소송촉진등에관한특례법 제24조 등 위헌소원

청 구 인　정○기 대리인 변호사　이재철 외 2인 당해사건　대법원 2004도5808 변호사법위반

1. 소송촉진등에관한특례법 제24조(1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 것)에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 일부 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 중 “누구든지” 부분 및 같은 법 제90조 제3호 중 제27조 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 변호사 사무실의 사무직원으로 근무하던 중 2000. 3. 9.부터 2003. 5. 13.까지 자신이 근무하던 변호사 사무실의 변호사들에게 형사사건 등을 알선하고 그 대가로 금품을 교부받아 변호사법위반 혐의로 공소제기되어 2004. 4. 9. 1심에서 징역 1년6월을 선고받고 항소, 같은 해 8. 17. 2심에서 징역 1년3월을 선고받았다. 이에 청구인은 상고하였고 상고심(대법원 2004도5808) 계속중 소송촉진등에관한특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제24조, 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 일부 개정되고 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제27조 제1항 및 제90조 제3호에 대하여 위헌제청신청(대법원 2004초기394)을 하였으나 2004. 10. 15. 기각되자 같은 해 11. 3. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인은 위 상고심 계속중 같은 법원에 구속취소신청(대법원 2004초기353)을 하였는데 2004. 10. 15. 기각되었다. 나. 심판의 대상 청구인은 소촉법 제24조, 구 변호사법 제27조 제1항 및 제90조 제3호 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 구 변호사법 제27조 제1항에 관해서 청구인은 변호사 사무직원의 행위는 변호사의 행위라고 보아야 하므로 일반인의 알선행위와 반드시 구분되어야 함에도 같은 조항이 적용대상을 “누구든지”라고 모호하게 규정하여 변호사 사무직원도 포함되는 것으로 해석되는바 이는 죄형법정주의에 반하여 위헌이라고 주장하고 있고 같은 법 제90조 제3호에 관해서는 제27조 제1항과 관련된 부분만을 다투고 있으므로 구 변호사법 제27조 제1항에 있어서는 “누구든지” 부분만을, 같은 법 제90조 제3호에 있어서는 제27조 제1항 부분만을 심판의 대상으로 한다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 소촉법 제24조, 구 변호사법 제27조 제1항 중 “누구든지” 부분 및 같은 법 제90조 제3호 중 제27조 제1항 부분의 위헌 여부이고, 심판대상조문 및 관련조문의 내용은 다음과 같다. (1) 심판대상조문 소촉법 제24조(1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 것)(상소제기후 판결전 구금일수의 산입) 피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유 없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기후의 판결선고전 구금일수 중 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서제출기간 만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다. 구 변호사법 제27조(변호사 아닌 자와의 제휴금지 등) ① 누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하고, 그 대가로 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다. ② 내지 ④ 각 생략 제90조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 1., 2. 각 생략 3. 제26조 또는 제27조의 규정에 위반한 자 (2) 관련조문 구 변호사법 제18조(사무직원) ① 변호사는 사무직원을 둘 수 있다. ② 사무직원의 자격ㆍ인원ㆍ연수 기타 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다. 2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청기각결정의 이유 및 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 재판의 전제성에 관하여 소촉법 제24조의 위헌 여부에 따라서 청구인이 형기를 초과하여 구금될 수 있으므로 위 조항의 위헌 여부는 청구인의 구속취소사건(대법원 2004초기353)의 재판의 전제가 되고, 위 소촉법 규정에 의해 상고심 판단이 청구인의 구속기간의 제한에 의한 영향을 받을 수 있다고 보여지므로 위 조항의 위헌 여부는 당해사건인 상고심(대법원 2004도5808) 사건의 재판의 전제도 된다. (2) 본안에 관하여 (가) 소촉법 제24조는 불산입되는 기간의 종기를 상소이유서제출기간 만료일까지라고 규정하여 원심법원의 소송기록송부와 상고법원의 소송기록접수통지가 언제 이루어지는가 등 우연한 사정에 따라 불산입되는 기간이 차이가 나게 되는바 평등원칙에 위반되고, 피고인 등의 상소가 상당한 이유 없이 제기된 것으로 인정될 경우에 상소제기 후의 구금일수 중 일부를 반드시 본형에 산입하지 않도록 하여 피고인, 특히 단기 징역형을 선고받은 피고인의 상고심 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해한다. 또한 불산입되는 기간을 일률적으로 고정하여 법관의 양형재량을 침해하고 불산입되는 기간이 너무 길어 과잉금지의 원칙에 반한다. (나) 구 변호사법 제27조 제1항 및 같은 법 제90조 제3호는 변호사 아닌 자와의 제휴금지 등을 규정하면서 금지대상을 “누구든지”로 막연히 규정함으로써 변호사에게 고용되어 있는 사무직원도 포함되는 것으로 해석되는데, 변호사 사무직원의 행위는 변호사의 행위라고 보아야 하므로 일반인의 알선행위와 반드시 구분되어야 함에도 불구하고 금지대상에 포함되도록 모호하게 규정함으로써 헌법 제12조에서 보장하는 죄형법정주의에 반한다. 