교원지위향상을위한특별법 제9조 제1항 등 위헌소원

청 구 인　1. 황○복 외 3인(2002헌바14) 2. 최○선 외 4인(2002헌바32) 대리인 법무법인　안산제일 담당변호사　남상우 외 4인 당해사건　서울행정법원 2001구32362 재임용탈락처분취소청구각하결정 취소 (2002헌바14) 서울행정법원 2001구32379 재임용거부처분취소청구각하결정 취소 (2002헌바32)

1.구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되어 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문은 헌법에 합치하지 아니한다. 2.교원지위향상을위한특별법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것) 제9 조 제1항 전문은 헌법에 합치하지 아니한다. 이 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1)청구인들은 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 따라 1999. 2. 1.부터 2001. 2.말까지로 기간을 정하여 학교법인 ○○대학이 운영하는 ○○공업대학의 부교수(청구인 황○복ㆍ이○희ㆍ최○선ㆍ김○홍) 또는 조교수(청구인 박○규ㆍ김○호ㆍ이○ㆍ차○철ㆍ김○명)로 임용되었다가 위 임용기간이 만료된 후 재임용심사에서 탈락하자, 자신들이 위 ○○대학으로부터 재임용거부의 불리한 처분을 받았다며 2001. 3. 22. 교원지위향상을위한특별법(이하 "교원지위법"이라 한다) 제9조 제1항 전문에 의거하여 당해사건의 피고인 교육인적자원부 교원징계재심위원회를 상대로 재임용거부처분의 취소를 구하는 재심청구를 하였다. 청구인들은 제1항 전부에 대하여 심판청구를 하고 있으나 청구인들의 주장내용을 살피면 이 조항 후문을 다투는 것은 아니므로 전문으로 한정함이 타당할 것이다. (2)그러나 위 당해사건 피고는 위 ○○대학이 청구인들을 재임용하지 아니한 것은 교원지위법 제9조 제1항 전문에서 재심청구의 대상으로 정한 ‘처분’에 해당하지 않는다는 이유로 같은 해 6. 11. 청구인들의 재심청구를 모두 각하하는 결정을 하였다. 이에 2002헌바14 사건의 청구인들은 서울행정법원 2001구32362호로, 2002헌바32 사건의 청구인들은 같은 법원 2001구32379호로 위 재심결정의 취소를 구하는 행정소송을 각 제기하고 동 소송이 계속중, 자신들에 대한 교원임용의 근거가 된 구 사립학교법 제53조의2 제3항 전문과 임용기간이 만료한 교원에 대한 재임용거부를 불복대상으로 명시하지 않은 교원지위법 제9조 제1항 전문이 헌법 제11조 제1항의 평등권, 제22조 제1항에서 정한 학문의 자유, 헌법 제31조 제4항ㆍ제6항에서 보장한 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성, 교원지위법정주의, 제27조 제1항의 재판받을 권리를 침해하는 위헌의 법률조항이라고 주장하면서 위헌제청신청을 하였다. (3)2002헌바14 사건의 당해사건 법원은 2002. 1. 17., 2002헌바32 사건의 당 해사건 법원은 같은 해 2. 5. 각 위 본안사건을 기각하면서 위헌제청신청 역시 기각하는 결정을 하였고, 이에 2002헌바14 사건의 청구인들은 2002. 2. 1., 2002헌바32 사건의 청구인들은 같은 해 3. 8. 각 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 심판의 대상은 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되어 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문(이하 "사립학교법조항"이라 한다) 및 교원지위법(1991. 5. 31. 법률 제4376호로 제정된 것) 제9조 제1항 전문(이하 "교원지위법조항"이라 한다)이고 그 내용은 다음과 같다(밑줄친 부분). (1) 구 사립학교법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) ③ 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다. (2) 교원지위법 제9조(재심의 청구등) ① 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내에 재심위원회에 재심을 청구할 수 있다. 이 경우에 재심청구인은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다. 2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견 별지 2."