지방공무원법 제29조의3 위헌소원

청 구 인　1. 김○흥(98헌바101) 국선대리인 변호사　문영택 2. 김○섭(99헌바8) 국선대리인 변호사　이건방 당해사건　1.서울고등법원 97구49987 전출발령취소등(98헌바101) 2.서울고등법원 97구48939 인사발령취소등(99헌바8)

지방공무원법 제29조의 3은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1)청구인 김○흥은 1979. 9. 10. 경기 양평군의 지방공무원으로 임용되어 근무하던 자이고, 청구인 김○섭은 1975. 8. 1. 경기 포천군의 지방공무원으로 임용된 후 1989. 1. 1. 미금시 소속 지방공무원으로 전보된 다음 1995. 1. 1. 행정구역 통폐합에 따라 남양주시 소속 지방공무원으로 근무하던 자이다. 양평군수는 1997. 4. 22. 청구인들의 사전동의 없이 지방공무원법 제29조의 3을 근거로 남양주시장에게, 청구인 김○섭의 양평군으로의 전입에 대한 동의여부 통지를 요청함과 동시에 남양주시장으로부터 그 전입동의 요청도 받지 않은 상황에서 청구인 김○흥의 남양주시로의 전입에 대한 동의의 의사표시를 하였고, 이에 남양주시장 역시 청구인들의 의사를 확인하지 아니한 채 1997. 5. 1. 양평군수에게, 청구인 김○섭의 양평군으로의 전입에 대한 동의의 의사표시를 함과 동시에 청구인 김○흥의 남양주시로의 전입에 대한 동의여부 통지를 정식으로 요청하였다. 그러자 양평군수는 다음날 남양주시장에게 청구인 김○흥의 남양주시로의 전입에 대한 동의의 의사표시를 다시 하는 절차를 밟았다. 이러한 과정을 거쳐 양평군수는 1997. 5. 3.자로 청구인 김○흥에게 전출명령을, 청구인 김○섭에게 전입임용을 하였고, 남양주시장도 같은 날짜로 청구인 김○섭에게 전출명령을, 청구인 김○흥에게 전입임용을 하였다. (2)그러자 청구인 김○흥은 서울고등법원에 양평군수의 위 전출발령에 대 하여 주위적으로는 무효확인, 예비적으로는 취소(서울고등법원 97구49987)를, 청구인 김○섭도 같은 법원에 남양주시장의 위 전출발령등에 대하여 주위적으로는 무효확인, 예비적으로는 취소(서울고등법원 97구48939)를 구하는 행정소송을 각 제기한 다음 각 전출발령의 근거가 된 지방공무원법 제29조의 3의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하여 청구인 김○흥은 1998. 4. 2. 위헌법률심판제청(98아446)을, 청구인 김○섭은 같은 해 1.경 위헌법률심판제청(98아40)을 각 신청하였다가, 청구인 김○흥은 같은 해 11. 24. 그 기각결정을 받고 같은 해 12. 14. 이 사건 헌법소원(98헌바101)을, 청구인 김○섭은 같은 달 17. 그 기각결정을 받고 1999. 1. 15. 이 사건 헌법소원(99헌바8)을 각 청구하였다. 나. 심판의 대상 지방공무원법 제29조의 3(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다. 지방공무원법 제29조의 3(전입) 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다. 2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 요지 이 사건 법률조항은 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장 사이의 의사 일치만으로 지방공무원을 본인의 동의 없이 전출ㆍ전입할 수 있도록 하여, 정당한 이유 없이는 해임될 수 없다는 직업공무원 제도의 본질적 내용을 침해하였고, 대법원이 그 판례(1962. 11. 15. 62누165, 집10④, 행55)로 쌍방적 행정행위라고 밝힌 공무원 임용행위의 성질에 비추어 허용될 수 없는, 본인의 동의 없는 전출면직 및 전입임용의 근거가 되는 규정인 만큼 입법의 한계를 벗어난 것이며, 지방공무원법 제30조의2 소정의 인사교류가 그 필요성이 있을 때 한하되 그것도 협의회의 심의를 거치도록 규정된 것과 비교할 때 민주적인 인사행정에 반하여 우회적인 징계 내지 자의에 의한 보복인사의 여지를 낳아, 결국 헌법이 정한 공무원의 신분보장의 원칙은 물론 그 직업선택의 자유, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 행복추구권 등을 침해한다. 나. 법원의 위헌심판 제청신청 기각이유 이 사건 법률조항은 지방공무원법 제30조의 2의 규정내용 및 취지 등에 비추어 볼 때 그와 다른 전입ㆍ전출 방법을 규정하고 있을 뿐이므로 이에 모순이 있지는 아니하고, 이 사건 법률조항이 지방공무원의 인사와 관련된 지방공 무원법의 다른 법률 규정 등과 상충된다고 보이지도 아니한다. 