구 국가공무원법 제73조의2 제4항 위헌소원

청 구 인　이○로 국선대리인 변호사　박정현 당해사건　서울행정법원 2003구합2649 당연퇴직및직위해제무효확인

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 국가공무원으로서 ○○세무서에 근무 중이던 1973. 4. 6. 1일간 무단결근을 하였다. 서울지방국세청장은 청구인이 1일간 직장을 이탈하여 구 국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되고 1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조의2 제1항 제2호에 규정된 성실의무를 위반하였다는 이유로 1973. 4. 7. 청구인을 직위해제하였고 같은 해 5. 12. 구 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 내지 3호의 규정에 의하여 청구인을 파면하였다. (2) 1973. 7. 27. 위 파면처분은 감봉 1월로 변경되었다. (3) 서울지방국세청장은 그 뒤 청구인에 대하여 아무런 직위를 부여하지 않았다. 그로 인하여 청구인은 같은 해 10. 8. 구 국가공무원법 제73조의2 제4항에 의하여 당연퇴직되었다. (4) 그 후 청구인은 서울행정법원에 당연퇴직및직위해제무효확인의 소를 제기(2003구합2649)하고 구 국가공무원법 제73조의2 제4항에 대하여 위헌제청신청(2003아760)을 하였으나 법원이 재판의 전제성이 없다는 이유로 위 신청을 각하하자 이 소원을 제기하였다. 나. 심판의 대상 및 관련조항 위헌심판대상법률은 구 국가공무원법 제73조의2 제4항 중 같은 조 제1항 제2호 중 공무원으로서 근무태도가 심히 불성실한 자 부분(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되고 1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다. 그 규정내용 및 관련조항은 다음과 같다. 구 국가공무원법 제73조의2(직위의 해제 및 해임) ① 임용권자 또는 임용제청권자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 다만, 제4호에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하여서는 아니된다. 1. 삭제 2.직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자 또는 공무원으로서의 근무태도가 심히 불성실한 자 3. 징계의결이 요구중인 자 4. 형사사건으로 기소된 자 5.소속부하에 대한 지휘 및 감독능력이 현저히 부족하다고 인정된 자 ② 전항의 규정에 의하여 직위를 부여하지 아니한 경우에 그 사유가 소멸된 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 지체없이 직위를 부여하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의하여 직위가 해제된 자에 대하여는 6월까지는 봉급의 8할을 지급한다. ④ 제1항 제2호 및 제5호의 규정에 의하여 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 6월이 경과한 날에 당연퇴직된다. 2. 청구인의 주장 이 사건 법률조항은 임용권자 및 임용제청권자의 자의적인 판단에 따라 신분관계를 배제할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 공무원의 신분관계를 박탈함에 있어서 사전, 사후의 구제절차를 두고 있지 않으므로 공무원의 신분을 보장한 구 헌법(1972. 12. 27. 전문개정되고 1980. 10. 27. 전문개정되기 전의 것) 제6조 제2항(현행 헌법 제7조 제2항)에 위배된다. 또한, 이 사건 법률조항은 임용제청권자의 자의에 따라 직위를 부여받은 자와 부여받지 못한 자를 차별하고 있으므로 구 헌법 제6조 제2항(공무원 신분보장), 평등권을 규정한 구 헌법 전문 및 제9조 제1항(현행 헌법 제11조 제1항), 공무담임권을 규정한 구 헌법 제22조(현행 헌법 제25조) 등에 위배되며, 감봉 1월의 징계처분을 받은 사안에 대하여 다시 동일한 사유로 당연퇴직하게 하였으므로 일사부재리의 원칙에도 위배된다. 3. 판　단 재판의 전제성에 관하여 본다. 이 사건에서 보면 청구인은 1일간 직장을 이탈하여 구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호에 규정된 성실의무를 위반하였다는 이유로 1973. 4. 7. 직위해제되었는데 그 후 동일한 이유로 같은 해 5. 12. 파면의 징계처분을 받았다. 그런데 직위해제처분은 공무원이 공무원의 신분관계를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위 를 부여하지 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 직위해제를 한 후 동일한 사유를 이유로 공무원의 신분관계를 박탈하는 파면처분을 하였을 경우에는 뒤에 이루어진 파면처분에 의하여 그전에 있었던 직위해제처분의 효력은 상실하게 된다(대법원 1978. 12. 26. 선고 77누148 판결; 1981. 1. 13. 선고 79누279 판결; 1985. 3. 26. 선고 84누677 판결 참조). 따라서 청구인에 대한 1973. 4. 7.자 직위해제처분은 그 뒤에 직위해제와 동일한 사유를 이유로 행하여진 1973. 5. 12.자 파면처분에 의하여 효력이 상실되었다. 또한 직위해제 상태의 일정기간 존속이라는 사실의 효과로 당연히 발생하는 당연퇴직의 효과도 발생하지 않게 되었다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 당해 사건에 적용되지 아니한다고 보아야 하고 따라서 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 4. 결　론 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,윤영철,주심,권성,김효종,김경일,송인준,주선회,전효숙,이공현,조대현