나. 대법원의 위헌제청기각결정의 이유 (1) 피고인 등이 상당한 이유 없이 상소를 제기함으로써 불가피하게 소요되는 미결구금기간에 대하여 이를 피고인의 불이익으로 돌려 본형에 산입하지 않도록 한 소촉법 제24조는 명백히 이유 없는 남상소를 방지하여 재판제도의 효율성을 높이기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 헌법상 허용되는 입법정책상의 선택의 범위 내에서 규정된 것으로서 그 제한의 정도 역시 적정하여 헌법상의 평등권이나 피고인의 재판을 받을 권리를 침해한다거나 헌법 제37조, 제103조에 위배되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. (2) 구 변호사법 제27조 제1항은 “누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하고, 그 대가로 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다.”고 규정한 다음, 제90조 제3호에서 위 조항에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 변호사법의 입법목적이나 위 금지규정의 입법취지, 조문의 내용, 합리적 해석가능성 등을 고려하면 위 조항의 범죄구성요건 중 “누구든지”라는 용어는 불명확한 개념이라고 볼 수 없고, 변호사 사무실의 사무원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위에 대하여는 위 제90조 제3호, 제27조 제1항이 적용됨이 명백하므로(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결 참조), 그 구성요건이 헌법 제12조 제1항이 요구하는 명확성을 결하여 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 법무부장관의 의견 소촉법 제24조는 남상소를 방지하여 재판제도의 효율성을 높이기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 제한의 정도 역시 적정하여 재판청구권의 본질적 내용을 침해하지 아니하며, 청구인의 주장과 같이 불산입되는 미결구금기간이 구체적 사정에 따라 달라질 수 있다 하더라도 이는 재판진행에 따른 사실상의 문제이지 소촉법 제24조에 기인한 것이 아니므로 동 조항은 평등원칙에 반하지 아니한다. 또한 미결구금과 형벌은 성질상 차이가 있어 미결구금이 반드시 형기에 산입되어야 하는 것은 아니므로 법관의 양형결정권을 침해하지 아니하고 불산입되는 미결구금일수를 피고인에게 연장의 책임이 있는 기간에 일치시키고 있어 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다. 구 변호사법 제27조 제1항ㆍ제2항, 제90조 제2호ㆍ제3호의 문리적ㆍ체계적 해석에 의할 때 변호사 사무직원이 변호사에게 사건을 알선하고 금품을 제공받는 경우 구 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에 의해 처벌됨이 명백하고 이러한 취지의 판례가 계속 집적되어 온 결과 판례가 가지는 법률보충적 기능으로 인하여 청구인이 주장하는 불명확성은 이미 치유 내지 제거되었다고 보아야 하므로 구 변호사법 제27조 제1항, 제90조 제3호는 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다. 3. 판　단 가. 소촉법 제24조에 대한 청구의 적법 여부 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 당해 사건의 1심(창원지방법원 2003고단2809등)은 2004. 4. 9. 청구인에게 징역 1년6월을 선고하면서 판결선고 전의 구금일수 중 297일을 위 형에 산입하였다. 이에 검사 및 청구인이 모두 항소하였고 2심(창원지방법원 2004노692)은 같은 해 8. 17. 1심판결을 파기하고 징역 1년3월을 선고하면서 1심판결 선고 전의 구금일수 297일을 위 형에 산입하였다. 여기서 2심은 검사가 항소하였을 뿐만 아니라 피고인이 항소하여 1심판결이 파기되었으므로 형사소송법 제482조 제1항에 의해 항소제기후의 판결선고전 구금일수 전부가 본형에 산입된다. 한편 청구인은 2004. 8. 24. 상고하였고 대법원은 2004. 10. 15. 청구인의 상고를 기각하면서 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 “상고 후의 구금일수 중, 본형 형기에서 본형에 산입되는 제1심판결 및 원심판결 각 선고 전 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.”라고 선고하였다. 그렇다면 청구인은 위 대법원판결의 선고일 이전에 이미 미결구금일수가 본형의 형기를 초과하게 되었고 위 대법원판결에서 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 본형에 산입되는 1심판결 및 원심판결 각 선고 전 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입함에 따라 미결구금일수 중 본형 형기를 초과하는 부분이 본형에 산입되지 않았을 뿐이며 소촉법 제24조가 적용된 바 없다. 따라서 이 사건 헌법소원에서 소촉법 제24조가 위헌으로 선언된다고 하더라도 미결구금일수산입에 관한 당해사건 재판의 주문이 달라지지 아니할 것이고 또한 본건은 소촉법 제24조의 위헌여부에 따라 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에도 해당하지 않는다. 그러므로 이 사건 심판청구 중 소촉법 제24조에 관한 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 한편 청구인은 소촉법 제24조가 구속취소사건(대법원 2004초기353)의 재판의 전제가 된다고 주장하나, 소촉법 제24조는 위 구속취소사건에 적용되는 규정이 아니므로 청구인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다. 나. 