군검찰관의 공소권행사에 관한 헌법소원

청구인 우○원 대리인 변호사 이상중 외 2인 피청구인 육군 보병 제2사단 보통군사법원 검찰부 검찰관 [주 문] 육군 보병 제2사단 보통군사법원 검찰부 1988년 형제 52호사건에 있어서 검찰관이 1988.9.30. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 심판의 대상 이 사건 소원심판청구는 피청구인이 1988.9.30.에 청구인에 대하여 한 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하였는가의 여부이다. 2. 사건의 개요와 관계규정 가. 청구인은 1986.11.13. 군에 입대하여 이 사건 사고 당시 육군 보병 제2사단 제17연대 제3대대 제9중대 제3소대 제1분대 병장으로 근무하다가, 1989.1.13. 의병제대한 자로서, 1988.8.5. 10:00경 강원도 홍천군 내○ 창촌리 소재 부대 훈련장에서 총검술 교육을 받게 되었던 바, 원래 총검술교관은 하사 정환철인데 이것이 같은 소대 선임분대장(1분대장) 하사 조희오에게 위임되었으며, 동인에 의하여 일응 교육을 받다가 재위임을 간청한 제3분대장 하사 배상열에게 다시 위임되어 동인에 의하여 총검술교육을 받던 중, 위 조희오에 의한 교육때와는 달리 총검술 동작이 완만하고 구호소리가 작다는 이유로 소대원 전원을 얼차려(소위 기합)를 하기로 하여 5분 내지 10분 가까이 손등을 지면에 대고 “팔굽혀펴기”, 속칭 “한강철교”(일명 브릿지) 그리고 “선착순 구보”등의 기합을 받은 뒤, 다시 총검술교육에 착수되었다가 훈련 동작이 여전하다는 이유로 재차 약 40～50미터 가량 떨어진 전봇대까지 왕복달리기를 하는 선착순 구보명령을 받았으나, 자신보다 군대생활을 적게 한 위 배상열로부터 계속 기합을 받는다는 것이 화가난 나머지 상병 윤경노와 함께 뛰어가지 않고, 그 자리에 서 있으면서 이를 거부하였다. 이렇게 되자 당시 총검술 동작의 잘못을 시정해 주며 군데군데 서 있던 분대장 중의 하나인 박경상이 못마땅하게 생각하여 위 윤경노를 나무란 것이 발단이 되어 양자간에 싸움이 벌어지게 되었고, 여기에 가세한 또 다른 분대장 하사 임승철이 휘도른 탄띠에 청구인의 눈을 얻어 맞게 되어 요치 6개월의 눈상해를 입어 이로 인하여 의병제대하게 되었다. 나. 이에 같은 사단 소속 군사법경찰관은 이러한 선착순 구보명령거부를 항명죄로 입건 수사하였고, 이 사건을 송치받은 같은 사단 소속의 검찰관은 상관의 정당한 명령에 불복종한 사실은 인정되나 제반사정을 참작하여 청구인에 대한 공소를 제기하지 아니함이 상당하다고 하여 청구인의 항명죄 혐의에 대하여 기소유예 처분을 하였다. 다만 청구인과 같이 위 얼차려 명령을 복종하지 않은 위 윤○노에 대하여는 항명죄로 기소한 바 있으나 보통 군사법원과 고등 군사법원에서 그 부분 각 무죄판결을 받아 판결이 확정되었다. 다. 얼차려에 관한 육군의 관계규정을 이 사건과 관련된 한도내에서 간추려 보면, 1985.6.15. 장관 지휘 서신 제1호 구타 근절에 대한 특별지시에 근거한 1985.9.4. 