국가보위입법회의법 등의 위헌여부에 관한 헌법소원

[당사자] 청구인 양○휘 외 38인 대리인 변호사 한승헌 관련소송사건 서울고등법원 88 구 9352 및 88 구 9369 면직처분무효확인청구의 소 [주 문] 1. 국가보위입법회의법(1980.10.28. 법률 제3260호)부칙 제4항 후단은 헌법에 위반된다. 2. 청구인들의 나머지 헌법소원심판청구는 이를 각하한다. [이 유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 이 사건 청구인들은 국가보위입법회의법이 제정되기 이전 국회사무처와 국회도서관에 소속된 공무원으로 근무하여 왔는데 1980.10.28. 위 법률이 제정되면서 각각 국가보위입법회의의 사무처와 도서관에 소속된 공무원으로 되었으며, 청구인들 중 청구인 장○상, 이○서, 이○춘, 이○철, 장○종, 정○식, 이○영, 김○기, 최○억, 유○성, 안○영, 정○수, 양○화, 홍○련, 최○필, 양○희, 권○헌, 김○윤, 양○관, 박○배, 조○기, 권○하, 김○욱, 윤○택, 임○호, 이○수, 강○익, 신○자, 이○탁, 민○식, 조○수, 최○순, 안○덕, 김○락, 김○식은 1980.11.16. 국가보위입법회의 의장의 인사명령에 의해, 청구인 양○휘는 1980.11.30. 국가보위입법회의 사무처장의 인사명령에 의해, 청구인 김○모, 오○자, 구○수는 같은 날 국가보위입법회의 도서관장의 인사명령에 의해 각각 면직되었다. 이에 청구인들은 국회의장을 상대로 서울고등법원에 같은 법원 88구9352 및 9369로 면직처분무효확인청구의 소를 제기하여 소송계속중 같은 법원 88부157 및 158로 위법률에 대하여 위헌여부심판제청신청을 하고 1989.2.14. 같은 법원에서 위 신청이 각 각하되자 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의하여 같은 달 27. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판청구를 하였는데 위 각 신청 또는 청구는 국가보위입법회의법 전부 또는 같은 법률 부칙 제4항(전체가 위헌이 아닌 경우)과 1980.10.27. 공포된 대한민국 헌법(이하 “구 헌법”이라 한다) 부칙 제6조 제3항의 위헌여부를 심판하여 달라는 내용이다. 청구인 장○종, 안○영, 최○필, 윤○택, 민○식, 안○덕을 제외한 나머지 청구인들은 1989.6.1.에서 같은 달 20.에 걸쳐 국회사무처와 국회도서관의 공무원으로 재임용되었다. 나. 심판의 대상 (1) 이 사건 헌법소원심판의 대상은 국가보위입법회의법 전부와, 위 법률전부가 위헌이 아닐 경우 위 법률부칙 제4항의 “이 법 시행당시의 국회사무처와 국회도서관은 이 법에 의한 사무처 및 도서관으로 보며, 그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다”라는 규정과 (2) 구 헌법 부칙 제6조 제3항의 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다”라는 규정이 헌법에 위반되는지의 여부에 관한 것이다. 2. 청구인들의 주장과 관계인의 의견 가. 청구인들 대리인의 주장 (1) 국가보위입법회의법은 1980.5.27. 국무회의 의결로서 설치된 국가보위비상대책위원회에서 1980.10.27. 의결하여 같은 달 28.에 공포ㆍ시행된 것이고, 국가보위비상대책위원회는 헌법상의 입법권을 가지고 있는 입법기관이 아니기 때문에 위 법률은 헌법 제1조, 제40조에 위반된다. (2) 국가보위입법회의법 부칙 제4항은 설사 성립에 하자가 없는 것으로 해석한다 하더라도 그 내용이 구 헌법 제6조 제2항과 헌법 제7조 제2항에 위반된다. (3) 구 헌법 부칙 제6조 제3항은 구 헌법 제25조, 제26조 제1항과 헌법 제26조, 제27조 제1항에 위반된다. 나. 법무부장관의 의견 (1) 국가보위입법회의법 및 같은 법률 부칙 제4항은 같은 법률부칙 제2항 “이 법은 헌법에 따라 새로 구성되는 국회의 최초의 집회일 전일까지 그 효력을 가진다”라는 규정에 의해 이미 실효되었으므로 헌법재판소의 심판의 대상으로 될 수 없다. (2) 국민주권원리에 의할 때 헌법 및 헌법규정은 헌법재판소의 심판의 대상이 되지 않으므로 구 헌법 부칙 제6조 제3항의 위헌여부는 헌법재판소의 심판의 대상으로 될 수 없다. 3. 