구 변호사법 제27조 제1항 중 “누구든지” 부분의 위헌 여부 (1) 죄형법정주의 원칙에 위반되는지 여부 청구인은 변호사에게 고용되어 있는 사무직원의 행위는 변호사의 행위라고 보아야 하므로 일반인의 알선행위와 반드시 구분되어야 함에도 불구하고 구 변호사법 제27조 제1항이 금지대상을 “누구든지”로 모호하게 규정하여 변호사 사무직원도 포함되는 것으로 해석되는바 이는 헌법 제12조에서 보장하는 죄형법정주의에 반한다고 주장한다. 헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793). 구 변호사법 제27조 제1항은 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개ㆍ알선ㆍ유인하고, 그 대가로 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하는 행위를 금지하면서 그 적용대상자를 “누구든지”로 규정하고 있는바, 위 조항은 변호사에게 사건을 알선해 주고 금품을 수수하는 법조주변의 부조리를 척결하기 위한 것으로서 변호사에게 고용되어 있는 사무직원도 변호사에게 위와 같은 사건 알선행위를 하는 것이 금지됨이 법 문언상 명백하다. 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것으로서 애매하거나 모호하다고 할 수 없다. 그렇다면 구 변호사법 제27조 제1항의 “누구든지” 부분에 청구인이 주장하는 바와 같은 불명확한 점이 존재한다고 할 수 없으므로 위 부분은 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않는다. (2) 구 변호사법 제27조 제1항의 적용대상에서 변호사 사무직원을 제외하지 아니한 것이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부 이 사건에서 청구인이 다투고자 하는 핵심은 변호사 사무직원의 행위는 그 소속 변호사의 행위라고 보아야 하므로 일반인의 알선행위와는 반드시 구분되어야 함에도 구 변호사법 제27조 제1항이 그 적용대상을 “누구든지”로 규정하여 변호사 사무직원을 금지의 대상에서 제외하지 아니한 것이 위헌이라는 것으로 보인다. 이는 결국 구 변호사법 제27조 제1항에 의해 변호사 사무직원이 그 소속 변호사에게 법률사건을 알선하고 금품을 수수하는 행위를 하지 못하게 되는 것이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는 것인지의 문제로 귀착된다. 직업의 자유는 기본권제한 입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것이고 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업수행의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374 ; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594 ; 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458-1459). 그러나 그 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 과잉금지의 원칙은 지켜져야 할 것이므로 구 변호사법 제27조 제1항의 적용대상에서 변호사 사무직원을 제외하지 아니한 것이 과잉금지의 원칙에 위반되는 것인지 여부를 살펴보기로 한다. 우선 구 변호사법 제27조 제1항의 입법목적은 변호사에게 사건을 알선해 주고 금품을 수수하는 법조주변의 부조리를 척결하여 법조계의 투명성과 도덕성을 보장하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다고 하겠다. 실제로 변호사 사무직원 중에는 내근 사무직원만이 있는 것이 아니라 외근 사무직원도 있어 법원ㆍ경찰서ㆍ구치소ㆍ병원 등을 돌아다니면서 사건을 수임해 와서 사건 수임의 실적에 따라 알선료를 받는 경우가 적지 않으므로 사건 알선 명목으로 금품을 수수하는 법조주변의 부조리를 척결하기 위한 구 변호사법 제27조 제1항의 입법취지를 고려할 때 변호사 사무직원도 그 소속 변호사에게 법률사건을 알선하고 금품을 수수할 수 없도록 한 것은 구 변호사법 제27조 제1항의 입법목적의 달성에 적합하고도 필요한 수단이라고 할 것이다. 또한 구 변호사법 제27조 제1항으로 말미암아 청구인은 그 소속 변호사에게 사건을 알선하고 금품을 수수할 수 없게 되어 금전적인 불이익을 받게 되는데, 변호사에게 사건을 알선해 주고 금품을 수수하는 법조주변의 부조리를 척결하여 법조계의 투명성과 도덕성을 보장함으로써 달성되는 공익은 청구인이 받게 되는 위와 같은 불이익보다 훨씬 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 갖추었다고 하겠다. 따라서 구 변호사법 제27조 제1항의 적용대상에서 변호사 사무직원을 제외하지 아니한 것이 과잉금지의 원칙에 위반하여 헌법 제15조에서 보장되는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 다. 구 변호사법 제90조 제3호 중 제27조 제1항 부분의 위헌 여부구 변호사법 제90조 제3호 중 제27조 제1항 부분은 변호사 아닌 자와의 제휴금지 등을 규정한 같은 법 제27조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 벌칙규정인바, 구 변호사법 제27조 제1항 중 “누구든지” 부분이 죄형법정주의원칙에 반하지 않고 그 적용대상에서 변호사 사무직원을 제외하지 아니한 것이 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 아니하여 위헌이 아님은 앞에서 본 것과 같은데 그 이치는 위 조항의 위반행위를 처벌하는 구 변호사법 제90조 제3호 부분에서도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 구 변호사법 제90조 제3호 중 제27조 제1항 부분 역시 헌법에 위반되지 아니한다. 4. 결　론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 소촉법 제24조에 대한 부분은 부적법하고 구 변호사법 제27조 제1항 중 “누구든지” 부분 및 같은 법 제90조 제3호 중 제27조 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현