육군참모총장의 구타근절 종합대책 명령의 일환으로 “구타직전 보고제도”, “육군 일반 명령 제37호 수정보완”과 “얼차려 제도 수정 및 보완”이 마련되었는데, (1) 먼저, 육군 일반명령 제37호 수정보완 나(2)에서 가혹행위의 정의를 “정상적인 훈련 및 규정된 얼차려를 제외한 불법적인 방법으로 타인에게 육체적, 정신적 고통과 인격적인 모독을 주는 일체의 행위”라고 규정하였고, (2) 구타직전 보고제도에 의하면 하급자의 태도불손 등 행위를 구타직전 보고 대상으로 하고 제재방법의 하나로 얼차려를 규정하고, 얼차려 결재권자를 중대장으로 하여 중대 당직사관이 집행하되 18:00-20:00 사이에 집행하도록 하였고, (3) 얼차려제도 수정 및 보완에서 가) 얼차려에 규정된 종목 이외의 변칙적용은 구타 및 가혹행위로 간주하였고(2. 방침) 나) 제한된 거리를 실시하되 필히 지휘자가 선두에 설 것, 선착순 구보는 비효과적이고(3. 나의 얼차려 실시방법 중 협동심 및 체력단련 4의 구보규정) 다) 중대장급 이상 지휘관 및 대위급 이상 장교는 결재권자로서 승인없이 가능하되, 집행권자는 결재권자의 승인 후 실시(실시시간, 장소, 방법)토록 하였고(3. 다의 얼차려의 결재권자 및 집행자에 관한 규정 및 4의 얼차려시 고려사항) 라) 집행시기를 일과시간 내의 개인 자유시간 또는 일과시간외의 개인 자유시간으로 제한하였고(3. 라의 집행시기에 관한 규정) (4) 그 뒤 1985.9.30.자 팜플렛 850-63과 1987.10.30.자 팜플렛 850-71로 각 “구타 예방지도 지침서”가 마련되게 되었는데, 여기의 “얼차려제도 수정 및 보완”에 위에서 본 바와 같은 내용이 담겨졌다. 3. 당사자 등의 주장요지 가. 먼저 청구인의 주장요지는 위 선착순 구보 실시 불이행은 항명죄에 해당하지 않는다는 것이다. (1) 첫째, 항명죄에 있어서의 상관이란 “순정상관”을 말하고 순정상관이란 명령복종 관계에 있는 직속상관을 말하는 바, 청구인은 같은 소대 1분대원인데, 하사 배상열은 같은소대 3분대장이므로 청구인의 직속상관이 아니고 따라서 청구인과 명령복종관계에 있지 않다. (2) 둘째, 위 배상열의 위 선착순 구보 명령은 상관의 정당한 명령이 아니다. 즉 얼차려에 관한 육군 규정에 의하면 얼차려는 명령복종 관계에 있는 상관중 지휘관(중대장 이상)만이 할 수 있게 되어 있고, 소대장 이하 분대장 등이 얼차려를 실시하려면 그 실시기간, 방법, 장소에 관해 지휘관의 사전 승인이 있어야 하며, 또 일과시간외의 자유시간에 시행할 수 있는데 승인받은 바 없이 실시하였고, 또 얼차려 명령은 일과시간 중에 내려진 것으로서 시간적 요건에도 맞지 않다. 그리고, 특별한 사정이 없는 한 50분 교육을 한 뒤 10분간 휴식을 취하게 되어 있는데 이 사건에 있어 다른 소대는 모두 휴식을 취하고 있는데 휴식시간도 주지 않고 얼차려를 시킨다는 것은 정당한 얼차려로 볼 수 없다. 한편, 얼차려는 규정된 방법만이 허용되고 교육 목적이 아닌 피교육자를 괴롭히기 위한 것이거나 인격적 모욕을 주는 방법은 허용되지 않는 바, 위 배상열이 명령한 손등을 지면에 대고 팔굽혀펴기나 한강철교(일명 브릿지) 등의 기합은 위 얼차려 규정에 허용된 바 없는 불법적인 가혹행위이고, 위 선착순 구보는 허용되어 있는 얼차려 교육이라고 하나, 이는 위와 같이 금지된 방법과 동일기회에 연속적으로 일체로서 이루어진 것으로서 전체적으로 보아 하나의 부당한 가혹행위라 하겠다. (3) 셋째, 청구인에게는 항명의 고의가 없다. 즉, 청구인은 병장으로서 소대에서 통상 구보에 열외에 서 있는 것이 허용되어 왔었고, 이 사건 당시 청구인은 몸이 좋지 않아 잠시 쉬고 싶어 열외에 서 있는 것일 뿐이지 항명의 고의는 없었다. 