도로교통법 부칙 제4조 제3항 등 위헌확인 (4항,5항)

청 구 인　박○영 외 81인 대리인 변호사　최영식 피청구인　경기도 안양교육청 교육장 대리인 법무법인　광명 담당변호사　채상국

청구인들의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 이 사건 심판청구 당시 안양시 동안구 비산1동에 있는 ○○아파트에 거주하면서 같은 동에 있는 샘모루초등학교 6학년에 재학중인 자들로서 2005학년도 중학교 무시험 진학예정자들이다. (2) 청구인들은 피청구인이 2005학년도 중학교 배정을 함에 있어 청구인들과 같은 샘모루초등학교에 재학중인 중학교 진학 예정자는 1지원교를 남학생은 관양중을, 여학생은 관양여중을 각 지원하고 2지원교부터는 평촌 신도시 소재 중학교 8개교를 지원하여 9개교까지 지원하도록 규정하고 있는 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획은 청구인들로 하여금 1지원교에 대하여 복수지원을 허용하지 아니하고 2지원교부터 복수지원을 허용하고 있어 청구인들의 학교선택권을 박탈함으로써 헌법상 보장된 청구인들의 균등한 교육을 받을 권리, 평등권, 행복추구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 심판의 대상 청구인들을 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획 전체를 심판의 대상으로 하고 있으나 청구이유를 살펴보면 청구인들이 다투는 내용은 위 배정계획 중 안양시 중학군을 안양동지역, 안양서지역, 평촌지역으로 구분하고 안양동지역에 속한 청구인들과 같은 샘모루초등학교에 재학중인 중학교 진학 예정자들로 하여금 1지원교를 남학생은 관양중을, 여학생은 관양여중을 각 지원하도록 규정하고 있는 부분(이하 ‘이 사건 배정계획’이라 한다)이므로 이 사건 심판의 대상을 이 사건 배정계획의 위헌 여부로 한다. (2) 관련조문 지방교육자치에관한법률(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 일부 개정된 것) 제36조(하급교육행정기관의 설치) ① 시ㆍ도의 교 육ㆍ학예에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 1개 또는 2개 이상의 시ㆍ군 및 자치구를 관할구역으로 하는 하급교육행정기관(이하 “교육청”이라 한다)을 둔다. ② 생략 ③ 교육청에 교육장을 두되 장학관으로 보하고, 그 임용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 교육청의 조직과 운영등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제37조(교육장의 분장사무) 교육장은 시ㆍ도의 교 육ㆍ학예에 관한 사무 중 다음 각 호의 사무를 위임받아 분장한다. 1. 공ㆍ사립의 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교 및 이에 준하는 각종학교의 운영ㆍ관리에 관한 지도ㆍ감독 2. 기타 시ㆍ도의 조례로 정하는 사무 초ㆍ중등교육법(2004. 1. 20. 법률 제7068호로 일부 개정된 것) 제43조(입학자격 등) ① 중학교에 입학할 수 있는 자는 초등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자로 한다. ② 중학교의 입학방법과 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 초ㆍ중등교육법시행령(2004. 9. 23. 대통령령 제18551호로 일부 개정된 것) 제68조(중학교 입학방법) ① 교육장은 지역별ㆍ학교군별 추첨에 의하여 중학교의 입학지원자가 입학할 학교를 배정하되, 거리ㆍ교통이 통학상 극히 불편한 지역의 경우에는 교육감이 설정한 중학구에 따라 입학할 학교를 배정한다. ② 추첨에 의하여 중학교를 배정하는 경우 교육감이 정하여 고시하는 지역에 소재하는 중학교 입학지원자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있으며, 교육장은 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 지역ㆍ학교군ㆍ중학구 및 추첨방법은 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정한다. ④ 교육감이 제3항의 규정에 의하여 지역 등을 정한 때에는 이를 고시하여야 한다. 