청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견"기재와 같다. 3. 적법요건(재판전제성)에 대한 판단 청구인들은 사립학교법조항에 따라 당연 퇴직되어 동 조항의 위헌 여부를 다투고 있으며, 당해소송에서도 이 조항이 적용되었다. 한편, 이 조항이 위헌이라면 당해 소송사건은 그 결과가 달라질 것이므로 사립학교법조항은 재판의 전제성이 있다. 또한 청구인들은 교원지위법조항 소정의 재심청구사유에 청구인들의 경우와 같은 "재임용거부"를 포함시키지 않았다는 점을 다투고 있고 이는 소위 ‘부진정 입법부작위’의 문제이다(헌재 1996. 3. 28. 93헌바27, 판례집 8-1, 179, 185-186 참조). 따라서, 헌법재판소가 교원지위법조항 소정의 재심청구사유에 청구인들의 경우와 같은 "재임용거부"를 포함시키지 않은 것은 위헌이라는 취지의 ‘헌법불합치’ 결정을 선고한다면 청구인들은 개선입법에 의하여 구제 될 가능성이 있다. 따라서 교원지위법조항 역시 재판의 전제성이 있다. 4. 본안에 대한 판단 어떤 법률조항이 동시에 여러 헌법규정에 위반된다고 주장하는 경우에는 헌법위반을 주장하는 청구인의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 헌법규정을 중심으로 그 위헌 여부를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 337 참조). 이 사건의 경우 청구인들의 주장취지를 고려하면 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부는 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의와 가장 밀접한 관계에 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항이 교원지위법정주의에 위반되는지 여부를 중심으로 살핀다(헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 187 참조). 가. 사립학교법조항에 대한 판단 헌법재판소는 2003. 2. 27. 이 사건 사립학교법조항과 실질적으로 같은 내용을 대상으로 한 2000헌바26 사건에서 "구 사립학교법 제53조의2 제3항(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것)은 헌법에 합치하지 아니한다."는 헌법불합치결정을 선고하였는데, 그 결정이유 중 위헌성 판단 부분의 요지는 다음과 같다. 『교육은 개인의 잠재적인 능력을 계발하여 줌으로써 개인이 각 생활영역에서 개성을 신장할 수 있도록 해 주며, 국민에게 민주시민의 자질을 길러줌으로써 민주주의가 원활히 기능하기 위한 정치문화의 기반을 조성할 뿐만 아니라, 학문연구결과의 전수의 장이 됨으로써 우리 헌법이 지향하고 있는 문화국가의 실현을 위한 기본적 수단이 된 교육이 수행하는 이와 같은 중요한 기능에 비추어 우리 헌법은 제31조 제6항에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항을 법률로 정하도록 한 것이다. 따라서 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다. 이 사건 법률조항은 임용기간이 만료되는 교원을 별다른 하자가 없는 한 다시 임용하여야 하는지의 여부 및 재임용대상으로부터 배제하는 기준이나 요건 및 그 사유의 사전통지 절차에 관하여 아무런 지침을 포함하고 있지 않을 뿐만 아니라, 부당한 재임용거부의 구제에 관한 절차에 대해서도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그렇기 때문에 이 사건 법률조항은, 정년보장으로 인 한 대학교원의 무사안일을 타파하고 연구분위기를 제고하는 동시에 대학교육의 질도 향상시킨다는 기간임용제 본연의 입법목적에서 벗어나, 사학재단에 비판적인 교원을 배제하거나 기타 임면권자 개인의 주관적 목적을 위하여 악용될 위험성이 다분히 존재한다. 첫째, 재임용 여부에 관한 결정은 인사에 관한 중요사항이므로 교원인사위원회의 심의를 받아야 하나 교원인사위원회의 심의과정을 거치지 않거나 형식적인 절차만 거친 경우가 많았고 심지어는 교원인사위원회에서는 재임용동의가 있었음에도 불구하고 특별한 이유없이 최종 임면권자에 의해 재임용이 거부되기도 하였다. 