이상과 같은 이유로 청구인의 위 선착순 구보 명령의 불복종이 항명죄에 해당하지 아니함이 명백하므로 군검찰관으로서는 마땅히 무혐의 처분을 해야 함에도 기소유예라는 실질적인 유죄결정을 내림으로써 청구인의 명예를 훼손하고 또한 위 항명사건으로 인하여 입은 청구인의 좌안황반부 출혈상이 청구인의 귀책사유로 인하여 입은 것이라는 이유로 공상처리가 안되어 청구인은 군인연금법상의 상이연금, 장해보상 등도 받지 못하였을 뿐만 아니라, 더 나아가 형사재판에서 청구인의 무고함을 적극적으로 입증할 수 있는 기회를 상실하게 되는 등 공권력의 잘못된 행사로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다는 것이다. 나. 피청구인의 답변요지는 (1) 이 사건에 있어 청구인 소속 중대의 총검술교관인 하사 정환철로부터 훈련을 위임받은 하사 조희오가 청구인을 비롯한 소대원들에게 총검술 훈련을 시키다가 이를 다시 하사 배상열에게 위임한 것이므로 이러한 경우에는 배상열하사와 청구인의 사이에는 총검술 교육훈련에 관한 교관과 피교육자의 관계가 성립된다 할 것이고, 따라서 하사 배상열은 청구인과의 관계에서 항명죄에서 말하는 상관이라 할 것이며, 이 사건에서 위 배상열하사가 총검술교육 훈련을 시키다가 소기의 훈련 효과 및 목적달성을 위하여 얼차려 명령을 하였다면, 이는 교육훈련과 직접적인 관련이 있는 병력통솔에 관한 사항에 해당하는 정당한 명령이라고 할 것이며, 청구인은 위 명령이 얼차려제도에 관한 육군 팜플렛규정을 위배하였다고 하나, 청구인이 말하는 팜플렛은 하급자에게 소위 “기합”을 주는데 대한 방침을 지시한 것일 뿐 어떤 법적 구속력을 갖는 것은 아니다. 따라서, 위 지침서에서 얼차려 시행권자, 시행방법, 종류, 시기 등이 규정되어 있다 하더라도 그 자체가 형벌법규의 직접적인 해석기준이 되는 것은 아니다. 결국 이 사건 선착순 구보의 제재가 가혹행위인지 혹은 불법한 명령인지의 여부는 우리의 건전한 상식과 법감정에 의하여 판단되는 것이지 전적으로 위 팜플렛에 의존하여 판단할 수는 없는 것이다. 그리고 위 선착순 구보가 다른 일련의 제재조치와 함께 이루어졌으므로 이것 역시 가혹행위라고 주장하나 이 사건에서 청구인이 복종하지 아니한 선착순 구보 명령은 위 배상열이 손등대고 팔굽혀펴기, 한강철교 그리고 제1회 선착순 구보 등의 제재조치 이후 거듭 총검술 동작이 맞지 않기 때문에 발한 것이므로 이 사건에서 문제되고 있는 제2의 구보조치가 이들과 시간적으로 근접되어 있다는 이유만으로 위 제재조치를 모두 함께 묶어 이 사건 제2의 구보명령까지 정당하지 않은 명령이라고 볼 수는 없다. 다. 법무부장관의 답변요지는, 군검찰관의 기소유예 처분행위는 일종의 준사법적 확인행위에 불과한 것으로 그 처분행위로 인하여 청구인에게 어떠한 권리, 의무 등이 형성되는 것은 아니고, 가사 청구인에게 이 사건 기소유예 처분으로 어떠한 불이익이 생긴다 하더라도 이는 그 처분으로 인한 일종의 반사적 효과에 불과할 뿐이며, 청구인의 헌법상의 권리가 침해되는 것은 청구인과 위 배상열 등의 행위로 인한 것이므로 결국 군검찰관에 의한 기본권의 침해가 없어 이 사건 기소유예처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없는 부적법한 것이다. 