나아가 이 사건 법률조항이 전입ㆍ전출 지방공무원의 동의를 요건으로 하지 않는다 할지라도 이는 이미 지방공무원으로 임용받은 자에 대한 인사교류 차원에서 이루어지는 것이며, 특히 그 인사교류에 의하여 지방공무원 본인의 이익이 과도하거나 부당하게 침해될 때에는 인사명령 자체가 인사권을 남용한 것이거나 재량의 한계를 일탈한 것으로 사법적 통제를 받을 수 있으므로, 단지 본인의 동의를 요하지 않는다는 점만으로 이 사건 법률조항이 신체의 자유와 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제10조, 제15조는 물론 공무원의 신분보장에 관한 헌법 제7조 제2항이나 기본권의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항 등에 위반된다고 할 수 없다. 다. 행정자치부장관의 의견 이 사건 법률조항에 의한 지방공무원의 전입은 지방자치단체 간의 필요인력의 재배치 내지 신속한 결원보충을 통한 개인의 능력 및 조직의 발전을 이루기 위한 것인바, 그 전입을 정당한 이유가 없는 해고라고 볼 수 없고, 또한 그로 인하여 본래의 공무원신분에 변동이 생기는 것도 아니므로 헌법상 공무원의 신분보장의 원칙에 위반되지 아니하고, 단지 본인의 동의를 요하지 않는다 하여 지방공무원의 직업선택의 자유, 신체의 자유, 행복추구권 등을 과도하게 제한한다거나 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 라. 경기도 양평군수의 의견 행정자치부장관의 의견과 대체로 같다. 3. 판　단 가.이 사건 법률조항은 "지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다"라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니다. 법문상으로 보면 지방공무원의 전입에 관하여 공무원 본인의 동의가 필요하다는 것이 명기되어 있지 않으므로 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 상호 동의만으로 지방공무원을 전출ㆍ전입시킬 수 있다는 해석의 여지가 없는 것도 아니다. 일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하여야 한다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체 내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석 근거가 되기 때문이다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 145). 그런데 이 사건 법률조항을, 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 전출ㆍ전입시킬 수 있는 것으로 풀이하는 것은 헌법에 합치되는 올바른 해석이라 할 수 없다. 그 이유를 상세히 살펴보기로 한다. 나.헌법 제7조가 "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."라고 명문으로 규정하고 있는 것은 바로 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명하고 정권담당자에 따라 영향받지 않는 것은 물론 같은 정권하에서도 정당한 이유없이 해임당하지 않는 것을 불가결의 요건으로 하는 직업공무원제도의 확립을 내용으로 하는 입법의 원리를 지시하고 있는 것이다. 그렇기 때문에 공무원에 대한 기본법인 국가공무원법이나 지방공무원법에서도 이 원리를 받들어 공무원은 형의 선고, 징계 또는 위 공무원법이 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임 또는 면직당하지 아니하도록 하고(국가공무원법 제68조, 지방공무원법 제60조), 직권에 의한 면직사유를 제한적으로 열거하여(국가공무원법 제70조, 지방공무원법 제62조) 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되었을 때를 제외하고는 공무원의 귀책사유없이 인사상 불이익을 받는 일이 없도록 규정하고 있는 것이다. 이는 조직의 운영 및 개편상 불가피한 경우 외에는 임명권자의 자의적 판단에 의하여 직업공무원에게 면직 등의 불리한 인사조치를 함부로 할 수 없음을 의미하는 것으로서 이에 어긋나는 것일 때에는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것이 되기 때문이다(헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 353-354). 