변호사보수의소송비용산입에관한규칙 별표 중 100만원까지 부분 위헌확인

청 구 인 정○식 대리인 변호사 최규호

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구외 김○기가 2005. 7. 21.경 청구인을 상대로 제기한 소가(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 소정의 ‘소송목적의 값’ 또는 민사소송등인지법 소정의 ‘소송목적의 가액’을 의미한다) 436,600원의 민사소송(수원지방법원 여주지원 2005가단7339 주위토지통행권확인등 사건, 이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)에서 수원지방법원 여주지원은 2006. 1. 26. ‘원고 패소’ 및 ‘소송비용은 원고가 부담한다’는 내용의 판결을 선고하였다. (2) 한편, 청구인은 이 사건 소송에 응소하기 위하여 2005. 7.경 최○호 변호사를 소송대리인으로 선임하고, 착수보수금 300만 원을 지급하였으며, 승소할 경우 성공보수금 200만 원을 지급하기로 약정하였다. (3) 청구인은 1심에서 위와 같이 승소한 후 항소심 계속중이던 2006. 3. 22. ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 별표 중 ‘소송목적의 값이 100만 원까지는 소송비용에 산입되는 비율을 10%로 규정한 부분’이 헌법 제27조 제1항, 제11조 제1항, 제23조 제1항에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 대법원규칙’이라 한다) 제3조 제1항 별표 중 ‘소송목적의 값이 100만 원까지는 소송비용에 산입되는 비율을 10%로 정한 부분’(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정되기 전의 것) 제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. ② 생략 [별표] 소송목적의 값 소송비용에 산입되는 비율 100만 원까지 부분 10% [관련조항] [별지] 기재와 같다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장요지 (1) 소가(소송목적의 값) 100만 원 이하인 이 사건 소송의 경우 소송비용액의 확정결정을 받더라도 소송비용에 산입되는 변호사보수는 43,600원[436,500원(소가)의 10%] 정도에 불과하다. 이 사건 조항은 변호사보수가 최소 200만 원 내지 300만 원 정도인 법률시장 현실을 고려하지 아니한 것으로서, 소가 100만 원 이하인 사건에 대하여는 소송결과에 상관없이 거의 대부분의 변호사보수를 당사자에게 부담시키는 결과를 초래하므로, 소가 100만 원 이하 사건 당사자인 청구인의 변호사를 선임하여 재판을 받을 권리를 침해한다. (2) 소가 100만 원 이하 사건의 당사자는 그 금액을 초과하는 사건의 당사자에 비하여 현저히 적은 금액을 소송비용으로 상환받게 되는바, 이러한 결과는 변호사보수가 소가에 비례하여 결정되지 않는 법률시장의 현실 등을 전혀 고려하지 못한 채 소가의 다과만을 기준으로 소송비용에 산입되는 변호사보수를 규정한 이 사건 조항에서 비롯되는 것이다. 그렇다면 소가 100만 원 이하 사건 당사자와 이를 초과하는 사건 당사자 사이에 이 사건 조항으로 인한 자의적인 차별이 발생하므로 평등원칙에 위배된다. (3) 나아가 이 사건 조항으로 말미암아 청구인은 자신이 지출한 변호사보수 중 대부분을 회수하지 못하므로, 위 조항은 헌법 제23조의 재산권보장원칙에 도 위반된다. 나. 법원행정처장의 의견요지 (1) 헌법 제107조 제2항은 명령, 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있으므로, 대법원규칙인 이 사건 조항의 경우 대법원이 최종적인 심판권을 가진다. 또한 청구인은 청구기간을 경과하여 이 사건 헌법소원을 청구하였다. (2) 변호사보수는 이를 소송비용에 산입하지 아니할 경우 남소 등을 부추기고 정당한 권리자의 경제적 손실을 충분히 보상하지 못할 위험이 있는 반면, 고액의 변호사보수를 소송비용에 전부 산입하는 경우에는 경제적 약자가 패소에 대한 염려 때문에 재판제도를 이용하는 것 자체를 꺼리게 만들 위험도 있다. 한편 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적, 사회적 여건, 소송실무에 있어서의 변호사대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이고, 나아가 변호사보수를 소송비용에 산입하는 정도 역시 당사자 쌍방의 재판청구권 등을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이다. 위와 같이 이 사건 조항은 민사소송법 제109조 제1항에서 입법정책적으로 정한 내용을 반영한 것으로서 헌법에 위반되지 않는다. 3. 판 단 가. 적법요건에 대한 판단 (1) 심판대상성 및 직접성 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령ㆍ규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령ㆍ규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원이 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 명령ㆍ규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다. 