나아가 본안에 관한 답변요지는 하사 배상열은 청구인의 상관에 해당하지 않으며, 이 사건 얼차려 명령이 정당한 명령이 아니라는 부분에 대한 답변은 피청구인의 답변취지와 같으므로 원용하는 바로서, 다만 통상 항명의 고의란 상관의 정당한 명령에 복종하지 아니하는 점을 인식하는 정도를 의미하는 것이므로, 자신이 선착순 구보의 얼차려 명령을 거부한다는 점을 충분히 인식하였던 청구인에게 이건 고의가 없는 것이라고 단정할 수는 없다는 것이다. 4. 판단 가. 이 사건 헌법소원의 적법성에 관하여 본다. 헌법 제111조 제1항 제5호에서는 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판은 헌법재판소가 관장하고 있으며, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에서는 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있다. 따라서 군검찰관의 기소유예처분이 위 조항에 규정된 공권력의 행사에 포함되는 것이 명백한 이상 이로 인하여 기본권의 침해가 있는 경우에는 헌법소원 심판의 대상으로 할 수 있다 할 것인 바, 원래 검찰관이 하는 기소유예처분이란 공소제기함에 충분한 혐의가 있고 소송조건도 구비되었음에도 불구하고 검찰관이 제반사항을 고려하여 공소를제기하지 않는다는 내용의 처분인 것으로 범죄혐의가 없음이 명백한 사안을 놓고 자의적이고 타협적으로 기소유예 처분을 했다면 헌법이 금하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 되어 그 처분을 받은 자는 헌법 제11조 소정의 평등권의 침해를 이유로 당연히 소원 적격을 갖게 된다고 할 것이다. 나아가 검찰관이 명백한 혐의무 불기소처분을 하여야 할 사안인데도 경솔하게 범죄의 충분한 혐의가 있다고 보아 기소유예처분을 하면 차라리 공소제기되어 헌법 제27조 소정의 재판을 받을 권리의 행사에 의하여 무죄판결을 받아 완전히 범죄의 혐의를 벗고 그 혐의 사실에 대해서는 수사당국으로 하여금 앞으로 재론 못하게 하는 길만 막아버리는 결과가 되어 공소를 제기한 것보다 더 불리할 수 있으며, 더 나아가 보면 공소제기에 충분한 혐의가 있다고 인정한 기소유예처분이 유죄판결에 준하는 취급을 받아 법률적, 사실적 측면에서 사회생활에 유형, 무형의 불이익과 불편을 주는 것이 실상이라면 어느모로 보아도 혐의없고 무고함에 의심없는 사안에 대해 군검찰관이 자의로 기소유예처분에 이른 것은 헌법 제10조 소정의 행복추구권을 침해한 것으로 봄이 상당할 것이다. 따라서 헌법상의 어느 기본권도 침해없음을 전제로 이 사건 심판청구가 부적법하다는 피청구인측의 주장은 그 이유없다. 나. 이에 이 사건 본안에 관하여 살펴본다. 군형법 제44조에 의하면 “상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자는…… 처벌한다”고 규정되어 있는 바, 과연 이 사건에 있어서 하사 배상열이 청구인에 대하여 발한 얼차려 명령이 상관으로서 정당한 명령인가를 본다. (1) 우선, 위 배상열이 청구인에 대하여 얼차려의 명령권을 가진 상관인가를 검토하여 보건대, 이 사건에 있어서 하명자인 하사 배상열은 육군 보병 제2사단 제3대대 제9중대 제3소대 제3분대장임은 앞서 인정한 바인데, 그 지휘권의 당연한 내용으로서 자신의 지휘하에 있는 소속분대원들에 대하여서는 직무상의 포괄적인 명령권을 가진다고 할 것이지만, 자신과는 다른 동 소대 제1분대 소속 대원인 청구인에 대하여는 이러한 포괄적인 명령권을 당연히 갖고 있을 관계가 아니다. 