추가납부할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 특허료를 추가납부할 때에는 납부하여야 할 특허료의 2배의 금액을 납부하여야 한다. ③제1항의 규정에 의한 납부기간내에 특허료를 추가납부하지 아니한 때에는 특허권의 설정등록을 받고자 하는 자의 특허출원 은 이를 포기한 것으로 보며, 특허권자의 특허권은 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 특허권이 소멸된 것으로 본다. 2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 (1)등록료와 그 납부방법 및 납부기간 등에 관한 사항은 실용신안권의 소멸사유를 정한 것이므로 법률에 규정하여야 할 성질의 것인데도 이를 산업자원부령에 포괄적으로 위임하고 있는 법 제29조 제3항은 포괄위임금지의 원칙에 위반되고, 이에 의하여 등록료 등에 관한 사항을 정한 산업자원부령이 빈번하게 개정되어 납부의무자의 등록료 납부에 혼란을 초래한 것은 청구인의 법적 안정성을 침해한다. (2)등록료를 납부하지 않은 경우에도 조세체납의 경우와 같이 납부고지를 하고 가산금을 징수하며 압류 등 체납절차에 의하여 등록료 납부의무의 이행을 강제할 수 있고, 나아가 권리소멸 후에 권리회복을 위한 절차를 두는 등 실용신안권자의 권리를 보호할 수단이 있음에도 이러한 절차없이 실용신안권을 소멸시키는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권과 평등권을 침해한 것이다. 나. 특허청장의 의견 (1)법 제29조 제3항은 산업자원부령에 위임하는 범위를 등록료, 납부의 방법과 기간으로 명백히 한정하고 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 반하지 아니하고, 산업자원부령의 개정으로 납부기한을 설정등록일로 변경하였으나 그 부칙에서 개정 전에 설정 등록된 실용신안권자는 개정전의 규정에 따라 출원공고일을 납부기한으로 하여 등록료를 납부하도록 하고 있으므로 청구인의 법적 안정성이 침해된 바 없다. (2)특허, 실용신안 등 지식재산권에 대한 보호는 국가정책적 견지에서 입법자가 내린 결단의 산물로서 과도한 발명자 등에 대한 보호는 기술혁신을 저해하고 개량기술의 이용을 방해하여 오히려 산업발전을 정체시킬 수도 있으므로 사익과 공익을 조화하는 최적의 보호가 요구된다. 따라서 현행 지식재산권에 대한 법은 공공이익과의 조정을 목적으로 존속기간의 설정, 사용ㆍ실시의무의 부과 등을 규정하고 있다. (3)지식재산권은 재산권의 일종으로 헌법 제23조에 의하여 보장되나, 이와는 별도로 헌법 제22조 제2항의 지식재산권을 보장하는 규정을 둔 취지는 지식재산권의 공공적 측면을 강조하려는 것으로 이때 법률로써 보장한다는 의미는 입법자가 법률로 정하는 범위에서 지식재산권을 보장한다는 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 지식재산권의 존속요건으로 등록료의 납부의무를 규정하고 납부의무를 이행하지 않은 경우 공공의 이익을 위하여 권리를 소멸시킨다하여 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 3. 판　단 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일이내에 청구하여야 하나(헌법재판소법 제69조 제1항, 제68조 제1항), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받 게 된 자는, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 청구인은 1991. 5. 17. 제1내지 제3년분의 등록료를 납부하고 같은 날 등록을 마친 실용신안권자로서 1994. 6. 8. 제4년분의 등록료를 납부한 것을 비롯하여 1998. 7. 20. 