따라서 입법부ㆍ행정부ㆍ사법부에서 제정한 규칙이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 369-370；헌재 1995. 2. 23. 90헌마214, 판례집 7-1, 245, 254 등 참조). 그렇다면 소가에 따라 일정한 비율만큼 소송비용을 상환받도록 규정하여 그 내용이 일의적이고 명백한 이 사건 조항에 대하여는 별도의 소송비용액 확정결정을 기다릴 필요 없이 그 조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. (2) 청구기간 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 다만, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 기록에 의하면, 청구인은 변호사를 선임하여 이 사건 소송에서 2006. 1. 26. 승소한 후 2006. 3. 22. 이 사건 헌법소원을 청구하였고, 그 후 2006. 8. 11. 항소기각되어 2006. 9. 7.경 판결확정되었는바, 위와 같은 경위에 비추어 보면 위 판결확정 시 무렵 법령에 해당하는 사유가 발생하였다고 봄이 상당하므로, 청구인은 그와 같은 사유가 발생하기 이전에 이 사건 심판청구를 제기한 것으로서 청구기간을 준수하였다고 할 것이다. (3) 권리보호이익 청구인이 헌법소원심판을 청구한 이후인 2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’이 전부 개정되면서 소송목적의 값 1,000만 원까지 부분에 대하여 소송비용에 산입되는 비율이 8%로 변경되었다. 따라서 위 개정 전의 이 사건 대법원규칙 조항의 위헌 여부를 심판할 법률상의 이익과 필요성이 있는지 문제될 수 있다. 그러나 개정된 위 대법원규칙은 2008. 1. 1.부터 시행되고, 개정된 규칙의 시행 전에 법원에 접수된 사건에 대하여는 적용되지 않으므로(부칙 제1조, 제2조), 2005. 7. 21.경 법원에 접수된 이 사건 소송에 대하여는 개정 전의 대법원규칙인 이 사건 조항이 적용된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 여전히 청구인에게 중대한 의미를 지닌다고 할 것이므로 권리보호이익을 인정할 수 있다. (4) 소결론 그 밖에 적법요건의 흠결이 없으므로, 이 사건 심판청구는 적법요건을 충족하였다고 할 것이다. 나. 본안에 대한 판단 (1) 변호사비용의 소송비용산입제도 및 이 사건 조항의 내용 (가) 민사소송법은, 소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 한다(제98조)고 규정하여 승소당사자가 지출한 소송비용의 상환을 패소당사자에게 청구할 수 있도록 하고, 개개 사건에서 소송비용의 부담자와 그 부담분에 대해서는 법원이 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하도록 하며(제104조), 구체적인 소송비용액의 확정은 비용부담의 재판이 확정되거나 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 소송비용액확정결정신청에 의하여 제1심법원이 결정으로 정하도록 하고(제110조), 그 중 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수에 관하여는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정하도록 하고 있다(제109조). (나) 변호사보수의 소송비용 산입제도는 변호사에게 소송을 위임한 당사자가 지급한 또는 지급하기로 약정한 변호사보수를 승소한 경우에 패소자로부터 상환받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이에 따라 구 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 것) 제16조 제1항은 "소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다"라고 하여 변호사보수를 소송비용에 산입하는 규정을 처음으로 신설하였고, 1990. 1. 23. 위 조항을 민사소송법에 편입하여 변호사보수의 소송비용산입이 제도적으로 정착되었다. 이러한 법률의 규정내용과 취지에 근거하여 1981. 2. 28. 대법원규칙 제758호로 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’이 제정됨으로써 대법원규칙으로 변호사보수 중 일부를 소송비용으로 산입하도록 규정하였는바, 위 규칙은 1990. 8. 21. 대법원규칙 제1123호로 개정되었다가 2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 다시 이 사건 대법원규칙으로 개정되었다. 위와 같은 2회의 개정에도 불구하고 소송비용에 산입할 변호사보수액의 기준 자체는 변함없이 계속 유지되어 오다가 2007. 11. 28. 