이 사건 법률조항은 지방공무원의 귀책사유를 요건으로 하지 않으며, 전출 지방자치단체의 장이 동의를 함에는 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되는 등의 불가피한 사정이 있을 것을 요하지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항을, 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 전출ㆍ전입시킬 수 있는 것으로 해석하면, 지방자치단체의 장의 자의적 판단에 의하여 실질적으로 면직에 버금가는 불리한 인사조치를 할 수 있다는 결론으로 귀착된다. 뿐만 아니라, 선거에 의하여 임명되는 지방자치단체의 장 사이에 전출ㆍ전 입동의가 있다는 오로지 그 한 가지 요건에 의하여, 지방공무원을 소속 지방자치단체에서 전출시킬 수 있다고 할 경우 이 사건 법률조항은, 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지방공무원의 역할을 위축시킴은 물론 그 공무수행을 지방자치단체의 장, 나아가 그 소속 정당 내지 정치적 세력의 교체에 따라 좌우되게 만들 위험이 다분하다. 이는 공무원이 정치과정에서 승리한 정당원에 의하여 충원되는 엽관제를 지양하고, 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서 직업공무원 제도를 마련하여야 한다는 헌법 제7조의 공무원의 신분보장 원칙에 부합하지 않는다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48, 판례집 9-1, 435, 442-443). 한편, 직업선택의 자유를 보장하고 있는 헌법 제15조를 고려하더라도 위와 같은 해석은 정당하지 않다. 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입함에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요하지 않다고 해석한다면, 그 지방공무원의 의사에 반한 전출명령 및 전입임용으로 자신이 선택한 직업(지방공무원)을 수행해 나가기 위한 직장(지방자치단체)을 옮기도록 강요하는 것이므로, 지방공무원의 직업선택의 자유, 그 중에서도 직장선택의 자유를 침해하는 것이 된다. 지방공무원의 경우, 그 사용자인 지방자치단체에 소속되어 있는 한 그 직무의 내용과 장소를 다소 달리한다고 하여 이를 두고 그 직장선택의 자유를 침해하는 것으로는 볼 수 없을 것이다. 하지만 국가공무원과는 달리 지방공무원은 특정 지방자치단체와의 쌍방적 행위를 통하여 임용되므로 특별한 사정이 없는 한 임용된 당해 지방자치단체에 소속된 공무원으로서 그 관할구역 내에서 근무하는 것을 근무관계의 본질로 한다. 그러므로 지방공무원을 그 소속 지방자치단체로부터 분리하여 다른 지방자치단체 소속으로 옮긴다는 것은 그 지방공무원의 공무원으로서의 지위에 근본적 변동을 초래하게 된다. 각 지방자치단체는 지역적 특성, 인구, 재정자립도 등 여러 가지 면에서 대단히 큰 편차를 보이므로, 지방자치단체마다 직무의 내용, 보직관리 기준, 근무여건등이 크게 달라질 수 있다. 소속 지방자치단체가 옮겨지면 근무지, 이에 따라 삶의 기초가 되는 주거지 또한 변경되는 것이 통상적일 것이다. 따라서 지방공무원의 의사에 반하여 그 직장(소속 지방자치단체)의 변경을 강제한다는 것은 이를 정당화할 만한 정도의 공익적 요청없이는 그 지방공무원의 직장선택의 자유를 침해하는 것이 되므로 헌법적으로 허용되지 아니한다. 그런데 이 사건 법률조항에 의한 전출ㆍ전입으로 목적하고자 하는 공익이란 인사교류를 통한 행정의 능률성 이외에는 달리 상정하기 어려운바, 이는 공무원의 신분보장, 민주적인 공직제도라고 하는 헌법적 가치에 대하여 양보를 요구할 만한 것이라고 보기 어렵다. 다.이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니한다. 헌법 제7조에 규정된 공무원의 신분보장 및 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정하고 있는 것으로 보는 것이 올바른 해석이다. 이렇게 본다면 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 입법목적도 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라 지방공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청도 충족할 수 있게 된다. 