제71조(중학교 배정원서의 제출) 중학교에 입학하고자 하는 자는 그 출신 초등학교가 속하는 중학교입학추첨관리위원회에 중학교배정원서를 제출하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1의 경우에는 해당 교육장에게 이를 제출하여야 한다. 1. 중학구 거주자：거주지를 관할하는 교육장 2. 초등학교졸업자로서 거주지가 이전된 자 및 제96조 각 호의 1에 해당하는 자：거주지를 학구로 하는 초등학교를 관할하는 교육장 2. 청구인들의 주장과 이해관계인 등의 의견 가. 청구인들의 주장 (1) 청구인들이 거주하는 안양동지역에는 2004년 한해에도 약 8,000세대가 새로 입주하는 등 인구가 증가하였으나 중학교는 관양중과 관양여중뿐이어서 중학교가 절대적으로 부족함에도 피청구인은 신설중학교의 개교를 2006년으로 연기하는 등 의무교육을 위한 시설을 확보할 의무를 방치하고 그 피해를 청구인들이 감수하도록 강요하고 있다. (2) 초ㆍ중등교육법시행령 제68조 제3항 및 제4항에 따라 경기도 교육감이 2004. 11. 29. 경기도 교육청 고시 제2004-38호로 고시한 ‘2005학년도 경기도 중학교 무시험입학추첨방법과 학교군 및 중학구’에 관한 고시(이하 ‘경기도 교육청 고시’라 한다)에 의하면 안양시는 하나의 학교군으로 안양지역에 거주하는 중학교 입학 예정자는 안양지역에 있는 모든 중학교에 지원이 가능하도록 규정되어 있음에도 불구하고 이 사건 배정계획은 안양시 중학군을 안양동지역, 안양서지역, 평촌지역으로 구분하여 안양동지역에 속하는 청구인들로 하여금 가까운 거리에 있는 평촌지역 중학교에 지원하는 것을 불가능하도록 한바 이러한 지역구분은 법적 근거가 없다. (3) 초ㆍ중등교육법시행령 제68조 및 위 경기도 교육청 고시에 의하면 중학교 배정시 특별한 사정이 없는 한 근거리배정원칙을 적용하도록 규정하고 있는데 이 사건 배정계획은 이를 무시한 채 청구인들의 거주지에서 가까운 평촌지역의 부흥중, 부림중을 놔두고 거주지로부터 멀리 떨어진 관양중 내지 관양여중을 1지원교로 지원하도록 강제하고 있는바, 이는 근거리배정원칙에 반하고 평촌지역의 중학교 진학예정자들이 대부분 거주지 인근의 중학교로 배정되는 것과 비교해 볼 때 명백한 차별이라고 할 것이어서 청구인들의 평등권을 침해한다. (4) 또한 위 경기도 교육청 고시에 의하면 선복수지원 후추첨원칙에 따라 학생들에게 학교선택권을 부여하도록 하고 있는데 이 사건 배정계획은 1지원교를 특정학교로 강제함으로써 청구인들의 학교선택권을 박탈하고 복수지원이 허용되는 타 지역 학생들과 비교해 볼 때 청구인들의 평등권을 침해한다. (5) 피청구인은 경기도 교육청 고시에 따라 중학교 배정계획을 수립해야 함에도 불구하고 위 고시가 시행된 2004. 11. 29.전인 같은 달 3. 이미 이 사건 배정계획을 수립ㆍ확정하였을 뿐만 아니라 중학교입학추첨관리위원회를 통하여 중학교 진학 예정자와 그 학부모들의 의견을 수렴하지 아니한 절차상의 흠결이 있다. (6) 경기도 교육청 산하 수원교육청의 2005년도 중학교 배정방법과 원칙을 살펴보면 근거리배정원칙, 선복수지원 후추첨원칙이 지켜지고 있는바 이와 비교해 볼 때 이 사건 배정계획은 청구인들의 균등한 교육을 받을 권리를 침해한다. 나. 피청구인의 의견 (1) 적법요건에 관하여 이 사건 배정계획은 후일 이루어질 관계법령에 의한 통일적인 배정의 시행을 위하여 행정내부의 사무처리 절차를 정한 지침 내지 준칙에 해당하는 것으로서 그 자체로는 직접 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 미치지 아니하는 행위로서 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 가사 이 사건 배정계획이 헌법소원의 대상이 된다고 하더라도 이에 대하여는 행정소송을 거친 뒤 헌법소원을 청구해야 함에도 이러한 구제절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 헌법소원은 보충성 요건을 결하여 부적법하다. 또한 청구인들은 모두 피청구인에게 중학교 배정원서를 제출하여 중학교 배정을 받아 현재 중학교에 재학중에 있으므로 이 사건 헌법소원은 권리보호이익이 없다. (2) 본안에 관하여 (가) 청구인들에게 1지원교로 관양중 내지 관양여중을 지원하게 한 것은 현재 안양동지역에 위 두 학교만 있기 때문인 것은 사실이나 피청구인은 이러한 문제를 근본적으로 해결하기 위하여 2000년부터 학교신설계획을 수립하여 2006. 