법무사법 시행규칙 제23조 제2항 위헌확인

청 구 인 오○수 대리인 변호사 최애숙

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2007. 2. 13. 제12회 법무사시험에 합격하여 같은 해 5. 31. 법무사 등록을 마친 법무사인데, 임대비용 등을 줄이기 위하여 청구인의 처인 청구외 변호사 최○숙의 사무실인 고양시 일산동구 장항동 891 일산법조빌딩 303호를 최○숙과 공동으로 사용하고 있다. (2) 청구인은 구 법무사법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1452호로 개정되고, 2008. 7. 7. 대법원규칙 제2189호로 규칙명과 내용이 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법무사법 시행규칙’이라 한다) 제23조 제2항이 ‘법무사는 사무소를 법무사 이외의 다른 사람과 공동으로 사용하지 못 한다’고 규정하여 청구인의 직업선택의 자유, 평등권 및 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2007. 7. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 구 법무사법 시행규칙 제23조 제2항 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인의 주장 취지에 비추어 볼 때 이 사건 심판의 대상은 구 법무사법 시행규칙 제23조 제2항 중 ‘법무사는 사무소를 법무사 이외의 다른 사람과 공동으로 사용하지 못하도록 규정한 부분’(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하다. 이사건 심판대상조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 법무사법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1452호로 개정되고, 2008. 7. 7. 대법원규칙 제2189호로 규칙명과 내용이 개정되기 전의 것) 제23조(업무개시 신고 등) ② 법무사는 등록된 사무소 이외의 장소에서 그 업무에 종사하지 못하며 사무소를 법무사 이외의 다른 사람과 공동으로 사용하지 못한다. [관련규정] 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정되기 전의 것) 제48조(징계처분) ① 지방법원장은 법무사가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제49조의 규정에 의한 법무사징계위원회에 징계의결을 요구하고 그에 따라 징계처분을 하여야 한다. 1.이 법 또는 이 법에 의한 대법원규칙에 위반한 경우 2.∼5. 생략 ② 징계의 종류는 다음과 같다. 1. 제명2. 1월 이상 2년 이하의 업무정지 3. 500만 원 이하의 과태료 4. 견책 법무사 규칙(2008. 7. 7. 대법원규칙 제2189호로 개정된 것) 제23조(업무개시 신고 등) ② 법무사는 등록된 사무소 외의 장소에서 그 업무에 종사하지 못한다. 제50조(신고의무) 법무사는 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 지체없이 소속지방법무사회를 거쳐 소관지방법원장에게 그 뜻을 신고하여야 한다. 1.∼3. 생략 4.법무사가 법무사 외의 다른 사람과 사무소를 공동으로 사용하게 되었을 때 부 칙 이 규은 공포한 날부터 시행한다. 2. 청구인의 주장 이 사건 심판대상조항은 법무사는 사무소를 법무사 이외의 다른 사람과 공동으로 사용하지 못하도록 금지하고 있는데, 이는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하고, 변호사, 변리사, 공인회계사, 세무사, 관세사, 공인노무사, 건축사, 공인중개사 등과는 달리 유독 법무사에 대하여만 법령에 의하여 위와 같은 제한을 가하는 것은 청구인의 평등권을 침해하며, 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 청구인의 행복추구권을 침해하고, 상위법인 법무사법에서 구체적으로 위임을 한 바 없음에도 시행규칙에서 기본권을 제한하고 있는 것으로 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 헌법에 위반된다. 3. 판 단 가. 이 사건 심판대상조항의 입법 및 개정경위 1990. 2. 26. 대법원규칙 제1108호로 전부 개정된 법무사법 시행규칙은 제21조 제2항에서 ‘법무사는 사무소를 법무사 이외의 다른 사람과 공동으로 사용하지 못한다’고 규정하였고, 1996. 12. 31. 대법원규칙 제1452호로 위 규칙이 개정되면서 위 조항은 내용이 동일한 채 조문만 제23조 제2항으로 변경되었다. 한편, 법무사법은 제48조 제1항 제1호에서 법무사법 및 법무사법에 의한 대법원규칙에 위반한 경우 징계를 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 대법원은 이 사건 심판대상조항이 법무사의 직업수행의 자유를 제약하는 측면이 있다는 의견이 제기됨에 따라 이를 반영하기 위하여 2008. 7. 7. 대법원규칙 제2189호로 법무사법 시행규칙을 법무사규칙으로 규칙명을 변경하는 동시에 이 사건 심판대상조항을 삭제하는 한편, 제50조 제4호를 신설하여 법무사가 법무사 외의 다른 사람과 공동으로 사무소를 사용하게 될 경우 지체없이 소속지방법무사회를 거쳐 소관지방법원장에게 그 뜻을 신고하도록 하였는데, 개정된 법무사규칙은 2008. 7. 7.부터 시행되고 있다. 나. 권리보호이익의 존재 여부 (1)헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권 침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218등, 공보 135, 93, 96). 따라헌법소원 심판청구 후 심판의 대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 심판대상인 구법조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하므로, 그러한 헌법소원 심판청구는 부적법하다. 다만 헌법소원심판제도는 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다. (2) 그런데 이 사건 심판대상조항은 2008. 7. 7. 법무사규칙이 개정되어 폐지되었으므로, 청구인이 이 사건 심판대상조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권 제한이 예상된다고 보기 어렵고, 청구인에게 이 사건 심판대상조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 이 사건 심판대상조항이 법무사의 직업수행의 자유를 제약하는 측면이 있다는 의견이 제기됨에 따라 그것이 반영되어 삭제된 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없고, 개정된 법무사규칙 제50조 제4호에서 ‘법무사가 법무사 외의 다른 사람과 공동으로 사무소를 사용하게 될 경우 지체없이 소속지방법무사회를 거쳐 소관지방법원장에게 그 뜻을 신고하도록’ 하고 있는 것이 이 사건 심판대상조항과 유사한 내용을 규정한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 이 사건 심판대상조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환