법무사법 제4조 제1항 제1호 등 위헌확인

청 구 인　박○덕 외 5인 청구인들 대리인 변호사　선병욱

청구인들의 심판청구 중 법무사법 제4조 제1항 제1호에 대한 청구를 기각하고 법무사법시행규칙 제7조 제6호 및 제13조 제2항 단서에 대한 청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인들은 2000년도 법무사시험을 보려고 준비중인 자들인데 ① 일정 경 력근무자에 대하여 법무사자격을 당연히 부여하는 내용의 법무사법 제4조 제1항 제1호, ② 법원행정처장이 미리 법무사시험의 제2차시험 합격자의 선발예정인원을 공고하고 그 범위 안에서 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다는 내용의 법무사법시행규칙 제7조 제6호, 제13조 제2항 단서, ③ 법원행정처장의 법무사시험 선발예정인원 결정ㆍ공고행위 등이 각기 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 헌법소원을 2000. 2. 2. 제기하였다. 나. 심판의 대상 청구인들이 위헌의 확인을 구한다고 지목한 것은 다음의 세 가지이다. ①법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정되고 1997. 12. 13. 법률 제5453호로 최종개정된 것) 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) ②법무사법시행규칙(1990. 2. 26. 대법원규칙 제1108호로 전문개정되고 1997. 8. 4. 대법원규칙 제1476호로 개정된 것) 제7조 제6호 및 제13조 제2항 단서(이하 ‘이 사건 시행규칙조항들’이라 한다) ③법원행정처장의 법무사시험 선발예정인원 결정ㆍ공고행위 그런데 이중 ③의 행위는 ②의 규칙들의 중심내용을 이루는 것이고 ②의 규칙들의 위헌확인을 구하는 내용을 보면 그 규정의 내용인 ③의 행위가 위헌이기 때문에 그 규칙 자체가 위헌이라는 것이므로 결국 ③의 행위에 대한 위헌확인청구는 ②에 대한 청구와 별개의 것이 아니다. 원래 헌법소원을 청구할 때에는 기본권을 침해하는 구체적인 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여 제시하여야만 하고 그렇게 하지 않으면 원칙으로 그 청구는 부적법하게 되는데, 청구인들은 법원행정처장의 선발예정인원의 결정ㆍ공고행위의 위헌확인을 청구한다고 하면서도 구체적으로 어느 때의 어떤 결정ㆍ공고행위를 대상으로 하는 것인지를 전혀 특정하여 제시하지 않고 있다. 이 점으로 보아도 청구인들의 ③에 대한 주장은 ②에 대한 주장을 강조하는 반복에 불과하다. 그러므로 ③의 행위는 별도의 심판대상으로 삼을 필요가 없다. 심판대상이 되는 법률과 규칙의 내용은 다음과 같다. (1)법무사법 제4조(자격) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 법무사의 자격이 있다. 1.법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청의 법원사무직렬ㆍ검찰사무직렬 또는 마약수 사직렬 공무원으로 10년이상 근무한 자 중 5년이상 5급이상의 직에 있었거나 법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청의 법원사무직렬ㆍ검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 15년이상 근무한 자 중 7년이상 7급이상의 직에 있었던 자로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자 2. 법무사시험에 합격한 자 (2)법무사법시행규칙 제7조(시험의 공고) 법원행정처장은 시험을 실시하고자 할 때에는 다음 각호의 사항을 시험기일 30일전까지 2종이상의 일간신문에 공고하여야 한다. 다만, 불가피한 사유로 공고내용을 변경할 경우에는 시험기일 7일전까지 그 변경내용을 공고하여야 한다. 6.제2차시험 합격자의 선발예정인원이 정하여진 경우에는 그 예정인원 제13조(합격자의 결정)②제2차시험에 있어서는 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점이상, 전과목 평균 60점이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 법무사의 수급상 필요하다고 인정하여 법원행정처장이 미리 제2차시험 합격자의 선발예정인원을 공고한 경우에는 매과목 40점이상을 득점한 자 중 선발예정인원의 범위 안에서 전과목 총득점의 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다. 2. 청구인들의 주장과 법원행정처장의 의견 가. 