판단 가. 폐지된 법률(실효된 법률을 포함한다. 이하 같다)이 위헌여부심판의 대상이 되는가. 국가보위입법회의법은 1980.10.27. 의결되어 같은 달 28. 법률 제3260호로 공포ㆍ시행되었고, 같은 법 부칙 제2항에 의거 1981.4.10. 폐지된 한시법이다. 그리하여 법률의 시적 효력범위 문제와 관련하여 폐지된 법률이 위헌여부심판의 대상이 될 수 있느냐가 문제된다. 그것은 법률의 위헌결정에 의하여 일반적으로 그 효력이 상실되는 우리나라의 법제하에서 이미 효력이 상실된 법률에 대하여서는 새삼스럽게 효력을 상실시킬 실익이 없다고 할 수도 있기 때문이다. 그러나 폐지된 법률에 의한 권리침해가 있고 그것이 비록 과거의 것이라 할지라도 그 결과로 인하여 발생한 국민의 법익침해와 그로 인한 법률상태는 재판시까지 계속되고 있는 경우가 있을 수 있는 것이며, 그 경우에는 헌법소원의 권리보호이익은 존속한다고 하여야 할 것이다. 법률은 원칙적으로 발효시부터 실효시까지 효력이 있고, 그 시행중에 발생한 사건에 적용되기 마련이므로 법률이 폐지된 경우라 할지라도 그 법률의 시행당시에 발생한 구체적사건에 대하여서는 법률의 성질상 더 이상 적용될 수 없거나 특별한 규정이 없는 한, 폐지된 법률이 적용되어 재판이 행하여질 수 밖에 없는 것이고, 이때 폐지된 법률의 위헌여부가 문제로 제기되는 경우에는 그 위헌여부심판은 헌법재판소가 할 수 밖에 없는 것이다. 만일 헌법재판소가 폐지된 법률이라는 이유로 위헌심사를 거부하거나 회피하면 구체적 사건에 대한 법적분쟁을 해결하여야 하는 법원으로서는 법률에 대한 위헌여부결정권이 없다는 것을 이유로 하여 위헌문제가 제기된 법률을 그대로 적용할 수 밖에 없는 불합리한 결과가 생겨나게 되기 때문이다. 위헌법률심판에 있어서 문제된 법률이 재판의 전제가 된다함은 우선 그 법률이 당해 본안사건에 적용될 법률이어야 하고 또 그 법률이 위헌일때는 합헌일 때와 다른 판단을 할 수 밖에 없는 경우 즉 판결주문이 달라질 경우를 뜻한다고 할 것이고 그 법률이 현재 시행중인가 또는 이미 폐지된 것인가를 의미하는 것은 아니라 할 것이므로 폐지된 법률이라는 이유로 위헌여부심판의 대상이 될 수 없다는 주장은 허용될 수 없는 것이다. 따라서 이미 폐지된 법률이라 할지라도 헌법소원심판청구인들의 침해된 법익을 보호하기 위하여 그 위헌 여부가 가려져야 할 필요가 있는 경우 즉 법률상 이익이 현존하는 경우에는 심판을 하여야 한다고 할 것이다(헌법재판소 1989.7.14. 선고 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정 참조). 본건의 경우 청구인 장○종외 5명을 제외한 나머지 청구인들은 전원 1989.6.1.부터 같은 달 20.까지의 사이에 면직당시의 직급으로 재임용되어 현재 근무중이기 때문에 그들에게 소의 이익이 있느냐의 문제가 제기될 수 있다. 그러나 청구인들 대리인이 주장하는 바와 같이 재임용된 청구인들이 9년전 직급으로 신규임용된 결과 승진에 불이익을 받았음은 물론 면직처분의 무효를 전제로 한 복직이 아니기 때문에 명예회복이 되지 않고 면직기간중의 보수 급여등 경제적 손실도 회복할 수 없어 헌법소원심판청구의 이익은 여전히 존재한다는 논지는 합당하고 위 장창종외 5명은 정년초과등으로 재임명되지 않았으나 경제적 손실등 그 불이익은 상존하기 때문에 청구인들에 대한 권리침해의 현재성은 의연 존속하며 따라서 소의 이익이 있는 것으로 봐야 할 것이다. 나. 국가보위입법회의법 전부에 대한 위헌여부의 판단이 필수적인가. 청구인들은 위에서 살펴본 바와 같은 경위로 헌법소원심판청구를 하면서 우선 국가보위입법회의법 전부가 정상적인 입법권을 갖고 있는 국회에서 제정된 것이 아니므로 그 성립에 하자가 있어 위헌이라고 주장하고 있다. 여기서는 국가보위입법회의법의 위헌여부를 따지기에 앞서 위 법률 전부의 위헌여부가 「면직처분무효 확인청구의 소」재판의 전제가 되고 있는가의 여부를 먼저 검토해 보기로 한다. 