대법원은 이 사건 법률조항에 관하여, ‘지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것’이라고 해석하고 있는데(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결; 대법원 2001. 12. 28. 선고 98두19704 판결), 이는 지방공무원 본인의 동의라는 요건이 이 사건 법률조항에 의한 전출ㆍ전입의 당연한 전제임을 잘 보여주고 있다 하겠다. 이 사건 법률조항을 이와 같이 해석하는 것은 이 사건 법률조항의 내용을 왜곡하거나 변경하는 것이 아니라, 법률의 본래 의미를 헌법정신에 비추어 분명히 하는 것이므로 법률해석의 한계를 벗어나는 것이라 할 수 없다. 라. 결론적으로 이 사건 법률조항은, 지방자치단체의 장은 소속 지방공무원의 전출ㆍ전입에 서로 동의하였더라도 해당 지방공무원 본인의 동의를 얻어야만 그를 전출ㆍ전입할 수 있다는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다. 4. 결　론 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 아래 5.와 같은 한정위헌의견 및 재판관 김영일의 아래 6.과 같은 헌법불합치의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 5.재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 한정위헌의견 우리는 이 사건 법률조항을 합헌적으로 해석하여 당해 공무원 본인의 동의를 받는 경우에 한하여 적용할 경우 이 사건 법률조항이 갖는 위헌성이 제거될 수 있다는 점에서는 다수 의견과 뜻을 같이하나 이 사건 법률조항에 관한 대법원의 동일한 해석이 있다고 하여 이 사건 법률조항에 존재하는 위헌적 부분을 결정주문에 명시적으로 밝히지 않고 단순하게 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 주문으로 선고하는 것에 대하여는 다음과 같은 이유로 반대한다. 가.다수의견은 기본적으로 대법원의 위와같은 해석으로 이 사건 법률조항이 갖는 위헌성이 종국적으로 제거되었다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 이러한 견해는 대법원의 판결의 기속력과 헌법재판소의 위헌결정의 기속력의 내용 내지 범위에 관한 이해의 결여에서 비롯된 것으로 생각한다. 대법원의 판결이 갖는 기속력은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속하는 것(법원조직법 제8조)인데 반하여 헌법재판소의 결정 주문에서 표현된 위헌결정이 갖는 기속력은 "법원 기타 국가기관 및 지방자치단체"(헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제1항)에게 미친다. 이렇듯 헌법재판소의 위헌결정의 기속력은 대법원의 판결에서는 통상적으로 볼 수 없는 광범위한 효력, 즉 법원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 장차 헌법재판소의 결정을 준수하여야 하고 헌법재판소의 결정에 모순되는 행위를 금지하여야 하는 실체법적인 의무를 부과하는 효력인 것이다. 한편 헌법재판소는 그동안 한정위헌결정의 효력과 관련하여, 어떤 법률조항에 대하여 다의적인 해석가능성이 있을 때 합헌적인 한정축소 해석의 타당영역 밖에 있는 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석가능성을 적극적으로 배제하는 뜻으로 한정위헌결정을 할 수 있고, 이러한 한정위헌결정의 효력은 헌법에 위반된다는 이유로 그 적용이 배제된 범위내에서 법원을 비롯하여 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다는 확립된 견해(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 860-863)를 밝혀왔다. 결국 우리는, 법률의 위헌선언권을 유일하게 갖고 있는 헌법재판소로서는 어떤 법률조항에 대하여 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석가능성이 존재할 경우 그러한 위헌적인 부분을 종국적으로 배제하는 결정을 선고함으로써 그 결정에 따른 기속력을 법원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치 단체에게 미치도록 하는 것을 원칙으로 삼아야 하고, 그 기속력의 수범자중의 하나인 법원이 그 법률조항에 대하여 헌법재판소와 동일한 합헌적인 해석을 하고 있다고 하여 그 법률조항에 여전히 존재하고 있는 위헌적인 부분을 제거하지 않은 채 방치할 수는 없다고 생각한다. 