청구인들의 주장 요지 이 사건 법률조항은 법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청의 법원사무직렬ㆍ검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년이상 근무한 자 중 5년이상 5급이상의 직에 있었거나 법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청의 법원사무직렬ㆍ검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 15년이상 근무한 자 중 7년이상 7급이상의 직에 있었던 자(이하 ‘경력 공무원’이라 한다)들에게 법무사시험에 의한 실제 능력의 객관적 평가 없이 법무사자격을 부여함으로써 그 숫자만큼 법무사시험 합격인원을 축소케 하여 청구인들이 법무사시험에 합격할 수 있는 기회를 감소시키고, 이 사건 시행규칙조항들은 법원행정처장으로 하여금 시험선발예정인원을 결정ㆍ공고하고 그 선발예정인원의 범위 내에서만 합격자를 결정할 수 있도록 함으로써 청구인들이 그 실제의 능력이나 자질에 불구하고 법무사시험에 합격할 수 없게 하므로 이들 규정 및 그에 따른 법원행정처장의 행위는 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다. 나. 법원행정처장의 의견 요지 (1)이 사건 법률조항 및 시행규칙조항들은 1997. 1. 1.부터 현재까지 그대로 시행되고 있으므로 청구인들이 주장하는 바와 같은 기본권침해의 사유는 위 시행일에 발생하였다고 볼 것이고 그렇다면 2000. 2. 2.에 제기된 이 사건 심판청구는 그로부터 180일이 지난 뒤에 제기된 것이어서 부적법하다. (2)헌법 제107조 제2항은 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부에 대한 최종심사권이 대법원의 권한임을 명시하고 있으므로 규칙에 대한 헌법소원은 허용되지 않는 것이다. (3)법무사법이 법무사업무를 수행하려고 하는 자에 대하여 일정한 자격을 요구하되 그 자격을 부여함에 있어서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 조건을 감경하고 있는 것은 우리 법무사제도의 현실여건과 특성에 맞는 것이고 현행 법무사법은 그밖에도 법무사시험을 통하여 그 자격을 취득할 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 평등권이나 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 법률조항에 대한 청구부분 (1) 자기관련성의 존재 법률에 대한 헌법소원심판청구는 당해 법률에 의하여 청구인 자신의 기본권이 침해될 가능성이 없는 경우, 즉 자기관련성이 없는 경우에는 허용되지 않는 것이지만 평등권의 침해를 주장하는 헌법소원사건에서는 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 청구인들이 그 법규정의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 그들의 자기관련성을 인정할 수 있다. 이 사건 법률조항은 신규 법무사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원 즉, 하나는 경력공무원이고 다른 하나는 시험합격자라고 하는 두 개의 공급원을 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 어떤 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수 밖에 없다. 이러한 상관관계는, 이 사건 시행규칙 제13조 제2항이 법무사의"수급상 필요"에 따라 법원행정처장이"시험합격자의 선발예정인원"을 결정할 수 있도록 규정하고 있는 데서 드러나듯이 관계법령에서도 그 존재를 인정하고 있는 것이다. 그러므로 경력공무원에 의한 신규 법무사의 충원이 중단된다면 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수 밖에 없고 따라서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상 된다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 청구인들은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대하여 자기관련성을 갖는다. (2) 청구기간의 준수 청구인들은 2000. 7. 9.에 제1차 시험이 실시되는 제6회 법무사시험을 보려고 준비하던 사람들로서 2000. 2. 2. 이 사건 헌법소원을 제기할 당시에는 이 법무사시험이 아직 시행되지 않은 상황이었다. 그런데 이 사건에서는, 시험을 보지 않고 법무사자격을 취득하는 경력공무원들과의 상관관계하에서 장차 청구인들의 합격여부가 결정될 가능성이 존재하기 때문에 이 사건 법률조항에 의한 청구인들의 기본권침해 여부가 문제되는 상황, 즉 합격 여부의 결정이 장래에 발생할 것이 확실히 예측되고 따라서 기본권침해를 예방하기 위하여 청구인들이 미리 헌법소원을 제기하는 것을 허용할 필요가 있는데 이러한 경우에는 청구기간의 준수여부는 문제되지 않는다. 왜냐하면 청구기간의 준수여부에 대한 심사는 기본권침해 여부가 문제되는 상황이 과거에 이미 발생한 경우를 전제로 하는 것이므로 기본권침해 여부가 문제되는 상황이 장래에 발생할 것이 확실하여 미리 앞당겨 헌법소원의 제기를 허용하는 경우에는 청구기간은 아직 그 진행이 개시조차 된 것이 아니기 때문이다. (3) 소결론 그러므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 적법하다. 