둘째, 이 사건 법률조항이 재임용의 거부사유 및 구제절차에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있기 때문에 사립대학의 정관이 교원의 연구실적ㆍ교수능력과 같은 비교적 객관적인 기준을 재임용 거부사유로 정하지 아니하고 자의가 개입될 수 있는 막연한 기준에 의하여 재임용을 거부하는 경우에는 피해 교원을 실질적으로 구제할 수 있는 대책이 없다. 셋째, 절대적이고 통제받지 않는 자유재량은 남용을 불러온다는 것이 인류역사의 경험이라는 점에서 볼 때 자의적인 재임용거부로부터 대학교원을 보호할 수 있도록 구제수단을 마련해 주는 것은 국가의 최소한의 보호의무에 해당한다. 즉, 임면권자가 대학교원을 왜 재임용하지 않으려 하는지 이유를 밝히고 그 이유에 대하여 당해 교원이 해명할 기회를 주는 것은 적법절차의 최소한의 요청인 것이다. 넷째, 재임용심사의 과정에서 임면권자에 의한 자의적인 평가를 배제하기 위하여 객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원에게 자신의 입장을 진술하고 평가결과에 이의를 제기할 수 있는 기회를 주는 것은 임면권자에게 지나친 부담이 아니라고 할 것이며, 나아가 재임용이 거부되는 경우에 이의 위법 여부를 다툴 수 있는 구제절차를 마련하는 것은 대학교원에 대한 기간임용제를 통하여 추구하려는 입법목적을 달성하는 데에도 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이다. 이상 본 바와 같이 객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용거부를 사전에 통지하는 규정 등이 없으며, 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않고 있는 이 사건 법률조항은, 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학교원 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다고 볼 수밖에 없다.』 그런데, 2000헌바26 사건에서 헌법불합치결정의 대상이 되었던 조항과 이 사건의 사립학교법조항과는 연혁만 다를 뿐, 그 규정내용이 똑같다. 다만, 이 사건 사립학교법조항은 그 후문으로 "이 경우 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다."라는 내용이 추가되어 사립대학 교수의 임용에 있어 국ㆍ공립대학 교수에게 적용되는 임용기간을 준용함으로써 사립대학 교수의 지위를 국ㆍ공립대학 교수와 같이 보장하고 있으나 ‘기간임용제’의 본질은 달라진 바가 없다. 따라서 이 사건에 있어서도 위 2000헌바26 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성은 인정되지 아니한다고 할 것이다. 나. 교원지위법조항에 대한 판단 (1) 교원지위법의 주요 내용 (가) 제정이유 및 주요 내용 교원지위법은 "교원의 사회적ㆍ경제적 지위가 우대되도록 예우하고 교육회가 교육감 또는 교육부장관과 교원의 처우개선 및 복지후생 등에 관하여 교섭ㆍ협의할 수 있도록 함으로써 교원의 지위향상을 도모하려는" 목적으로 제정되었다("대한민국 관보", 1991. 5. 31.자, 23면). 전문 13개조로 구성된 교원지위법의 주요 내용으로는, ① 국가 및 지방자치단체는 교원의 보수를 특별히 우대하도록 하고 사립학교 교원도 공무원인 교원의 보수수준을 유지하도록 함(제3조), ② 학교시설의 설치ㆍ관리 및 교육활동 중에 발생하는 사고로부터 교원 및 학생을 보호하기 위하여 학교안전관리공제회를 설립ㆍ운영하도록 하되 학교안전관리공제회에 관하여는 따로 법률로 정하도록 함(제5조), ③ 교원에 대한 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 재심을 하기 위하여 교육부에 교원징계재심위원회를 설치하고 재심위원회의 결정의 효력은 징계처분 등을 한 처분행정청 및 사립학교교원의 임면권자를 기속하도록 함(제7조 내지 제10조), ④ 교육회는 교원의 처우개선ㆍ근로조건 및 복지후생과 전문성신장에 관한 사항에 대하여 교육감 또는 교육부장관과 교섭ㆍ협의하도록 하되 교육과정과 교육기관 및 교육행정기관의 관리ㆍ운영에 관한 사항은 교섭ㆍ협의 대상에서 제외하였으며, 교섭ㆍ협의 과정에서 요청이 있는 경우에는 이를 심의하기 위하여 중앙과 서울특별시ㆍ직할시 및 도에 각 교원지위향상심의회를 설치하도록 함(제11조 내지 제13조) 등이다. (나) 사립학교 교원의 구제절차 학교법인에 의하여 징계처분 등을 받은 사립학교 교원은 교원지위법에 따른 재심위원회의 재심절차와 행정소송절차를 밟을 수 있을 뿐만 아니라 종래와 같이 민사소송을 제기하여 권리구제를 받을 수도 있는데, 이 두 구제절차는 임의적ㆍ선택적이다. 