경제사정의 변화 등을 감안하여 그 기준을 소가 구간별로 세분화하고 증액제도를 마련한 대법원규칙이 제2116호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행 중에 있다. (다) 변호사보수의 소송비용산입에 관한 입법례는 각국의 전통적인 권리의식과 재판제도에 대한 국민의 법의식 및 변호사강제주의를 취하였는지 여부에 따라 다양한 형태로 나타나고 있다. 각국의 입법례는 미국과 같이 원칙적 으로 변호사보수를 소송비용에 산입하지 않는 입법례와 영국과 같이 실제 변호사보수 전부를 소송비용에 산입하여 이를 패소자부담으로 하는 입법례를 양극으로 하여 독일, 프랑스 등과 같이 소송비용에 산입하기는 하되 그 산입의 범위를 제한하는 입법례로 나눌 수 있다. (라) 이 사건 대법원규칙에 의하면, 소송비용에 산입되는 변호사보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위의 소가(소송목적의 값)에 따라 별표상의 기준에 의하여 계산된 일정액에 한정되는데(제3조), 특히 이 사건 조항에서는 100만 원 이하의 소가에 관하여 규정한 것으로서 소가의 10%로 한정하고 있다. 위와 같이 소송비용으로 산입할 변호사보수는 소가 및 그에 대한 별표상의 일정비율에 따라 달리 계산되는데, 소가가 커짐에 따라 낮게 정해져 있는 별표상의 일정비율은 1981. 2. 당시 처음 정해진 이래 2007. 11. 28. 개정될 때까지 변동 없이 그대로 유지되어 왔다. (2) 이 사건 조항의 위헌 여부 (가) 재판청구권 침해 여부 1) 헌법재판소는 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 하도록 규정한 구 민사소송법 제99조의2 제1항(현행 민사소송법 제109조 제1항과 동일한 내용임)이 과잉금지원칙에 위배하여 재판청구권을 침해하는지 여부에 대하여 합헌으로 판시하면서, ?소송수행을 위하여 지출한 비용 중에서 어느 범위의 것을 소송비용으로 하여 패소한 당사자에게 부담시킬 것인가, 특히 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적ㆍ사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 국민의 권리보호와 소송제도를 적정하고 합리적으로 운영할 수 있도록 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다.?라고 판시한 바 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바20, 판례집 14-1, 289, 297). 위와 같이 변호사보수의 소송비용산입제도는 입법자가 법률로 정할 성질의 것인바, 이 사건 대법원규칙은 위 민사소송법 조항이 규정한 바에 기초하여 소송비용에 산입할 변호사보수의 범위와 기준을 정한 것으로서, 그 규정 내용이 정당한 권리실행과 적정한 소송제도의 이용 등 측면에서 지극히 불합리하여 국민의 재판청구권을 침해할 정도에 이르지 아니하는 한, 보다 광범위한 재량영역에 속한다고 할 것이고, 따라서 그 산입 범위와 기준 등을 정함에 있 어 헌법상 보장된 기본권인 재판청구권의 본질적 내용을 침해하거나 재판청구권을 형해화할 정도로 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사하였다고 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바28, 판례집 14-1, 490, 496 참조). 2) 이 사건 조항은 당사자가 지급하였거나 또는 지급할 변호사보수 중 소가의 일정비율에 해당하는 일부만을 상환받도록 하고 나머지는 상환받을 수 없도록 정하고 있으므로 당사자가 정당한 권리의 실현 또는 방어를 하고자 변호사를 선임하여 소송제도를 이용하는 데 일정한 제약이 될 수도 있다는 점에 비추어 청구인의 재판청구권을 제한하는 측면이 있다. 3) 그런데 이 사건 조항은 근거법률인 민사소송법 제109조 제1항의 입법취지와 마찬가지로, 자신의 정당한 권리실행을 위하여 제소하거나 응소하려는 자가 패소할 경우의 변호사보수의 상환을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 될 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있으므로(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바20, 판례집 14-1, 289, 297), 변호사보수 중 소가의 일정비율 해당 부분만을 소송비용에 산입하도록 한 이 사건 조항의 목적은 정당하다고 할 것이다. 4) 앞서 본 바와 같이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자로부터 이를 상환받게 할 것인지 여부는 입법자의 재량이 허용되는 영역으로서, 민사소송법은 소송비용을 패소한 당사자가 부담한다는 원칙(제98조) 하에 변호사보수를 대법원규칙이 정하는 범위 안에서 소송비용으로 인정하고 있고(제109조 제1항), 이 사건 대법원규칙은 그에 기초하여 소송비용에 산입되는 변호사보수의 범위와 기준을 정하고 있으며, 위 대법원규칙에서 정해지는 범위와 기준 역시 국민의 권리보호와 소송제도의 합리적 운용 등을 고려하여 어느 정도 정책적으로 결정될 수 있는 영역이라 할 것이다. 