3. 안양동지역에 두 개의 중학교를 개교할 예정이고 이 사건 배정계획은 안양시의 다른 지역과의 형평 등을 고려할 때 당시로서는 선택가능한 최선의 방법이었다. (나) 경기도 교육청 고시에는 안양시가 하나의 중학 군으로 고시되어 있으나 관할 교육장이 지역여건 등을 고려하여 동일 중학군 내에서 몇 개의 지역으로 구분하여 배정계획을 수립ㆍ시행하고 있는 경우가 일반적이고, 안양시의 지역구분도 위 경기도 교육청 고시에 근거하여 피청구인이 지역의 실정이나 여건을 고려하여 구분한 것이므로 이러한 지역구분이 아무런 법적 근거가 없다는 청구인의 주장은 잘못된 것이다. (다) 청구인들의 주장대로 근거리배정원칙만을 고수하여 청구인들이 속한 샘모루초등학교 졸업생을 인근 부흥중, 부림중에 배정할 경우 안양동지역에 있는 다른 6개 초등학교도 가장 인근에 부흥중, 부림중이 위치하고 있어 이들 학교의 졸업생 900여 명도 위 두 중학교에 배정해야 하는데, 이렇게 되면 위 두 중학교에 가장 가까이 있는 평촌지역의 4개 초등학교 졸업생이 보다 먼 곳에 있는 중학교에 배정될 수밖에 없게 되는 등 안양시 학교군 내의 중학교 배정이 사실상 불가능하게 된다. (라) 경기도 교육청 고시에 의하면 중학교 배정은 지역의 실정이나 여건을 고려하고 선복수지원 후추첨원칙, 학생의 학교선택권 부여 등을 유념하여 교육장의 책임하에 결정, 시행하도록 교육장에게 위임되어 있어 피청구인에게 광범위한 재량이 인정되고, 이 사건 배정계획에 의하여 결과적으로 1지원교의 선택권이 박탈된다고 하더라도 관계법령 및 경기도 교육청 고시가 1지원교에 대한 선택권을 부여하는 취지라고 볼 수 없으며, 선복수지원 후추첨원칙은 피청구인이 배정계획을 수립함에 있어 고려해야 할 하나의 요소로 예시되어 있는 것에 불과하므로 피청구인이 안양동지역의 실정이나 여건을 고려하여 수립한 이 사건 배정계획이 위법이라고 할 수 없다. (마) 이 사건 배정계획에 대해서는 학부형이 포함된 중학교입학추첨관리위원회의 충분한 심의를 거치는 등 적법한 절차를 거쳤다. 3. 판　단 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 초ㆍ중등교육법시행령에 의하면 중학교에 입학하고자 하는 자는 중학교배정원서를 제출하도록 되어 있고, 추첨에 의하여 중학교를 배정하는 경우 교육장은 그 입학지원자 중에서 지역별ㆍ학교군별 추첨에 의하여 중학교를 배정하되 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정하여 고시하는 지역ㆍ학교군ㆍ중학구 및 추첨방법에 따라 중학교를 배정하도록 되어 있다(같은 시행령 제68조, 제71조). 이에 따라 경기도 교육감이 고시한 경기도 교육청 고시에 의하면 중학교 추첨은 컴퓨터 또는 수동식 추첨기에 의하여 행하되, 그 규격 및 조작방법과 기타 추첨에 필요한 세부사항은 지역교육청 교육장이 정하여 공고하도록 되어 있는데, 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획에 따르면 청구인들에 대한 중학교 배정은 배정원서를 제출한 자에 한하여 컴퓨터 추첨에 의해 실시하도록 되어 있다. 살피건대 위와 같은 중학교 배정절차에 의할 때 이 사건 배정계획만으로는 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 할 수 없다. 왜냐하면 이 사건 배정계획에 의해 청구인들의 학교선택권 등이 직접 제한된다고 하려면 이 사건 배정계획 자체에 의해 청구인들이 원하지 않는 중학교에 배정되거나 적어도 그렇게 될 것이 확실해야 할 것인데, 청구인들에 대한 최종적인 중학교 배정은 위에서 살펴본 바와 같이 컴퓨터 추첨을 통해 비로소 결정되고 다만 이 사건 배정계획은 그 전에 청구인들이 중학교배정원서를 제출하는 단계에서 복수지원할 수 있는 학교 중 1지원교를 특정학교로 지정하는 것이어서 청구인들이 원하지 아니하는 중학교로 배정될 확률을 높이는 것에 머무르므로 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없기 때문이다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌마339, 판례집 13-2, 920, 926 참조). 