어떤 법률관계에 적용되는 법률조항의 위헌을 주장하면서 그 법률조항이 속하는 법률중 당해 법률관계와는 직접관련이 없는 법률조항 또는 그 법률 전체의 위헌성을 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 따라서 헌법소원심판청구인은 자신의 권리침해와 관련이 있는 법률 또는 법률조항의 위헌여부만 심판청구할 수 있고 헌법재판소도 원칙적으로 법원의 재판에 전제가 되는 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정하여야 하는 제한을 받는다고 할 것이다. 다만 헌법재판소법 제45조, 제75조 제6항에 의하여 헌법소원을 인용하는 경우 법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때 또는 위헌결정되는 법률조항과 밀접불가분의 관계에 있는 법률조항일 때에 한하여 법률 전부 또는 관계 법률조항에 대하여 위헌의 결정을 할 수 있을 뿐이다. 그런데 위 법률은 8장과 부칙으로 구성되어 있는데 제1장 총칙으로부터 제8장 보칙까지 그 내용을 훑어봐도 청구인등이 소송 수행중에 있는 「면직처분무효확인청구의 소」와 관련이 있는 조문을 찾아내기가 어려우며 다만 위 법률중 부칙 제4항 후단만이 관련이 있을 뿐임을 확인할 수 있다. 즉 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단을 제외하고는 재판의 전제성이 인정되지 않기 때문에 그 부분에 관한 위헌여부를 판단할 수 없으며 그것은 구체적 규범통제절차를 규정하고 있는 헌법의 규정(제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호)과 헌법재판소법(제41조 제1항, 제45조, 제68조 제2항)의 해석상 당연한 논리라 할 것이다. 따라서 부칙 제4항 후단을 제외한 위 법률 전부에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다고 할 것이다. 다. 구 헌법 부칙 제6조 제3항의 위헌여부의 판단이 필수적인가. 구 헌법은 그 부칙 제6조 제3항에서 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다”라고 규정하여 국민의 기본권을 일부 제한하고 있는데 청구인들은 이 규정이 헌법상 보장되고 있는 국민의 기본권인 재판청구권이나 청원권(헌법 제26조, 제27조 제1항, 구 헌법 제25조, 제26조 제1항)을 제한하고 있기 때문에 위헌이라고 주장하고 헌법재판소가 이를 가려줄 것을 청구하고 있다. 그러나 여기서도 재판의 전제성의 유무가 검토되어야 할 것이다. 구체적 사건에 대한 법적평가는 그 사건 당시의 헌법 및 법률상태를 기준으로 하여야 하고 그 당시의 헌법에 의하여 제소가 금지된 결과 그 적부를 다툴 수 없는 상태하에서 유효한 것으로 간주된 경우라면 설사 사정이 변경되었다고 하더라도 추후에 당해사건의 적부를 판단하여 그 효력을 부정할 수 없다는 견해가 있다. 그러나 구 헌법의 제소금지 규정의 배경을 살펴보면 국가보위입법회의라는 비상기관에서 비상절차에 의하여 제정한 각종 법률에 대하여 헌법적 근거를 부여함과 동시에 그 제정절차, 즉 성립의 하자를 문제삼는 것을 예방하기 위한 비상제동장치를 마련하는데 있었다고 사료되며 그 내용의 합헌성 여부를 다투는 것을 봉쇄하는데 그 의도가 있었던 것이라고는 보여지지 않는다. 그렇다면 구 헌법 부칙 제6조 제3항의 규정은 구 헌법의 기본권보장 규정과도 모순, 충돌되는 것이었던만큼 현행 헌법에서는 국민의 민주화요구에 부응하여 반성적 견지에서 제소금지 조항을 승계하지 않았다고 봐야 할 것이고 따라서 모든 국민은 아무런 제약이 따르지 않는 기본권에 의하여 언제 어떤 절차로 만들어졌느냐에 관계없이 모든 법률에 대하여 법정절차에 의해서 그 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하다고 할 것이다. 따라서 청구인들의 주된 공격대상이 되고 있는 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단의 위헌성 유무를 밝히는 것은 구 헌법 부칙 제6조 제3항에 대한 위헌여부심판을 기다릴 것 없이 가능하기 때문에 결국 이에 대한 헌법소원심판청구도 부적법하다고 할 것이다. 