나. 이 사건 시행규칙조항들에 대한 청구부분 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령ㆍ규칙에 대한 대법원의 최종심사권은 구체적인 소송사건에서 명령ㆍ규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 이를 심사할 수 있다는 의미일 뿐이므로 명령ㆍ규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되는 경우에는 헌법소원으로 그 위헌 여부의 확인을 구할 수 있는 것이다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 공권력의 행사는 대법원의 규칙제정행위를 포함하므로 대법원규칙도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 369-370; 1996. 4. 25. 95헌마331, 판례집 8-1, 465, 469-470 참조). 그런데 이 사건 시행규칙조항들을 보면 그 모두가 선발예정인원의 결정과 공고, 합격자 결정 등의 구체적 집행행위를 법원행정처장이 행한 때에 비로소 그 내용이 실현되는 것들이고 그 조항 자체로는 아직 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것이 아니다. 그렇다면 이 사건 시행규칙조항들 자체는 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니므로 이들 조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 4. 본안에 관한 판단 가. 평등권의 침해 여부 법무사는 1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성, 2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성, 3. 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성, 4. 등기ㆍ공탁사건의 신청대리 , 5. 위와 같이 작성된 서류의 제출대행 등을 그 업무로 한다(법무사법 제2조 제1항). 원래 소송서류 및 등기ㆍ공탁사건의 서류와 검찰청 등에 제출하는 서류는 대부분 일정한 형식을 지켜야 하고 그 종류가 많고 수록할 내용이 일반인에게는 생소한 것이 많으며 서류를 접수시켜야 할 곳을 제대로 찾는 것 또한 쉽지 않기 때문에, 원하는 경우에는 전문가의 조력을 받을 수 있도록 하는 것이 당사자나 관계기관 모두에게 도움이 되므로 위에 본 바와 같은 일을 업무로 하는 법무사제도를 법률로 만들어 놓고 있는 것이다(헌재 1996. 10. 4. 94헌바32, 판례집 8-2, 345, 350 참조). 이러한 법무사의 업무를 담당함에 필요한 법률적 지식과 능력은, 다년간 법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청 등에서 관련 서류를 접수, 검토, 처리하는 일을 담당하여온 경력공무원의 실무경험을 통하여서도 습득될 수 있는 성질의 것이므로 이러한 법률지식과 능력을 실무경험을 통하여 갖춘 것으로 대법원장이 인정하는 경력공무원에게, 그러한 경력을 갖추지 아니한 청구인들과 같은 사람들과 차별하여 법무사시험을 치르지 않게 하고, 법무사자격을 부여하는 것은 충분한 합리적 이유가 있는 차별이라고 할 것이다. 국회가 일정한 전문분야에 관한 자격요건을 법률로 설정함에 있어서 그 요건이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하게 된 경우에는 평등권을 침해하여 위헌 문제가 생길 수 있지만(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129, 판례집 8-1, 449, 460; 1996. 10. 4. 94헌바32, 판례집 8-2, 345, 350; 2001. 1. 18. 2000헌마364, 헌재공보 53, 149, 151 참조) 경력공무원에게 법무사자격을 부여하는 제도는 위에서 본 것처럼 그 합리성을 충분히 인정할 수 있고 이것이 입법재량의 범위를 명백히 일탈한 불합리한 것이라고 보아야 할 아무런 사정도 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 법무사시험을 통하여 법무사 자격을 취득하고자 하는 자들의 평등권을 침해하는 것이 아니다. 나. 직업선택의 자유에 대한 침해 여부 이 사건 법률조항은 일정한 경력을 가진 공무원이 법무사시험을 보지 않고도 법무사 자격을 취득할 수 있도록 하면서 그 경력의 요건을 규정하고 있는데 법무사법은 이것만으로 법무사가 되는 길을 한정하고 있는 것이 아니라 다시 같은 법 제4조 제1항 제2호에서 경력공무원에 해당하지 않는 청구인들과 같은 일반인들도 법무사시험을 보아 합격하면 법무사가 될 수 있게 길을 열어 놓고 있다. 