다만 앞서 본 바와 같이 중대 총검술교관인 하사 정환철에 의하여 소속대원들의 총검술교육 실시에 관한 명령권이 일단 하사 조희오에게 위임되었다가 위 조희오에 의하여 다시 위 배상열에게 재위임되었다면 총검술교육 훈련에 관한 한도내에서는 비록 자신의 분대원이 아니더라도 청구인을 비롯한 소대원 전체에 대한 상관의 지위에 서게 된다고 할 것이나, 그렇다고 얼차려 교육실시에까지 당연히 확대되어 이들에 대한 명령을 발할 지위에 있다고는 할 수 없다. 더구나 위에서 본 바, 얼차려 규정에 의하면 얼차려 실시권이 하사관에게 당연히 귀속되는 권한도 아니고 반드시 그 실시기간 및 장소, 방법에 관하여 결재권자의 승인을 요하게 되어 있는데 하사 배상열에게 총검술교육 실시에 관한 권한을 위임했던 하사 정환철, 조희오가 얼차려 실시에 관하여 미리 결재권자의 승인을 받아두었다는 특단의 사정도 발견되지 아니하는 터이므로 위 배상열의 명령권은 그 위임받은 총검술실시의 범위내에 한정될 수 밖에 없을 것이고, 얼차려 교육 권한까지 확대될 성질이 될 수 없을 것이다. (2) 다음 이 사건 얼차려 교육 명령 자체가 정당한 명령이라고 평가될 수 있는가를 살펴본다. 육군참모총장의 명령으로 육군 예하 부대에 하달된 1985.9.4.자 구타근절 종합대책의 일환인 구타직전 보고제도, 육군 일반명령 제37호 구타행위 엄금 수정내용 및 얼차려 수정 보완 내용과 1987.10.30.자 육군 본부에서 초급장교용으로 만들어진 얼차려 시행에 관한 육군 본부 팜플렛 850-71(구타 지침서)등을 종합하면 얼차려 교육은 “법적 제재조치 이전에 정신적, 육체적 특수훈련을 가하여 해이되고 이완된 군인정신을 바로 잡아 잘못을 스스로 깨우치게 하는데” 그 목적을 두고 있어 총검술교육 훈련 목적과는 그 목적을 달리하고 있고, 그 구체적 방침으로 집행권자를 명확히 임명하여 집행하며 얼차려의 방법을 변형하여 악용하는 것을 금지하고 얼차려에 규정된 종목 이외의 변칙적용은 구타 및 가혹행위로 간주한다고 되어 있다. 이에 따른 세부지침으로 중대장급 이상의 지휘관 및 대위급 이상 장교만이 결재없이 얼차려 교육을 시행할 수 있고 모든 소대장 이하 분대장등은 병사에 대하여 얼차려를 실시하려면 반드시 얼차려의 실시시간 및 장소, 방법등에 관하여 결재권자의 승인 후에 실시하도록 되어 있으며, 집행시기도 일과시간 내의 개인 자유시간이나 일과시간 외의 개인 자유시간으로 제한되어 있다. 그렇다면 하사 배상열이 결재권자의 승인을 받지 않은 채, 더구나 총검술교육 실시를 하던 일과시간으로서 개인 자유시간이 아닌 때에 청구인에 대하여 얼차려 명령을 하였다면 이는 적법절차를 무시한 명령으로서 결코 상관의 정당한 명령이 될 수 없다 할 것이다. 나아가 이 사건 얼차려 명령의 내용을 검토하여 본다면, 위의 구타근절 종합대책 및 이에 첨부된 구타직전 보고제도, 육군 일반명령 제37호 구타행위 엄금 수정 보완 내용 및 얼차려 수정 보완내용과 위 육군 팜플렛의 규정 내용등을 종합하면, 얼차려 교육은 규정된 방법만이 허용된다 하겠는데 여기서는 위 제재조치 중 오로지 구보만이 허용되어 있다 하겠고, 여기서도 필히 지휘자가 선두에 서야 할 뿐만 아니라 선착순 구보는 비효과적인 것임을 밝히고 있다. 