다만 대학교수에 대한 재임용거부의 경우에 대법원은, 교육법상 대학교수 등에게는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격을 갖출 것을 요구하고 있어서 임용기간이 만료되면 임면권자는 이와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 재임용 여부를 결정할 수 있어야 할 필요성이 있으므로 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지 여부는 결국 임면권자의 판단에 따른 자유재량행위에 속한다고 해석하여 민사소송에서 소의 이익을 부인하였고(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다7069 판결, 공1997하, 2315), 뿐만 아니라 교원징계재심위원회의 재심청구의 대상도 되지 않는다고 판시함으로써(대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10554 판결, 공1998하, 2599), 행정소송을 통한 구제의 길도 막혀 있었다. (2) 교원지위법조항의 위헌성 (가) 우리 헌법은 제31조에서 국민에게 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 보장하는 한편(제1항), 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 부과하고(제2항), 의무교육의 무상제공과 평생교육진흥을 국가의 의무로 부과하며(제3항ㆍ제5항), 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적중립성 및 대학의 자율성을 보장하고(제4항), 나아가 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항을 법률로 정하도록(제6항) 규정하고 있다. 이와 같이 "교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 규정한 헌법 제31조 제6항의 구체적인 내용을 대학교원과 관련하여 보면 다음과 같다(헌재 2003. 2. 27. 2000헌바26, 판례집 15-1, 176, 188-189). 대학의 전임‘교원’은 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송ㆍ통신대학, 기술대학 등 각 학교에서 학생을 직접 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하거나 또는 학문연구만을 전담하는 사람으로서 교수ㆍ부교수ㆍ조교수ㆍ전임강사 등으로 구분된다(교육기본법 제9조, 고등교육법 제2조, 제14조, 제15조). 그리고 국ㆍ공립대학의 교원뿐만 아니라, 사립대학의 교원도 헌법 제31조 제6항이 의미하는 교원의 개념에 포함됨은 물론이다. 또한 교원의 ‘지위’라 함은 교원 의 직무의 중요성 및 그 직무수행능력에 대한 인식의 정도에 따라서 그들에게 주어지는 사회적 대우 또는 근무조건ㆍ보수 및 그 밖의 물적 급부 등을 모두 포함하는 것이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 417). 한편, 교원의 지위에 관한 ‘기본적인 사항’은 다른 직종의 종사자들의 지위에 비하여 특별히 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 헌법규정의 취지나 교원이 수행하는 교육이라는 직무상의 특성에 비추어 볼 때 교원이 자주적ㆍ전문적ㆍ중립적으로 학생을 교육하기 위하여 필요한 중요한 사항이라고 보아야 한다. 그러므로 입법자가 법률로 정하여야 할 기본적인 사항에는 무엇보다도 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다. 교원으로서의 신분이 공권력, 사립학교의 설립자 내지 기타 임면권자의 자의적인 처분에 노출되는 경우에는 교원이 피교육자인 학생을 교육함에 있어서 임면권자의 영향을 물리치기 어려울 것이며, 그렇게 되면 교육이 외부세력의 정치적 영향에서 벗어나 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 한다는 헌법원칙(교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적중립성)에 반하게 되는 결과를 초래할 수 있기 때문이다. 