제8년분의 등록료를 납부한 때까지 매년 법에 정하여진 납부기간 또는 추가납부기간내에 등록료를 납부하였으나, 제9년분의 등록료를 납부기한인 1999. 2. 21.과 추가납부기간의 만료일인 같은 해 8. 21.까지도 납부하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같은 바, 그렇다면 청구인은 늦어도 1999. 8. 22.부터는 이 사건 심판대상 법조항에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것이므로 그로부터 기산하여 60일이내에 헌법소원심판을 청구하였어야 할 것인데도 그 청구기간이 경과된 후인 1999. 10. 30.에야 헌법소원심판을 청구하였으니, 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다. 4. 결　론 결국 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 법 제34조에 관하여 다음 5.와 같은 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권성의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 의견이 일치되었다. 5.재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 권성의 반대의견 우리는 실용신안법 제34조에 의하여 준용되는 특허법 제81조 제3항 중 "제1항의 규정에 의한 납부기간내에 등록료를 추가납부 하지 아니한 때에는…… 실용신안권자의 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다"는 부분(이하 ‘권리소멸조항’이라고 한다)에 대한 심판청구는 적법하고, 나아가 위 권리소멸조항은 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 먼저 청구기간의 준수 여부에 대하여 판단한다. 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그리고 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 함은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그런데, 이 사건 권리소멸조항은 "등록료를 추가납부하지 아니한 때"에는 ‘등록료를 납부하여야 할 기간이 경과한 때에 소급하여 그 실용신안권이 소멸된 것으로 본다’라고 규정하고 있으므로 이 사건의 경우 등록료의 추가납부기간이 만료된 날의 다음날인 1999. 8. 22.에는 법령에 해당하는 사유가 발생하였음이 분명하다. 그러나 그렇다고 하여 등록료의 납부 고지나 안내제도 또는 등록말소 예고제도 등이 법령상 마련되어 있지 아니한 점을 감안할 때에 청구인이 특허청의 통고 등에 의하여 위 일자에 등록료 납부기간의 도과사실을 알게 되었다고 볼 수는 없는 것이고 청구인이 그밖의 다른 경로를 통하여 위 일자에 그러한 사실을 알고 있었다고 볼 자료도 없으므로 이 사건에서 위 일자에 청구인이 법령에 해당하는 사유가 발생하였음을 알았다고 단정할 수는 없다. 오히려 그 뒤 청구인이 등록료와 할증료를 납부한 1999. 9. 18.에 즈음하여 비로소 법령에 해당하는 사유가 발생하였음을 청구인이 알았다고 보는 것이 사리에 합당하다. 따라서 이로부터 60일 내인 1999. 10. 30. 청구된 이 사건 권리소멸조항에 대한 심판청구부분은 청구기간을 준수하여 적법하다고 할 것이다. 나. 다음으로 본안에 관하여 판단한다. 헌법은 재산권의 보장을 규정한 제23조와 별도로 제22조 제2항에서 "저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다"고 규정하여 발명가 등의 산업재산권이 특별히 보호되어야 함을 선언하고 있다. 