다만, 어떤 법률조항에 관하여 비교적 오랜 기간동안에 걸쳐 이를 합헌적으로 해석해온 대법원의 확립된 판례들이 있고, 위헌결정의 다른 수범자들인 법원이외의 국가기관 및 지방자치단체등도 그 법률조항의 규범적 의미를 위와같은 대법원의 해석에 따른 내용으로 이해하고 있는 등 그 법률조항의 위헌적인 부분이 실질적으로 이미 배제되었다고 보여지는 예외적인 사정이 존재할 경우에는 굳이 그 위헌적인 부분을 종국적으로 배제하는 뜻의 한정위헌결정을 선고할 필요성이 적어질 뿐이라고 본다. 이 사건의 경우, 우리는 이 사건 법률조항이 갖고 있는 위헌적인 해석가능성을 결정주문을 통하여 명시적으로 배제하지 않아도 될 예외적 사정을 찿을 수 없다고 생각한다. 오히려 이 사건 법률조항에 관한 대법원의 위와같은 해석은 이 사건 심판 계속중에 나온 최근의 것일 뿐만 아니라 나아가 이 사건 법률조항 자체에서 해당 공무원 본인의 동의를 받는 것을 전제로 이 사건 법률조항이 적용된다는 해석을 도출하는 것이 누구에게나 용이하지는 아니하므로 법원을 제외한 다른 국가기관, 특히 지방자치단체들이 이 사건 법률조항의 운용을 대법원의 판례와 같이 할 것이라고 확실히 보장할 수 없는 상황이라고 보여지는 바, 그렇다면 헌법재판소로서는 위헌결정의 기속력이 미치는 수범자들 특히 법원이외의 다른 국가기관 및 지방자치단체에 대한 기속력을 명백히 하기 위하여 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 갖게된 평가, 즉 이 사건 법률조항의 위헌적인 해석 가능성 및 적용 범위를 결정 주문에 명확히 밝혀야 하고, 그럼으로써 헌법재판소가 가진 규범통제의 기능을 다하는 것이라고 생각한다. 나.우리는, 다수의견이 이 사건과 기본적으로 동일한 쟁점에 대하여 밝힌 헌법재판소의 선례(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57)와 다소 일관되지 않은 것임을 지적하고자 한다. 위 선례에서도 이 사건과 마찬가지로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판 계속중에 선고된 심판대상 법률조항에 관한 대법원의 합헌적 해석이 헌법재판소의 견해와 일치할 경우에 헌법재판소가 어떤 내용의 결정을 선고할 것인가가 쟁점이 되었었다. 다만 위 선례의 경우는 당해사건에서 헌법소원심판 청구인에 대한 패소판결이 확정되어 있었으므로 그 청구인을 재심을 통하여 구제받도록 하여야 할 필요성이 존재하였다는 점에서 이 사건과 달랐을 뿐이다. 위 선례에서는 관여 재판관 전원일치의 의견으로 심판 대상 법률조항에 관한 합헌적 해석의 타당영역 밖에 있는 위헌적인 해석가능성을 적극적으로 배제하는 한정위헌결정이 선고되었던 바, 이 사건 역시 위 선례와 기본적으로 동일한 구조를 갖고 있다는 점에서 다수의견은 위 선례의 뜻과 선뜻 조화되지 않는다. 만일 다수의견이 헌법소원심판 청구인의 재심을 통한 구제가능성을 주문의 내용을 결정하는 변수로 고려한 것이라면 우리는 그 견해를 받아들일 수 없다. 왜냐하면 헌법재판소의 규범통제의 결과로서의 결정 주문은 오로지 심판대상 법률조항에 대한 위헌성 여부에만 대응하여야 하는 것이고, 당사자의 구제가능성은 심판대상 법률조항에 대한 판단을 표현한 헌법재판소의 결정주문의 내용에 따라 결정되는 것뿐이기 때문이다. 다.이상의 이유로 우리는 "이 사건 법률조항은 지방공무원 본인의 동의를 요하지 않는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다."는 내용의 한정위헌결정을 선고하여야 한다는 견해를 밝힌다. 6. 재판관 김영일의 헌법불합치의견 다수의견과 한정위헌의견이 이 사건 법률조항의 위헌성을 조목조목 적절히 논증하면서도, 이 사건 법률조항에는 전입ㆍ전출대상 공무원의 동의가 내재 또는 전제되어 있다는 것을 근거로 하여 그 결론을 합헌 또는 한정위헌으로 귀착시키는 것은 헌법재판의 대상인 법률조항의 해석과 그 위헌여부의 판단기준이 되는 헌법규범의 해석을 혼동하는 것으로 도저히 받아들일 수 없어, 나는 다음과 같이 헌법불합치의견을 밝히는 바이다. 무릇 입법형성권에 대한 존중은 합헌적 법률해석의 헌법적 근거이자 동시에 그 한계이다. 헌법재판소는 합헌적 법률해석을 통하여 입법자의 원래의사를 왜곡ㆍ변형하거나 대체해서는 아니되므로, 법률을 해석함에 있어서 문의적 한계와 법목적적 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다. 헌법재판소가 입법권에 대한 존중이라는 이름아래 무리한 법률해석을 통하여 문제되는 법률의 효력을 유지시킨다면, 오히려 입법자의 입법권이 제한될 위험이 있다. 