이 점은 특히 일반적으로 수용되는 기존의 지식 내지 인식의 결과를 단순히 전달하는데 그치지 아니하고 이에 대한 비판적 검증의 바탕 위에서 새로운 인식을 모색하는 학문연구와 교수활동을 과제로 하는 대학교원에 있어서 더욱 큰 의미를 갖는다. (나)교원지위법정주의에 관한 위 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정의 취지에 비추어 볼 때, 임기가 만료된 교원이 "재임용을 받을 권리 내지 기대권"을 가진다고는 할 수 없지만 적어도 학교법인으로부터 재임용 여부에 관하여 "합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리"를 가진다고 보아야 한다. 그러므로 예컨대 학교법인이 아무런 기준을 정하지 아니하고 자의적으로 재임용 여부를 결정하는 경우, 학교법인이 정한 기준이 심히 불합리한 경우, 합리적인 기준이 있다고 하더라도 부당한 평가를 하여 재임용을 거부하는 경우, 그리고 관계법령 등에 정한 사전고지 및 청문절차의 의무를 위반한 경우 등은 모두 임기만료 교원의 재임용 여부에 관하여 ‘합리적인 기준과 정당한 평가에 의한 심사를 받을 권리’를 침해하는 것에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 경우 임기만료 교원에 대한 재임용거부는 이 사건 교원지위법조항 소정의 "징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분"에 버금가는 효과를 가진다고 보아야 하므로 이에 대하여는 마땅히 교육인적자원부 교원징계재심위원회의 재심사유, 나아가 법원에 의한 사법심사의 대상이 되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 교원지위법조항은 이에 대하여 아무런 규정을 하고 있지 아니하므로, 입법자가 법률로 정하여야 할 교원지위의 기본적 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함되어야 한다는 헌법 제31조 제6항 소정의 교원지위법정주의에 위반된다고 할 것이다. 다. 헌법불합치선언 (1)이 사건 심판대상조항 중 사립학교법조항의 위헌성은 위에서 본 바와 같이 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있고, 교원지위법조항도 그 자체가 위헌인 것이 아니라 재심청구 대상에 임용기간의 만료로 재임용이 거부되는 대학교원이 그에 대하여 다툴 수 있도록 포함하지 아니한 점에 있다. 그런데 이들 조항에 대하여 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간임용제 자체 또는 재심청구제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로, 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 하는 것이다. 헌법불합치결정의 경우 입법자에게는 법률의 위헌적 상태를 조속한 시일내에 제거해야 할 입법개선의무가 발생하므로, 입법자는 되도록 빠른 시일내에 기간임용제에 의하여 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원이 재임용거부되는 경우에 그 사전절차 및 그에 대해 다툴 수 있는 구제절차규정을 마련하여 위헌적 상태를 제거하여야 할 것이다. (2) 한편 교원지위법조항은 이 사건과 같이 임용기간이 만료되어 재임용거부된 대학교원의 경우 이외에 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분을 받은 경우 이에 대한 불복규정의 범위 안에서는 합헌적으로 적용되어 온 것이므로, 입법자가 위와 같이 재임용이 거부된 대학교원에 대한 불복규정을 보완하는 방향으로 법률을 개정할 때까지 동 조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다. 따라서, 교원지위법조항의 효력은 임용기간이 만료되어 재임용거부된 대학교원의 경우 이외에 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분을 받은 경우 이에 대한 불복의 근거가 되는 범위내에서 잠정적으로 존속한다(헌재 2001. 4. 26. 2000헌바59, 판례집 13-1, 941, 950 참조). 5. 결　론 이상과 같은 이유로 이 사건 사립학교법조항과 교원지위법조항은 모두 헌 법에 합치하지 아니하고, 그 중 교원지위법조항에 대하여는 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하도록 함이 상당하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김영일의 주문 제1항에 대한 별개 및 반대의견과 아래 7.