만일 경력공무원에게 시험을 보지 않고 법무사자격을 부여하는 제도가 현저히 합리성을 결하는 것이고 이 제도와의 관계에서 법무사시험에 합격하는 길이 현저히 제약되거나 사실상 두절되도록 법률이 규정하고 있다면 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 문제될 수 있을 것이나, 경력공무원에 대한 자격부여제도가 합리성을 갖는 것이라는 점은 앞에서 검토한 바와 같고, 이 사건 법률조항은 물론이고 법무사법의 어느 곳에도 법무사시험제도를 유명무실하게 하는 또는 그럴 위험이 있는 요소는 찾아 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 청구인들이 법무사라는 직업을 선택하는 자유를 침해하지 않는다. 5. 결　론 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 재판관 김영일, 재판관 주선회를 제외한 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 이를 기각하고, 이 사건 시행규칙 조항들에 대한 심판청구는 부적법하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 김영일, 재판관 주선회의 각하의견 다수의견은 이 사건 법률조항(법무사법 제4조 제1항 제1호)에 대한 심판청구가 적법하다고 보고 본안판단을 하고 있다. 그러나 우리는 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 아래와 같은 이유로 부적법하므로 이를 각하해야 한다고 본다. 청구인들은 일정경력 공무원의 법무사자격 자동부여제도 때문에, 청구인들이 시험에 합격할 기회가 그만큼 적어져 청구인들의 기본권침해가 계속되고 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 일정경력 공무원에게 주는 법무사자격 부여로 인하여 법무사시험 합격인원이 제한되고 있다던가, 법무사시험 준비자들이 시험에 합격할 수 있는 기회가 그만큼 줄어드는 불이익이 발 생하고 있다고도 할 수 없다. 설령 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 법무사자격 당연부여제도로 인하여 결국 법무사시험을 통해서 합격될 수 있는 인원이 제한된다고 하더라도, 이는 법률상의 효과라고는 볼 수 없고, 다만 사실상의 효과에 지나지 않는다. 따라서, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도, 헌법재판소의 위헌결정은 일정경력 공무원에게 부여된 혜택을 제거할 뿐, 법무사시험의 합격자 수가 많아지는 것도 아니므로, 법무사자격 취득과정에서 일정경력 공무원과 경쟁관계에 있는 청구인들에게는 아무런 법적 영향을 주지 않는다. 그러므로, 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된다고 하더라도, 일정경력 공무원과의 관계에서 청구인들의 법적 지위가 향상되는 것은 아니다. 다수의견은, 이 사건 시행규칙 제13조 제2항이 "법무사의"수급상 필요"에 따라 법원행정처장이"시험합격자의 선발예정인원"을 결정할 수 있도록 규정하고 있는 데서 드러나듯이 관계법령에서도 그 존재를 인정하고 있는 것이다."라고 설시하나, 이 사건 시행규칙 제13조 제2항은 그 항에서 표현하였듯이 통상 2차시험에 있어서는 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정하고(본문), 다만, 법무사의 수급상 필요하다고 인정하여 법원행정처장이 미리 제2차시험 합격자의 선발예정인원을 공고한 경우에는 매 과목 40점 이상을 득점한 자 중 선발예정인원의 범위 안에서 전 과목 총득점의 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다(단서).고 하여, 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점이 못되는 자라 하더라도 선발예정인원의 범위 안에서 전 과목 총 득점의 고득점자 순으로 합격자를 결정할 수 있도록 하고 있다. 이 규정은 합격자수가 이례적으로 감소하는 경우를 피하기 위하여 점수의 하한만을 축소조정하게 함으로써 합격자가 이례적으로 감소할 것에 대비하여 이를 방지하고자 한 규정이라고 할 수 있다. 그러므로 이 규정에 의하여서도 기본권 침해의 자기관련성은 애당초 존재하지 아니한다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 일정경력 공무원에 대한 법무사자격의 당연부여에 관한 조항이므로, 이러한 일정한 경력이 없이, 단지 법무사시험을 통해 법무사자격을 취득하고자 하는 청구인들은 이 사건 법률조항에 대한 기본권침해의 자기관련성이 없으므로, 이에 대한 심판청구를 부적법각하하여야 하는 것이다. 굳이 헌법적 해명이 필요하다면, 이 사건은 부적법각하할 것이로되, 헌법적 해명이 필요하므로 본안판단에 나아간다고 하고, 이 사건에 관하여 본안판단을 하면 되는 것이다. 재판장,윤영철,한대현,하경철,김영일,주심,권성,김경일,송인준,주선회