즉 청구인들에 대한 학교선택권 등의 침해 문제는 이 사건 배정계획에 의해서가 아니라 이 사건 배정계획을 포함한 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획이 예정하고 있는 후속조치인 피청구인의 중학교 배정처분에 의해 보다 직접적으로 발생한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없어 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 4. 결　론 따라서 청구인들의 심판청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5. 재판관 조대현의 위헌의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 5. 재판관 조대현의 위헌의견 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가지고(헌법 제10조 전문), 이를 위하여 각자의 능력과 적성에 맞는 교육을 받을 권리를 가진다(헌법 제31조 제1항). 국가(지방자치단체 포함)는 학생들이 다양한 적성과 능력에 맞는 교육을 받을 수 있도록 하기 위하여 다양한 특성을 가진 학교를 설치ㆍ운영하면서 학생들이 각자의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 수 있도록 보장하여야 한다. 중학교 교육은 의무교육이므로 그것의 기본적인 과정과 내용은 어느 정도 표준화될 필요가 있다고 하겠지만, 종교ㆍ예능ㆍ체육 기타 특별활동에 관해서는 학교별로 특성을 가지도록 하여 학생들에게 다양한 선택의 기회를 주어야 한다. 학생들이 다양한 개성을 개발하고 발전시킬 수 있도록 하는 것은 “능력과 적성에 맞는 교육을 받을 권리”의 핵심적인 내용이고, 개인의 개성을 존중하는 자유민주주의를 구현하는 중요한 수단이다. 국가는 이를 보장하여야 할 헌법상의 의무를 부담한다(헌법 제10조 후문). 초ㆍ중등교육법시행령 제68조 제1항ㆍ제2항이 중학교 입학방법으로서 2 이상의 학교를 선택하여 지원하게 하고 추첨에 의하여 배정함을 원칙으로 삼은 것도 이러한 법리에 따른 것이다. 그런데 이 사건 배정계획은 청구인들과 같이 안양 동지역의 샘모루초등학교를 졸업하는 학생들에게 1지망으로 관양중학교(남학생)나 관양여자중학교(여학생)만 지원하게 하고 1지망의 추첨에서 탈락한 경우에 비로소 평촌지역의 여러 중학교 중에서 청구인들이 2지망 이하로 각 지원한 학교를 배정받을 수 있게 함으로써, 청구인들이 중학교를 지원함에 있어서 1지망 단계에서는 학교선택권을 허용하지 않았다. 이 사건 배정계획으로 인하여 청구인들과 같이 샘모루초등학교를 졸업하는 학생들은 1지망으로 관양중학교(남학생)나 관양여자중학교(여학생)만 지원할 수 있고 다른 학교는 지원할 수 없게 되므로 이 사건 배정계획은 헌법상 보장된 청구인들의 학교선택권을 침해하는 것이다. 청구인들의 학교선택권이 제한되는 효과는 이 사건 배정계획에 의하여 막바로 생기는 것이고 청구인들이 1지망 학교를 지원하여 배정받은 때에 배정처분에 의하여 비로소 생기는 것이 아니다. 피청구인은 관내 초등학교 졸업자의 분포와 관내 중학교의 위치 및 정원을 고려하여 청구인들을 비롯한 중학교 입학예정자들이 가까운 중학교에 배정될 수 있도록 하기 위하여 이 사건 배정계획을 마련하였다고 주장하나, 헌법이 보장하는 학생들의 학교선택권은 학생들의 자유로운 인격 발전을 도모하기 위한 것이기 때문에 통학거리의 원근은 학생들의 학교선택권을 제한할 사유가 된다고 보기 어렵다. 통학거리의 원근은 학교선택권을 가진 학생들이 중학교를 선택하면서 고려할 사항 중 하나에 불과하다. 그리고 피청구인이 관내 초등학교 졸업자를 관내 중학교의 위치 및 정원을 고려하여 안배하려 하였다는 점도 학생들의 학교선택권보다 피청구인의 학교배정권 및 교육행정의 편의를 더 중시하는 것으로서 헌법이 보장하는 교육기본권의 취지에 부합되지 아니한다. 어느 모로 보더라도 이 사건 배정계획이 청구인들의 중학교선택권을 제한하는 점에 대하여 헌법적 정당성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라 이 사건 배정계획이 청구인들의 중학교 선택권을 침해하여 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현 〔별　지〕 청구인 명단：생략