실용신안법은 이와 같은 헌법의 취지에 따라 신규의 실용적 고안을 창안ㆍ등록한 사람에게 실용신안권이라는 독점권을 부여하여 신규의 고안을 보호ㆍ장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 그 목적으로 하고 있음(실용신안법 제1조 참조)은 주지하는 바와 같다. 그런데 실용신안법은 실용신안권자에게 등록료의 납부의무를 부과하면서(법 제29조 제1항) 제4년분 이후의 등록료는 당해 권리의 설정등록일을 기준으로 매년 1년분씩을 그 전년도에 납부하도록 하고(1981. 8. 3. 상공부령 제634호로 전문개정된 특허법ㆍ실용신안법ㆍ의장법및상표법에의한특허료ㆍ등록료와수수료의징수규칙 제7조 제7항) 납부기간이 경과한 후에는 6월 이내에 등록료의 2배를 추가납부할 수 있도록 하되(법 제34조, 특허법 제81조 제1항 및 제2항), 이 사건 권리소멸조항을 두어 추가납부기간내에 등록료를 추가납부하지 아니한 때에는 실용신안권은 등록료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 소멸된다(법 제34조, 특허법 제81조 제3항)고 규정 하고 있다. 이 권리소멸조항의 입법목적에 대하여는, 권리자의 권리포기절차 없이도 그 고안을 일반공중이 이용할 수 있도록 개방하는 것이라고 설명하거나 독점권 부여의 대가적 성질을 가진 등록료 납부의무 불이행에 대한 제재라고 설명하는 것이 일반적이다. 그리고, 이 권리소멸조항은 추가납부기간을 포함한 납부기간내에 등록료를 납부하지 않은 경우 권리의 포기로 간주하여(법 제34조, 특허법 제81조 제3항 전단) 예외 없이 일방적으로 권리를 소멸시키는 입법수단을 취하고 있다. 우리는 이 권리소멸조항이 다음과 같은 이유로 헌법에 위반된다고 생각한다. (1) 과잉금지의 원칙에 어긋난다. 이 사건 권리소멸조항은 실용신안권에 의하여 독점되던 고안을 일반공중이 자유롭게 이용할 수 있도록 중도에 개방하여 그 효용을 증대하고 그 기술의 개량이나 응용기술의 개발을 쉽게 한다는 공익의 추구를 그 목적으로 하고 있다는 것이다. 그러나 실용신안권의 존속 중에도 일반공중은 권리의 양수 또는 전용실시권이나 통상실시권 등의 설정(법 제42조, 특허법 제99조 제100조 제102조 등) 등을 통하여 그 기술을 이용하는 것이 본래 가능하고, 또한 등록된 고안의 내용이 실용신안공보에 공개되어(법 제35조 제3항) 새로운 고안의 개발에 이를 자료로 활용하는 것이 이미 가능한 데다가 실제로도 실용신안권의 장벽에 불구하고 기존의 기술수준을 뛰어넘는 대체기술이 급속히 개발되고 있는 것이 현실의 상황이므로, 기술의 원활한 이용과 신기술의 개발을 위하여 굳이 권리를 중도에 무리하게 소멸시킬 필요는 없다. 뿐만 아니라, 이 사건 권리소멸조항은 등록료의 불납으로써 권리포기의사의 존재를 단정하고 있으나, 등록료 등의 징수규칙이 자주 개정되어온 실정을 고려할 때, 그리고 천재지변, 대리인이나 담당직원의 실수, 관리 데이터의 오류나 누락 등이 있을 수 있음을 고려할 때, 그와 같은 단정은 매우 성급하여 불합리한 것이다. 따라서 권리자에게 권리포기의 의사도 없고 또 그에게 책임 없는 사유로 등록료가 불납된 경우에까지 권리를 일률적으로 소멸시키도록 한 이 사건 권리소멸조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 권리자의 재산권을 침해하는 것이다. 그리고 권리를 중도에 소멸시킴으로써 달성하고자 하는 이러한 공익과 실용신안제도 자체의 본래 목표 즉, 신규의 고안자에게 10년이라는 장기간의 계속적인 독점권을 부여하여 창안의욕을 고취시키고 권리자 이외의 사람에게는 독점된 기술을 뛰어넘는 새로운 기술의 개발을 촉구함으로써 기술발전과 산업발전에 이바지한다는 본래의 목적을 비교할 때에 이 사건 권리소멸조항이 추구하는 공익은 새로운 별개의 것이 아니라 기존의 실용신안권이 본래 목표로 하는 공익의 일부에 지나지 않고, 또한 양자의 효과를 계량적으로 비교할 수는 없지만 우리의 건전한 상식에 비추어 볼 때 권리를 중도에 소멸시키는 것이 권리를 존속시키는 것보다 더 큰 공익적 효과를 거둘 수 있다고는 결코 말할 수 없다. 