그렇다면 이 사건에서 하사 배상열이 위 총검술교육 중 동작이 일치하지 않는다는 이유로 소대원을 상대로하여 손등을 지면에 대고 팔굽혀펴기, 그리고 속칭 한강철교 등의 얼차려에 규정되지 않은 제재행위를 약 5분내지 10분정도 시킨 다음 약 40내지 50미터 정도 떨어진 곳을 왕복하게 하는 이른바 선착순 구보를 2회에 걸쳐 명령하고 자신이 선두에 섰다고 인정할 자료가 없는 사안이라면 전체적으로 볼 때 그 내용에 있어서 정당한 얼차려가 아닌 가혹행위에 해당된다고 볼 것이고, 그 중 마지막 선착순 구보만을 떼어내어 정당한 얼차려 교육의 범주에 든다고 할 수는 없다 할 것이다. (3) 그렇다면 위 배상열의 이 사건 얼차려 명령은 상관으로서 권한내의 명령이 아닐 뿐더러, 적법절차를 무시한 무권한의 것이며, 그 내용에 있어서도 가혹한 행위에 해당되어 항명죄의 객체인 상관의 정당한 명령이 될 수 없음이 명백하여 청구인에 대하여 어느모로 보아도 항명죄의 혐의를 인정해서는 안될 사안이라고 할 것이다. 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있고, 대통령령인 군인복무규율 제34조, 제35조에 의하면 군인은 직권을 남용하거나 사적 제재를 가하여서는 안되도록 하였는 바, 이와 같은 기본적 인권 보장의 헌법정신과 군인복무규율상의 규정에 입각하여 군인의 기본적 인권을 존중하고 군의 특수사정만 내세워 합리화하여 오던 전근대적 구타의 폐습을 지양함으로써 군을 민주화 내지 근대화하여 국민의 신뢰를 받는 군의 새로운 위상정립의 의지로서 일찍이 구타 및 가혹행위를 근절하기위한 1979. 육군 일반 명령 제37호가 발하여 졌고, 앞서 본 바와 같이 1985.9.4.에도 육군참모총장이 구타근절 종합대책을 세우고 육군 일반명령 제37호 구타행위 엄금 수정 보완 내용 및 얼차려 수정 보완 내용의 규정을 만들어 이를 준수할 것을 예하 부대에 명령하고 1985,1987년에는 위 내용을 구타지침서라는 팜플렛에 담아 초급장교용으로 각 예하부대에 하달하여 거듭 이를 준수토록 한 것이다. 그렇다면 인간으로서의 존엄과 가치존중의 헌법정신과 군인복무규율상의 규정은 차치하고라도,구타와 가혹행위 근절을 통한 군의 민주화를 위한 군내부의 훈령이라고 볼 위 관계규정에 비추어 일견 보아도 군기율을 근본적으로 어긴 위법한 무권한의 명령이고 실질적인 가혹행위를 검찰관이 단순히 군상사의 명령이라는 이유만으로 항명죄의 객체인 정당한 명령으로 단정한 끝에 항명죄까지 성립한다고 보고(징계사유의 해당 여부는 별론일 것이다) 이 사건 처분에 이르렀으니 적어도 자의금지의 원칙을 위배한 처분으로 말미암아 청구인에 대한 평등권이 침해되었음에 틀림없으며 이에 의하여 부당하게 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 5. 결론 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 그 이유있어 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하고, 헌법재판소법 제75조 제2항, 제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 재판장 재판관 조규광 재판관 이성렬 재판관 변정수 재판관 김진우 재판관 한병채 재판관 이시윤 재판관 최광률 재판관 김양균 재판관 김문희