이러한 경우에는 차라리 법률을 단순위헌으로 선언하여 그 규율대상을 입법자로 하여금 새로이 입법하도록 되돌려 주는 것이 오히려 헌법적으로 타당하다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 등, 판례집 1, 69, 86-87 참조). 먼저, 이 사건 법률조항의 조문형식과 내용 및 입법목적에 ‘전입ㆍ전출대상 공무원의 동의’라는 요건이 내재 또는 전제되어 있다고 볼 근거가 있는지의 여부에 관하여 본다. 이 사건 법률조항은 ‘전입’이라는 제목으로 "지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이는 문언 그대로 지방자치단체장이 다른 지방자치단체 소속의 공무원을 전입할 수 있는 권한과 그러한 전입권한을 행사함에 있어 지방자치단체장이 지켜야 할 절차를 정함에 그 취지가 있다. 그리고 이러한 지방자치단체장의 다른 지방자치단체 소속의 공무원에 대한 전입권한은 지방자치단체장의 인사권의 일종으로 휴직ㆍ강임 또는 면직이 아닌 한 원칙적으로 그 권한의 행사에 있어 당사자의 동의여부가 전제되는 것도 아니라고 할 것이고, 다만, 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 공익을 달성하기 위하여 지방자치단체장에게 전입권한을 부여하는 경우에 발생할 다른 지방자치단체장의 인사권에 대한 침해를 방지하기 위하여 그 동의를 요하는 것 뿐이다. 따라서, 이 사건 법률조항의 문언이나 입법목적을 아무리 넓게 파악한다고 하더라도 전입대상이 되는 공무원 본인의 동의라는 요건이 내재되어 있다거나 전제되어 있는 것으로 해석하거나 적용할 수는 없는 것이고, 또한 그와 같은 해석을 도출할 만한 어떤 다른 관련규정도 찾아볼 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항 개정 당시의 입법자의 의사나 지방자치제도의 실시라는 상황변화에 비추어 보아도 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항에 전입대상 공무원의 동의가 전제되어 있다거나 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 첫째, 이 사건 법률조항이 개정되어 공포될 때인 1981. 4. 20. 당시는 지방자치제도에 대한 기본법인 지방자치법이 제정되기 전으로 지방자치단체장의 인사권의 행사는 국가기관의 권한을 위임받은 범위 내에서만 행사되었고, 따라서, 이 사건 법률조항에서의 ‘전입’은 실질적으로 전국 일원이 하나의 근무지이므로 근무지를 바꾼다는 의미의 ‘전임’ 이상의 효과나 대상 공무원의 입장에서 ‘근무지의 변경’ 이상의 의미를 가진다고 볼 수는 없었다. 그러므로 당시의 입법자는 위와 같은 전입의 의미를 염두에 두면서 다만, 그 대상 공무원 소속의 지방자치단체장의 동의 즉, 위임받은 권한의 관할권에 대한 동의를 요건으로 지방자치단체장이 전입권한을 행사할 수 있도록 이 사건 법률조항을 규정하였다고 볼 것이다. 그리고 이 사건 법률조항은 1981. 3. 27. 국가보위입법회의 내무위원회에서 의결되어 같은 해 4. 20. 법률 제3448호로 개정공포된 법률로서, 이 사건 법률 조항의 구체적인 입법취지나 목적을 추단할 수 있는 직접적인 자료는 발견할 수 없다. 다만, 이 사건 법률조항을 포함한 당시 개정법안의 제안경위ㆍ제안이유 및 그 주요골자는 다음과 같다. 즉, 그 제안경위 내지 제안이유는, "지방공무원의 인사관리를 능력과 실적에 의하여 공정하게 운영되도록 하고 성실한 공무원에 대하여는 신분보장을 강화하는 등 새 시대에 맞는 직업공무원제도를 정착시키기 위해 국가공무원법의 개정내용과 균형을 맞추어 지방공무원제도를 개선하려는 것"이다. 그리고 그 주요골자는, "1. 공무원의 종류를 경력직과 특수경력직으로 대별하고, 경력직은 일반직 특정직 및 기능직으로, 특수경력직은 정무직 별정직 전문직 및 고용직으로 세분하고(제2조), 2. 일반직공무원의 계급명칭을 1급에서 9급까지로 변급하고(제4조), 3. 공무원의 근무조건 및 인사관리 기타 신상문제에 대한 불만이나 갈등의 해결을 위하여 고충처리제도를 신설하고(제67조), 4. 징계종류에 해임, 정직 및 감봉기간을 3월 이내로 하며(제70조, 제71조), 5. 20년 이상 장기근속한 공무원인 자가 정년 이전에 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있도록 한다(제46조)."라는 것이다. 위 개정이유 중 "성실한 공무원에 대하여는 신분보장을 강화한다."