한편, 이 사건 권리소멸조항의 취지를 독점의 대가인 등록료를 납부하지 아니하는 데 대한 제재로 본다 하더라도, 그 제재는 피해를 최소화하는 방법이어야 하고 그 피해가 제재로 인하여 달성 되는 공익보다 크지 않아야 한다. 그런데, 일단 실용신안권이 소멸되면 이미 그 고안은 신규성이 없어 다시 등록할 수 없다는 점, 비록 추가납부기간을 한번 준다고 하지만, 결국은 단 1회의 등록료 불납만으로 권리의 본체까지 확정적으로 소멸시키는 것이라는 점, 1회분(금액으로는 2회분)의 등록료와 권리의 본체가 결코 등가관계에 있는 것은 아니라는 점, 그리고 위에서 본 바와 같이 권리자에게 책임 없는 사유로 등록료가 불납되는 경우도 있을 수 있다는 점 등을 고려할 때, 등록료 1회의 불납만으로 권리소멸이라는 제재를 가하는 것은 침해의 정도가 지나치고 법익의 균형을 이루지 못하고 있으므로 과잉제재라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 권리소멸조항은 가사 그 입법목적이 정당하다 하더라도 기본권제한입법으로서 갖추어야 할 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 요건을 갖추지 못한 것이어서 과잉금지의 원칙에 위반되는 위헌의 규정이라 할 것이다. (2) 적법절차의 원리에 어긋난다. 우리 헌법이 채택하고 있는 적법절차의 원리는 형사처벌이 아닌 행정상의 불이익처분에도 적용된다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393 참조). 적법절차의 원리는 절차적 차원에서 볼 때에 국민의 기본권을 제한하는 경우에는 반드시 당사자인 국민에게 자기의 입장과 의견을 자유로이 개진할 수 있는 기회를 법으로 보장하여야 한다는 것을 핵심으로 하며 그 기반에는 국민의 입장과 의견을 존중하고 배려하는 것이 문명국가의 의무라는 원칙이 전제되어 있는 헌법의 원리라고 할 것이다. 이러한 적법절차의 원리에 비추어 볼 때에 이 사건 권리소멸조항은 6월의 추가납부 기간을 한번 주는 이외에는 등록료의 납부를 미리 고지한다거나 불납사실을 통지하여 권리소멸의 위험을 예고하여 준다거나 귀책사유에 의하지 않고 납부기간을 경과하여 권리가 소멸된 경우에 권리를 회복시켜 준다거나 하는 것에 관한 절차를 전혀 마련하지 않은 채 국가가 일방적인 행정처분에 의하여 국민의 권리를 소멸시켜버리는 입법으로서, 권리자에 대한 국가의 배려가 현저히 결여되어 있고 이로 인하여 권리자는 자기의 입장과 의견을 개진할 기회를 법적으로 전혀 보장받지 못하는 결과를 빚고 말았다. 기술 중심으로 산업구조가 재편되고 기술의 수출과 수입이 빈번히 이루어지고 있는 선진각국에서, 등록료의 납부에 관하여 6월의 추가납부기간을 허용하는 외에, 등록료의 불납사실을 통지하여주는 제도 또는 권리소멸의 위험을 예고하여주는 제도 또는 귀책사유에 의하지 않고 납부기간을 경과하여 권리가 소멸된 경우에 권리를 회복시켜주는 제도 등을 마련하여 실용신안권의 소멸에 대한 사전예방과 사후구제의 절차를 입법화하고 있는 것과는 큰 차이를 보이고 있다. 결국 이 사건 권리소멸조항은 "누구도 정당한 법적 절차에 의하지 아니하고는 국민의 생명ㆍ자유ㆍ재산을 박탈하여서는 아니된다"는 적법절차의 원리를 준수하지 아니한 위헌의 규정이라 할 것이다. (3) 소　결 그렇다면 이 사건 권리소멸조항은 절차적으로는 적법절차의 원리에 어긋나고, 내용적으로는 합리적인 이유 없이 과도하게 국민의 기본권을 제한하여 헌법상 보장되는 청구인의 재산권을 침해 하고 있으므로 헌법에 위반된다 할 것이다. 다. 결　론 이 사건 권리소멸조항은 헌법에 위반된다. 재판장,윤영철,이영모,주심,한대현,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,송인준