이 사건 대법원규칙은 변호사보수를 소가의 일정비율만큼 소송비용에 산입하도록 규정하면서 소가가 낮을수록 그 산입비율을 높게 책정하는 방식을 채택하여, 고액의 소가일수록 소가에 비례하여 소송비용으로 산입되는 일정비율을 단계적으로 축소하도록 규정하는 한편(예컨대 소가 100만 원까지는 10%, 소가 100만 원에서 200만 원 사이는 9%, 소가 1억 원 이상은 0.5%), 그 산정결과가 현저히 부당할 경우 법원의 재량으로 감액할 수 있도록 하고 있다(제5조). 이는 소송비용에 산입되는 변호사보수가 소가의 많고 적음에 따라 지나치게 차이가 나는 것을 방지하도록 한 것으로서, 이러한 취지에서 이 사건 조항의 경우 소가 100만 원 이하 사건에 대하여 소송비용에 산입되는 비 율을 10%로 규정하고 있는 것이다. 일반적으로 소가가 큰 사건의 경우 소송이 장기화되거나 당사자가 잠재적으로 확보하게 될 사익도 그만큼 비례하여 커진다는 측면에서 보면 변호사보수에 산입되는 비율을 소가에 비례하여 규정한 데에는 합리성을 인정할 수 있을 것이다. 여기에다가 이 사건 조항의 경우 최저액의 소가에 가장 높은 산입비율을 정한 것으로서 그보다 고액의 소가에 대하여 비율을 9%에서 0.5%까지 단계적으로 규정한 점 등을 감안할 때 그 비율을 10%로 규정한 것이 특별히 자의적이라고 할 수도 없을 것이다. 5) 다만, 이 사건 조항을 포함한 대법원규칙에서 변호사보수 지급액을 기준으로 하지 아니하고 소가를 기준으로 소송비용산입액을 산정하도록 함으로써 당사자가 실제로 지출한 변호사보수나 사건의 난이도 등 소송의 특성, 변호사선임의 필요 정도 등 여러 요소들을 충분히 반영하지 못하는 한계를 갖고 있다는 점이 지적될 수 있다. 그러나 원칙적으로 변호사보수를 누구에게, 어느 정도의 범위에서 소송비용으로 부담하게 할 것인지는 입법자의 광범위한 재량에 속하는 영역이고, 위에서 본 바와 같이 이 사건 조항에서 소가에 따라 일정비율에 의하여 산정하는 방식이 특별히 자의적이라고 할 수는 없는 점, 당사자가 지급하였거나 또는 지급할 변호사보수액을 기준으로 할 경우에는 현실적으로 그 보수액의 적정성을 심사하기가 용이하지 아니할 뿐만 아니라, 소송당사자가 정당한 권리실행을 위하여 제소하거나 응소하려 함에 있어서 패소할 경우의 변호사보수 상환책임 부담을 우려하여 소송제도의 이용이 지나치게 위축될 위험이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 비록 변호사보수의 소송비용 산입에 있어 변호사보수를 기준으로 하지 않음으로써 소송의 특수성 등을 충분히 반영하지 못하는 문제가 있다 하더라도 이 사건 조항에 의한 변호사보수의 소송비용산입 방식이 변호사를 선임하여 재판을 받을 권리를 침해한다고 보기는 어려울 것이다. 6) 위와 같은 여러 점에 비추어 보건대, 이 사건 조항이 소가를 기준으로 변호사보수의 산입비율을 정하고 있는 것은 앞서 본 바와 같이 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정한 운영이 가능하도록 한 것으로서 이러한 목적달성을 위한 합리적인 수단이라고 할 것이므로, 이 사건 조항이 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수는 없다. (나) 청구인의 나머지 주장에 대한 판단 청구인은 소가의 많고 적음을 기준으로 소송비용에 산입되는 변호사보수를 규정한 이 사건 조항으로 인하여 소가 100만 원 이하 사건의 당사자와 이를 초과하는 사건의 당사자 사이에 자의적인 차별이 발생한다고 주장한다. 그러나 이 사건 조항은 변호사보수의 소송비용 일부 산입 원칙에 따라 소가에 따른 산입비율만을 정하고 있을 뿐, 소가 100만 원 이하 사건의 당사자와 이를 넘는 사건의 당사자를 차별하려는 의도와 목적을 가지고 있다고는 볼 수 없고, 청구인이 주장하는 차별적인 결과는 소가를 기준으로 소송비용을 산입함으로써 발생하는 결과에 불과하다 할 것이므로, 양자 사이에 이 사건 조항으로 인한 차별이 존재한다고 보기 어렵다. 설령 양자 사이에 이 사건 조항으로 인한 차별취급이 있다고 하더라도, 앞서 재판청구권 침해 여부의 판단에서 본 바와 같이 이 사건 조항에서 변호사보수의 산입비율을 소가의 10%로 정한 데에는 합리적 이유가 있다고 인정되므로 이 사건 조항으로 인한 자의적인 차별이 있다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음, 청구인은 이 사건 조항으로 인하여 변호사보수를 회수하지 못하는 재산상 손해를 입게 된다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 변호사보수의 소송비용 산입 여부는 입법자가 법률로 정할 성질의 것이고, 그에 따른 산입범위와 기준 등은 보다 광범위한 재량영역에 속한다 할 것이므로, 패소당사자의 부당제소, 부당항쟁 행위가 불법행위를 구성하여 손해배상청구권이 발생하는 경우는 별론으로 하고, 승소당사자가 민사소송법 규정에 의하여 패소당사자에게 변호사보수의 소송비용상환청구권을 가지는 경우에 이를 헌법이 보장하는 재산권이라고는 할 수 없으므로, 청구인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환