라는 것은 위 법률의 일반적인 개정이유일 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항은 위 개정의 주요골자 항목에도 포함되지 아니하므로, 이것을 이 사건 법률조항의 구체적이고 직접적인 입법이유로 삼기에는 부적당하고, 더구나 이를 이유로 이 사건 법률조항에 ‘전입 대상 공무원의 동의’라는 요건이 내재되어 있다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 둘째, 그 후 지방자치법이 제정ㆍ시행되고, 지방자치단체장 및 지방의회의원에 대한 선거가 실시되어 우리나라에 지방자치제도가 본격적으로 실시될 무렵, 입법자가 지방자치제도와 관련한 법률을 제ㆍ개정 및 정비하면서도 이 사건 법률조항에 대하여 전혀 개정하지 않았다는 것은, 지방자치제도가 실시된 후에도 다른 지방자치단체의 자치권의 한 내용으로서 인사권을 보장한다는 의미에서 ‘다른 지방자치단체장의 동의’만을 요건으로 지방자치단체장이 전입권한을 행사할 수 있다고 본 것이다. 즉, 지방자치제도가 본격적으로 실시 된 후에 전입ㆍ전출대상 공무원의 입장에서는 이 사건 법률조항이 정하는 전입 또는 전출의 의미가 실질적으로 전에 속한 지방자치단체와의 공무원관계의 해소와 새로운 지방자치단체에서의 임용으로 변경되었음에도 불구하고, 입법자는 종전의 입법목적을 고수하여 새로운 입법을 하지 않거나 적어도 상황변화에 따른 개정입법을 하지 아니한 것이라 볼 것이고, 또 그렇게 볼 수밖에 없는 것이다. 다음으로, 다수의견이나 한정위헌의견이 들고 있는 이유에서 발견되는 논증의 오류에 관하여 본다. 통상 어떠한 법률조항이 헌법재판의 대상이 되었을 때, 그 조항 자체가 심판의 대상이 되는 것이지, 그 조항에 대한 어떠한 해석이 심판의 대상이 되는 것은 아니다. 다만, 그 심판대상조항에 대한 위헌여부의 심사결과 그 조항에 대한 일정한 해석이나 적용의 영역을 제한함으로써 위헌성이 제거될 수 있는 경우에만 헌법합치적 해석을 통하여 한정위헌 등의 주문을 낼 수 있는 것이다. 따라서, 이러한 헌법합치적 해석은 글자 그대로 법률조항의 해석이나 적용의 범위 내에서 위헌적으로 해석될 수 있는 부분을 단지 제거함에 그 목적이 있는 것이지, 합헌성을 회복할 수 있는 전혀 다른 요건을 추가하여 적극적으로 그 조항의 내용을 합헌적으로 변경하는 것에 그 목적이 있는 것은 아니다. 그런데도 합헌의견은 그 이유의 첫머리에서 아무런 근거도 제시함이 없이 이 사건 법률조항이 정하는 전입권한의 행사에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지의 여부가 명확하지 않다고 하면서, 동의를 요한다는 해석과 동의를 요하지 않는다는 해석을 각 심판의 대상으로 하여, 어느 해석이 헌법에 더 부합하는지를 따져, 동의를 요한다고 해석하여야만 헌법에 합치되므로, 결국 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결론을 내리고 있다. 이러한 논증방법이 어디에 근거를 두고 있는지는 모르겠으나, 어떠한 법률조항에 명문상 있지도 않은 요건을 추가하여, 그러한 요건이 있는 경우와 없는 경우를 각 심판의 대상으로 하여, 어느 경우가 헌법에 더 부합하는지를 따지는 것은, 하나는 이미 합헌의 상태를 만들어 놓고 그것의 위헌여부를, 다른 하나는 헌법에 위반되는 상태를 만들어 놓고 그것의 위헌여부를 따져, 어느 것이 헌법에 더 합치하는지를 선택하는 것이나 다름없다고 할 것이고, 이러한 논증은 결국 헌법합치적 해석의 기능을 적극적으로 확장하여 보아 심판대상조항의 내용마저 변경하게 된 것이라 보지 않을 수 없다. 나아가 합헌의견이 당연히 이 사건 법률조항이 정하는 전입권한의 행사에 내재되어 있다고 보고, 이 사건 법률조항이 위헌성을 회복하기 위한 해석의 방법으로 들고 있는 ‘전입대상 공무원의 동의’라는 요건이 어떠한 체계적 지 위를 갖는 것이고, 이를 들어 합헌성을 회복할 수 있다는 논증이 어떠한 결과를 초래하는 것인지에 대하여 본다. 이 사건의 쟁점은 지방자치단체장에게 다른 지방자치단체 소속 공무원에 대한 전입권한을 부여한 이 사건 법률조항이 직업공무원제도에 위배되고, 전입 또는 전출대상 공무원의 직업의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반되는지의 여부에 있다. 이 사건 법률조항은 지방자치단체간의 인사교류를 통한 행정의 능률성을 확보한다는 입법목적을 달성하기 위하여 지방자치단체장에게 다른 지방자치단체장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있는 권한을 부여하는 입법수단을 선택하고 있으므로 기본권제한입법이 준수하여야 할 한계로서 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 갖추고 있다. 