라. 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단의 위헌여부 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단이 규정하고 있는 “…… 그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다.”라는 내용은 행정집행이나 사법재판을 매개로 하지 아니하고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률, 즉 법률이 직접 자동집행력을 갖는 처분적법률의 예에 해당하는 것이며 따라서 국가보위입법회의 의장 등의 면직발령은 위 법률의 후속조치로서 당연히 행하여져야 할 사무적 행위에 불과하다고 할 것이다. 그런데 위 부칙 제4항은 공무원에게 귀책사유의 유무를 불문하고 면직시키는 것으로 규정하고 있기 때문에 헌법상 보장되고 있는 공무원의 신분보장규정(구 헌법 제6조 제2항, 헌법 제7조 제2항)과의 관계에서 그 위헌여부가 문제되는 것이다. 우리나라는 직업공무원제도를 채택하고 있는데, 이는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도(獵官制度)를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하고 일관성있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다. 여기서 말하는 공무원은 국가 또는 공공단체와 근로관계를 맺고 이른바 공법상 특별권력관계 내지 특별행정법관계 아래 공무를 담당하는 것을 직업으로 하는 협의의 공무원을 말하며 정치적 공무원이라든가 임시적 공무원은 포함되지 않는 것이다. 직업공무원제도하에 있어서는 과학적 직위분류제(職位分類制), 성적주의 등에 따른 인사의 공정성을 유지하는 장치가 중요하지만 특히 공무원의 정치적 중립과 신분보장은 그 중추적 요소라고 할 수 있는 것이다. 그러나 보장이 있음으로해서 공무원은 어떤 특정정당이나 특정상급자를 위하여 충성하는 것이 아니고 국민전체에 대한 공복으로서 법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 되는 것으로서 이는 당해 공무원의 권리나 이익의 보호에 그치지 않고 국가통치 차원에서의 정치적 안정의 유지와 공무원으로 하여금 상급자의 불법부당한 지시나 정실(情實)에 속박되지 않고 오직 법과 정의에 따라 공직을 수행하게 하는 법치주의의 이념과 고도의 합리성, 전문성, 연속성이 요구되는 공무의 차질없는 수행을 보장하기 위한 것이다. 헌법이 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”(헌법 제7조, 구 헌법 제6조)라고 명문으로 규정하고 있는 것은 바로 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명하고 정권담당자에 따라 영향받지 않는 것은 물론 같은 정권하에서도 정당한 이유없이 해임당하지 않는 것을 불가결의 요건으로 하는 직업공무원제도의 확립을 내용으로 하는 입법의 원리를 지시하고 있는 것으로서 법률로서 관계규정을 마련함에 있어서도 헌법의 위와 같은 기속적 방향(羈束的方向) 제시에 따라 공무원의 신분보장이라는 본질적 내용이 침해되지 않는 범위내라는 입법의 한계가 확정되어진 것이라 할 것이다. 그렇기 때문에 공무원에 대한 기본법인 국가공무원법이나 지방공무원법에서도 이 원리를 받들어 공무원은 형의 선고, 징계 또는 위 공무원법이 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임 또는 면직당하지 아니하도록 하고, 직권에 의한 면직사유를 제한적으로 열거하여 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되었을 때를 제외하고는 공무원의 귀책사유없이 인사상 불이익을 받는 일이 없도록 규정하고 있는 것이다. 