과 같은 재판관 하경철의 주문 제1, 2항 모두에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 따른 것이다. 6.재판관 김영일의 주문 제1항에 대한 별개 및 반대의견 다수의견은 이 사건 사립학교법조항 소정의 기간임용제 자체가 위헌인 것이 아니라, 재임용거부사유 및 그 사전절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후구제절차에 관하여 아무런 규정도 두지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데에 그 위헌성이 있는 것이고, 따라서 이 사건 사립학교법조항에 대하여 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간임용제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 한다는 것이다. 그런데 나는 위 헌법불합치결정의 실제적 효과에 있어서는 다수의견과 달리 보는 것은 아니나, 다수의견이 그 위헌성이 있다고 지적한 부분 중 재임용거부사유 및 그 재임용거부의 사전절차불비의 점(실체부분)과 부당한 재임용거부행위에 대하여 다툴 수 있는 사후구제절차부분(절차부분)을 구분하여 판단하여야 한다고 보는 것이다. 위의 실체부분의 경우에는 이 사건 사립학교법조항인 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 포섭 내지 포함될 수 있는 것으로 동 조항에서 그 재임용거부사유 및 그 재임용거부의 사전절차를 규정하지 아니한 점에 위헌성이 있고, 아울러 다수의견이 제시한 바와 같은 헌법불합치결정사유가 존재하므로 헌법불합치결정을 하는 것이 타당하다고 판단되나, 위의 절차부분의 경우에는 대학교원의 임면이라는 실체적인 사항과 엄연히 다른 별개독립의 것으로 그 임면에 대한 불복을 위한 사후구제절차로서 본질상 이 사건 사립학교법조항에는 포섭될 수 없고 그와 독립적으로 규정되어야 할 사항을 규정하지 않음으로써 그 위헌성을 야기한 것이므로 이에 관하여는 그 입법부작위의 위헌확인을 선언하여야 한다고 보는 것이다. 이 사건 사립학교법조항은 "대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘임면’이라 함은 그 문언상 대학교원의 ‘임용’과 ‘면직’이라고 할 수 있고, 특히 면직처분의 경우 당사자에게 불이익한 처분으로 법이 정하는 일정한 사유가 있는 때에 소정의 절차에 따라 행하여짐이 일반적일 것이다. 그런데 특히 이 사건에서 문제가 된 기간을 정하여 임용하는 소위 ‘기간임용제’ 내지 ‘계약임용제’의 경우 일정한 기간을 전제로 한 교원의 임용이기는 하지만, 그 소정의 기간 종료 후 재임용이 거부되는 때에 그 재임용거부행위도 헌법이 보장하고 있는 교원의 지위라는 관점에서 위 ‘임면’행위에 포함된다고 보아야 할 것이다. 그리고 그것은 당사자에 대한 불이익한 조치이므로 그 재임용거부행위의 사유나 재임용거부행위를 하는데 거쳐야 할 사전절차는 위 같은 조항에서 그 요건을 명시하여야 헌법이 보장하고 있는 교원지위법정주의에 부합된다고 할 것인데, 그러하지 아니한 이 사건 사립학교법조항은 헌법에 위반된다고 할 것이나, 이 점을 들어 위 조항에 대하여 단순위헌선언을 하는 경우에는 기간임용제 자체까지도 위헌무효로 되어 헌법질서에서 더 멀어지게 되므로 위 조항에 대하여는 그 본질상 헌법불합치결정을 선언하여야 할 것이다. 그리고 이 사건 사립학교법조항은 위에서 본 바와 같이 기간임용제를 비롯한 대학교원의 임면행위의 근거규정이자 실체에 관한 규정으로서 동 규정에서 대학교원의 임용행위나 면직행위 등의 요건이나 사전절차를 규정할 수는 있을지라도, 성격상 그 임용ㆍ면직 등 행위 후 그에 대한 불복 내지 사후구제절차는 동 조항에 포섭 내지 포함될 수 없을 뿐만 아니라, 동 문언상 그에 대하여 규정하고 있지도 아니함이 명백하다. 그렇다면 결국 대학교원의 임면행위와 관련하여 특히, 기간을 정하여 임용된 대학교원이 그 임용기간이 만료되었으나 재임용이 거부된 경우의 사후구제절차에 관한 규정이 흠결되어 있고, 입법자는 이점을 간과하여 교원지위법정주의에 반하는 위헌상태를 야기한 것이므로 그 입법부작위가 위헌임을 선언하여야 하는 것이다. 물론 청구인이 명시적으로 입법부작위의 위헌확인을 구한 것은 아니지만, 이 사건 사립학교법조항에 대한 위헌소원사건의 심리과정에서 논리적으로 밀접한 연관관계가 있음이 확인되고, 구체적으로는 사립학교법조항과 관련된 대학교원의 기간임용제도의 합헌성을 담보하기 위한 조치로서 부수적으로 위와 같은 입법부작위에 대한 위헌선언을 할 수 있는 것이다. 