그러나, 전입 또는 전출의 당사자인 공무원의 입장에서 볼 때, 다른 지방자치단체로의 전입이나 전출이라는 것이 형식적으로는 불이익한 공무원관계의 변동이 아니어서 공무원 관계에 내재하는 법률관계의 특수성으로 인하여 그 동의가 필요한 것은 아니겠지만, 실질적으로는 면직에 해당하는 정도의 불이익한 공무원관계의 변동이라 할 것이어서, 그 범위에서 직업공무원제도와 당해 공무원의 직업선택의 자유가 제한되는 것이다. 그러므로 이러한 경우에는 전입 또는 전출의 대상이 되는 ‘공무원의 동의 등 덜 제한적인 방법’으로도 입법목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 반한다. 그렇다면, 당사자의 동의라는 요건은 이 사건 법률조항이 기본권제한입법의 한계로서 최소침해성의 원칙에 위배되는지를 판단하는 과정에서 사유적(思惟的)으로 도출되는 ‘덜 제한적인 방법’의 하나로 제시되는 것에 불과하다. 따라서, 이러한 경우에 헌법재판소로서는 최소침해성의 원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 하여야 할 것이지, 덜 제한적인 방법을 그 요건에 추가하거나 심판대상조항을 합헌적 법률해석이란 명목으로 덜 제한적인 방법으로 해석하여 그 합헌성을 회복시키는 무리한 해석을 할 것은 아니다. 만일 그렇지 않다면, 헌법재판소가 입법자의 의사를 무시하고 새로운 입법을 하는 것이나 다름없고, 나아가 과잉금지의 원칙이 위헌심사의 기준이 되는 경우에는 애당초 위헌결정이란 주문형식이 존재할 수도 없게 되기 때문이다. 이러한 다수의견과 한정위헌의견의 논증방법을 논리형식으로 단순화시키면, 다음과 같이 요약할 수 있다. 헌법합치적 해석은 어떤 법률조항(A)이 b라는 요건만 두는 경우(A＝b)에 는 헌법에 위반되지만, b라는 요건에 내재되어 있거나 법률의 해석범위 내에서 도출될 수 있는 b1이나 b2라는 요건을 추가{A＝b＋(b1 또는 b2)}하면, 그 위헌성이 치유되고 합헌인 상태를 회복할 수 있다는 데 그 본래의 의미와 기능이 있다. 그러나, 다른 지방자치단체장의 동의(b)만으로 지방자치단체장의 다른 지방자치단체 소속 공무원에 대한 전입권한의 행사요건을 정한 이 사건 법률조항(A)에 ‘전입대상 공무원의 동의(c)’라는 요건을 추가하면, 이 사건 법률조항의 합헌성이 회복된다는 논리형식의 다수의견과 한정위헌의견은, 이 사건 법률조항의 문언은 A＝b이지만 A＝b＋c인 것으로 해석ㆍ적용하면, 합헌 또는 합헌성을 회복할 수 있다는 것으로서 위에서 본 헌법합치적 해석의 한계를 넘는 것이다. 이 경우 ‘c’라는 요건이 ‘b’라는 요건 자체에 내재되어 있거나 법률의 해석범위 내에서 도출될 수 있는 ‘b1’이나 ‘b2’의 의미라면, 이러한 다수의견이나 한정위헌의견의 논증형식도 성립할 수 있는 것이라 하겠지만, ‘c’, 즉, ‘다른 지방자치단체장의 동의(b)’라는 요건과 전혀 별개의 독립적이고 실체적인 의미와 기능을 가지는 ‘전입대상 공무원의 동의’라는 요건을 추가함으로써 이 사건 법률조항의 위헌성이 치유된다거나 합헌인 상태로 회복된다는 논리형식은 도저히 성립될 수 없는 것이기 때문이다. 마지막으로 이 사건 법률조항의 위헌성과 관련하여, ‘전입ㆍ전출대상 공무원의 동의’없이 지방자치단체장이 다른 지방자치단체 소속공무원을 전입ㆍ전출시키는 것이 헌법에 위반된다는 데에는 대법원과 이 사건에 대한 우리재판소의 모든 의견이 그 뜻을 같이 하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소가 합헌 또는 한정위헌결정을 하게 된다면, 그 위헌성에도 불구하고(원래는 국회가 지방자치제도 실시 무렵에 이 부분에 대한 개정입법을 마련함이 마땅했다), 그것을 이유로 또다시 국회가 이 사건 법률조항을 개정하지 않아도 될 명분을 헌법재판소 스스로가 부여하는 결과가 된다. 이와 같은 헌법재판소의 결정은 입법권에 대한 조력이 아니라, 다만, 입법권에 대한 침해일 따름이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제7조 제2항의 공무원의 신분보장에 위배될 뿐만 아니라, 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 선언하여야 할 것이나, 지방자치단체 공무원 인사관리의 혼란 등 위헌선언으로 야기될 혼란을 방지하기 위하여, 위 조항이 헌법에 합치되도록 개정될 때까지 잠정적으로 적용할 것을 명하는 헌법불합치결정을 함이 타당하다고 판단되는 것이다. 나는 이 사건 법률조항에 대하여 합헌의 다수의견이나 한정위헌의 소수의견에 반대하여 이상과 같은 헌법불합치의견을 밝히는 바이다. 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