이는 조직의 운영 및 개편상 불가피한 경우외에는 임명권자의 자의적 판단에 의하여 직업공무원에게 면직등 불리한 인사조치를 함부로 할 수 없음을 의미하는 것으로서 이에 어긋나는 것일 때에는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것이 되기 때문이다. 그런데 국가보위입법회의법 부칙 제4항 전단은 “이 법 시행 당시의 국회사무처와 국회도서관은 이 법에 의한 사무처 및 도서관으로 보며……”라고 규정하고 있는 바, 같은 법 제7조와 제8조를 모두어 판단하건대, 국회사무처와 국가보위입법회의사무처 상호간, 국회도서관과 국가보위입법회의도서관 상호간에 각 그 동질성과 연속성을 인정하고 있어 적어도 규범상으로는 국가공무원법 제70조 제1항 제3호에서 직권면직사유로 규정하고 있는 직제와 정원의 개폐등 조직변경의 사정은 인정되지 않는다. 그러함에도 그 후단에서는 “그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다”라고 규정함으로써 조직의 변경과 관련이 없음은 물론 소속공무원의 귀책사유의 유무라던가 다른 공무원과의 관계에서 형평성이나 합리적 근거등을 제시하지 아니한 채 임명권자의 후임자임명이라는 처분에 의하여 그 직을 상실하는 것으로 규정하였으니, 이는 결국 임기만료되거나 정년시까지는 그 신분이 보장된다는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법에서 보장하고 있는 공무원의 신분보장 규정에 정면으로 위반된다고 아니할 수 없는 것이다. 또한 본건의 경우에 있어서는 위 법률이 제정될 당시에 이미 공무원의 신분을 취득하여 이를 보유하고 있는 청구인들에게 적용되었던 것으로서 이는 실질적으로 소급입법에 의한 공무원의 신분보장 규정 침해라고 할 것이다. 무릇 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 ‘진정소급효’(眞正遡及效)의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로하는 이른바 ‘부진정소급효’의 입법을 상정(想定)할 수 있는데, 전자의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대했던 신뢰보호와 법적안정성을 위하여 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 그대로 존중할 의무가 있고 그것이 입법의 한계라고 할 것이다(헌법재판소 1989.3.17.선고, 88헌마1 결정 참조). 그런데 본건 청구인들의 경우에는 정당한 이유가 있는 경우를 제외하고는 당사자의 귀책사유없이 인사상 불이익을 받지 않는다는 공무원으로서의 법적지위를 기존의 법질서에 의하여 이미 확보하고 있었고 그와 같은 법적지위는 구 헌법의 공무원의 신분보장규정에 의하여 보호되고 있었는데 국가보위입법회의법이라는 새로운 법률에서 공무원의 위와 같은 기득권(旣得權)을 부칙규정으로 박탈하고 있는 것은 신뢰보호(信賴保護)의 원칙에 위배되는 것으로서 입법형성권(立法形成權)의 한계를 벗어난 위헌적인 것이라 할 것이다. 위와 같이 공무원의 신분보장 규정은 헌법에서 새로이 규정한 것이 아니고 신ㆍ구 헌법이 일관해서 이를 보장(헌법 제7조 제2항, 구헌법 제6조 제2항)해 오고 있었던 만큼 그 위헌성은 명백하다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구 중 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단은 구 헌법 제6조 제2항, 헌법 제7조 제2항에 위반되고, 위 부칙 제4항 후단을 제외한 이 법률 전부와 구 헌법 부칙 제6조 제3항에 대한 것은 청구인들의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요도 없이 재판의 전제성이라는 제소요건 불비로 부적법하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장 재판관 조규광 재판관 이성렬 재판관 변정수 재판관 김진우 재판관 한병채 재판관 이시윤 재판관 최광률 재판관 김양균 재판관 김문희