이와 같은 조치를 취하는 것은 헌법소원사건에서 드러난 당사자의 의사를 우리 헌법재판소가 최대한으로 받아들이겠다는 표시이고 또한 그렇게 조치하는 것이 사건의 실체에 부합하는 것이기도 하다. 입법부작위에 대한 위헌확인선언은 입법자의 의사를 존중하는 한편, 아울 러 헌법질서의 유지ㆍ수호라는 헌법재판소의 직무를 효과적으로 수행하고자 하는 조화점을 모색하는 것으로서 권력분립의 원칙에 어긋나지 아니하고, 헌법재판소법 제45조 단서의 규정취지에 비추어 헌법재판작용의 범위 내에 있는 것으로 볼 수 있는 것이다. 따라서 이 사건 결정 주문 제1항은 다음에 제시하는 바와 같이 이 사건 사립학교법조항에 대하여 헌법불합치선언을 하고, 주문 제2항은 기간을 정하여 임용된 대학교원이 임용기간이 만료되어 재임용이 거부된 경우에 그 불복을 위한 사후구제절차에 관하여 규정을 두지 아니한 입법부작위가 위헌임을 확인함이 마땅하다고 할 것이다. 그러므로 주문 제1항을 아래와 같이 주문 제1항 및 제2항으로 분리하여 선고하여야 한다. "1. 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되어 1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항은 헌법에 합치하지 아니한다. 2. 기간을 정하여 임용된 대학교원이 임용기간이 만료되어 재임용이 거부된 경우에 그 불복을 위한 사후구제절차에 관한 규정을 두지 아니한 것은 헌법에 위반됨을 확인한다." 이상의 이유로 나는 주문 제1항에 관한 별개의견 및 반대의견을 밝히는 바이다. 7. 재판관 하경철의 주문 제1, 2항 모두에 대한 반대의견 나는 주문 제1, 2항 모두에 대하여 다수의견과 견해를 달리하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다. 가. 주문 제1항에 대한 반대의견 (합헌의견) 이 사건 사립학교법조항과 실질적으로 같은 내용을 심판대상으로 한 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 사건의 반대의견에서, 나는 다수의견과는 달리 사립학교법조항이 헌법에 위반되지 않는다는 의견을 제시한 바 있으므로 그 반대의견의 요지를 원용함으로써 이 사건의 반대의견에 갈음하고자 한다. 헌법 제31조 제6항은 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 규정이라거나 교원의 지위를 공권력 등에 의한 부당한 침해로부터 보호하는 것만을 목적으로 한 규정이라고 볼 것은 아니고, 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성있게 보장하기 위한 것까지도 포함하여 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서, 이 헌법조항을 근거로 하여 제정되는 법률에는 교원의 신분보장, 경제적ㆍ사회적 지위보장 등 교원의 권리에 해당하는 사항뿐만 아니라 국민의 교육을 받을 권리를 저해할 우려있는 행위의 금지 등 교원의 의무에 관한 사항도 규정할 수 있는 것이고, 나아가 교원의 기본권을 제한하는 사항까지도 규정할 수 있다. 한편 헌법 제31조 제4항에 규정된 교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보호하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로서 꼭 필요한 것으로 이는 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다. 그리고 대학의 자율은 대학시설의 관리ㆍ운영의 자율만이 아니라 연구와 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발과 전형의 자율을 의미하며, 특히 교원의 임면에 관한 사항도 대학자율의 범위내에 속하는 것이다. 대학교육기관의 교원에 대한 정년보장제는 교원의 신분을 보장하여 학문의 연구ㆍ활동에 필요한 독립성과 연속성을 확보하여 주는 장점이 있는 반면, 학문의 연구ㆍ활동 및 교수로서의 임무를 게을리하여 무사안일에 빠져 있거나 타성에 젖어 대학교수로서의 직무수행에 적합하지 않은 자 또는 교수 본연의 학문의 연구ㆍ활동 이외의 분야에만 관심을 갖는 자 등도 보호를 받게 되는 문제점을 안고 있다. 이에 비하여 기간임용제는 임기만료시에 교원을 다시 심사하여 재임용여부를 결정하기 때문에 교원으로 하여금 학문에 대한 연구ㆍ활동을 게을리하지 않도록 하는 이점은 있으나, 그 대신 임용권자의 주관적인 편견이 개입될 여지가 있어 객관성과 공정성이 뒷받침되지 않는 재임용결과가 나타날 가능성이 있고, 이와 같은 결과는 교원의 신분을 불안하게 하여 학문의 연구ㆍ활동의 독립성과 연속성을 해칠 우려가 있다. 그러므로 정년보장제와 기간임용제는 국가가 문화국가의 실현을 위한 학문진흥의 의무를 이행함에 있어서나 국민의 교육권의 실현ㆍ방법 면에서 각각 장단점이 있어 어느 쪽이 좋은 제도인지에 대한 판단에는 어려움이 있고, 이러한 점에 대한 판단ㆍ선택은 헌법재판소에서 이를 가늠하기보다는 입법자의 입법정책에 맡겨 두는 것이 옳다고 본다. 그러므로, 사립대학의 학교법인은 사립학교법조항에 따라 교원을 임용함에 있어 정년보장제를 채택할 수도 있고 기간임용제를 채택할 수도 있으며, 기간임용제를 채택하는 경우에도 임용기간이 만료되면 원칙적으로 교원을 재임용하여야 하는 방식을 채택할 수도 있고, 임용기간이 만료되면 교원으로서의 신분관계가 당연히 종료되고 교원을 재임용할 것인지 여부가 오로지 임용권자의 판단에 따르는 방식을 채택할 수도 있는 등 다양한 임용방식 중 당해 대학 에 가장 적합하다고 판단되는 방식을 자유로이 선택할 수 있는데, 이는 입법자가 국ㆍ공립대학과는 다른 사립대학의 특수성을 배려하고 개개의 사립대학교육의 자주성과 사립대학의 자율성을 최대한 보장하기 위하여 마련한 제도로서 그 입법취지를 충분히 수긍할 수 있다. 그렇다면, 다수의견이 내세우는 사전적ㆍ사후적 장치가 사립대학교원의 지위를 더욱 두텁게 보호하기 위한 것임을 이해한다고 하더라도, 그러한 장치를 두지 아니하였다 하여 사립학교법조항이 교원지위법정주의의 본질을 훼손하여 헌법에 합치되지 아니한다고는 볼 수 없으며, 그러한 장치를 반드시 두게 하는 것이 오히려 긁어 부스럼이 되어 사립대학교육의 자주성이나 사립대학의 자율성을 해치는 결과가 될 수도 있다. 나. 주문 제2항에 대한 반대의견 (각하의견) 나는 위에서 본 바와 같이 이 사건 사립학교법조항은 합헌이라는 입장에서, 사립학교법조항에 따라 기간을 정하여 임용된 대학교육기관의 교원은 임용기간이 만료되면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이므로 임용권자가 교원을 재임용하지 않기로 하는 결정을 하였다고 하더라도, 이는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직됨을 확인하고 알려주는 데 지나지 아니하고 이로 인하여 어떠한 법률효과가 발생하는 것은 아니어서, 이를 이 사건 교원지위법조항의 재심청구 대상인 ‘징계처분 기타 교원의 의사에 반하는 불리한 처분’이라고 볼 수 없으며(대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10554 판결, 공1998하, 2599 참조), 나아가 사립학교법 제56조 제1항 및 교원지위법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정은 당해 학교의 교원으로 재직하는 동안에만 적용되는 것일 뿐(대법원 1997. 10. 10. 선고 96누4046 판결, 공1997하, 3474 참조)이라고 보는 것이 옳다고 생각한다. 즉, 교원지위법조항은 ‘교원이 그 지위를 보유함을 전제로’ 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분을 받은 경우에 대한 불복규정인 것이다. 그런데 대학교수를 제외한 초ㆍ중등학교 교원은 원칙적으로 정년이 보장되므로 문제가 없지만, 기간을 정하여 임용된 대학교수의 경우는 그 임용기간 안에 행하여진 ‘징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분’에 대하여 교원징계재심위원회에 재심청구를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면, 기간을 정하여 임용된 대학교수가 그 임용기간이 만료되어 재임용이 거부된 경우에는 그 임용기간의 만료와 함께 당연히 교원으로서의 지위를 상실하는 것이므로 교원지위법조항은 적용될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 교원지위법 조항은 당해사건에서 적용될 수 없는 법률조항이므로 재판의 전제성이 없다고 보아야 한다. 다.이상 살펴본 바와 같이 나는 이 사건 사립학교법조항은 헌법에 위반되지 아니하며, 교원지위법조항은 재판의 전제성이 없으므로 각하되어야 마땅하다고 생각하여 다수의견에 반대하는 것이다. 재판장,윤영철,하경철,김영일,권성,김효종,김경일,주심,송인준,주선회,전효숙