공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행령 제5조 제3항 위헌확인

청 구 인 오○교 대리인 변호사 오성계

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2004. 11. 14. 실시된 제15회 공인중개사 자격시험, 2005. 5. 22. 실시된 제15회추가 공인중개사 자격시험, 2005. 10. 30. 실시된 제16회 공인중개사 자격시험까지 연속 3회 응시하였는데, 제16회 공인중개사 자격시험을 비롯하여 2회 연속하여 제2차 시험에서는 평균 60점 이상 득점하고도 제1차 시험에서 평균 60점 이상 득점하지 못하여 불합격되었다. (2) 이에 청구인은 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행하는 경우 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험을 무효로 하도록 규정하고 있는 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’ 제5조 제3항이 헌법 제11조의 평등권 및 제15조의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하면서 2006. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 이후 청구인은 2006. 10. 29. 실시된 제17회 공인중개사 자격시험에서도 제2차 시험에서는 평균 60점 이상 득점하였으나 제1차 시험에서 평균 60점 이상 득점하지 못하여 불합격되었다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’(2005. 12. 30. 대통령령 19248호로 전부 개정된 것) 제5조 제3항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 19248호로 전부 개정된 것, 이하 ‘공인중개사법 시행령’이라 한다) 제5조(시험방법 및 시험의 일부면제) ③ 제2항의 규정에 따라 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행하는 경우에는 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험은 무효로 한다. [관련조항] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 것, 이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제4조(자격시험) ① 공인중개사가 되려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)가 시행하는 공인중개사자격시험에 합격하여야 한다. <개정 2008. 6. 13.> ② 국토해양부장관은 공인중개사자격시험 수준의 균형유지 등을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 직접 시험문제를 출제하거나 시험을 시행할 수 있다. <개정 2008. 2. 29.> ③ 공인중개사자격시험의 시험과목ㆍ시험방법 및 시험의 일부면제 그 밖에 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 공인중개사법 시행령 제5조(시험방법 및 시험의 일부면제) ① 시험은 제1차 시험 및 제2차 시험으로 구분하여 시행한다. 이 경우 제2차 시험은 제1차 시험에 합격한 자를 대상으로 시행한다. ② 제1항에도 불구하고 법 제4조 제1항 또는 같은 조 제2항에 따라 시험을 시행하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 국토해양부장관(이하 "시험시행기관장"이라 한다)이 필요하다고 인정하는 경우에는 제1차 시험과 제2차 시험을 구분하되 동시에 시행할 수 있으며, 이 경우 제2차 시험의 시험방법은 제4항에 따른다. <개정 2008. 2. 29., 2008. 9. 10.> ③ (생략) ④ 제1차 시험은 선택형으로 출제하는 것을 원칙으로 하되, 주관식 단답형 또는 기입형을 가미할 수 있다. ⑤ 제2차 시험은 논문형으로 출제하는 것을 원칙으로 하되, 주관식 단답형 또는 기입형을 가미할 수 있다. ⑥ 제1차 시험에 합격한 자에 대하여는 다음 회의 시험에 한하여 제1차 시험을 면제한다. 제6조(시험과목) 제1차 시험 및 제2차 시험의 시험과목은 [별표 1]과 같다. 제7조(시험의 시행ㆍ공고) ① 시험은 매년 1회 이상 시행한다. 다만, 시험시행기관장은 시험을 시행하기 어려운 부득이한 사정이 있는 경우에는 시험위원회의 의결을 거쳐 당해 연도의 시험을 시행하지 아니할 수 있다. ② 시험시행기관장은 법 제4조의 규정에 따라 시험을 시행하고자 하는 때에는 예정 시험일시ㆍ시험방법 등 시험시행에 관한 개략적인 사항을 매년 2월 28일까지 관보 및 ?신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률? 제2조 제2호 가목의 규정에 따른 일반일간신문(이하 "일간신문"이라 한다)에 공고하여야 한다. ③ 시험시행기관장은 제2항의 규정에 따른 공고 후 시험을 시행하고자 하는 때에는 시험일시, 시험장소, 시험방법, 합격자 결정방법 및 응시수수료의 반환에 관한 사항 등 시험의 시행에 관하여 필요한 사항을 시험시행일 60일 전까지 관보 및 일간신문에 공고하여야 한다. 제10조(시험의 합격자 결정) ① 제1차 시험에 있어서는 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다. ② 제2차 시험에 있어서는 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점 이상, 전 과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다. 다만, 시험시행기관장이 공인중개사의 수급상 필요하다고 인정하여 시험위원회의 의결을 거쳐 선발예정인원을 미리 공고한 경우에는 매 과목 40점 이상인 자 중에서 선발예정인원의 범위 안에서 전 과목 총득점의 고득점자순으로 합격자를 결정한다. ③ 제2항 단서 및 제5항의 규정에 따라 합격자를 결정함에 있어서 동점자로 인하여 선발예정인원을 초과하는 경우에는 그 동점자 모두를 합격자로 한다. ④, ⑤ 생략 [별표 1] 공인중개사자격시험의 시험과목(제6조 관련) 구 분 시 험 과 목 제1차 시험 ?부동산학개론(부동산감정평가론을 포함한다) ??민법?(총칙 중 법률행위, 질권을 제외한 물권법, 계약법 중 총칙ㆍ매매ㆍ교환ㆍ임대차) 및 민사특별법 중 부동산 중개에 관련되는 규정 제2차 시험 ?공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령 및 중개실무 ?부동산공시에 관한 법령(?부동산등기법?ㆍ?지적법?) 및 부동산 관련 세법 ?부동산공법(?국토의 계획 및 이용에 관한 법률?ㆍ?건축법?ㆍ?도시개발법?ㆍ?도시 및 주거환경정비법?ㆍ?주택법?ㆍ?농지법?) 중 부동산 중개에 관련되는 규정 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 공인중개사 자격시험은 제1차와 제2차로 구별하여 객관식 시험으로 치르면서 제1차 시험과 제2차 시험을 같은 날, 같은 장소에서 실시하고 합격자 발표도 같은 날 동시에 하고 있다. 그런데 제1차 시험을 평균 60점 이상 득점하고 제2차 시험에서 평균 60점 미만을 득점하면 제1차 시험을 합격으로 인정하여 다음 회의 공인중개사 자격시험에서 제1차 시험을 면제하고 제2차 시험을 응시할 수 있는 기회를 주면서, 그와 반대로 제1차 시험에서 평균 60점 이상을 득점하지 못하고 제2차 시험에서 평균 60점 이상을 득점한 경우에 제2차 시험만은 합격인데도 이 사건 조항은 제2차 시험 자체를 무효로 처리하도록 규정하고 있으므로, 헌법상 평등권과 직업선택의 자유를 침해한다. 나. 건설교통부장관의 의견요지 이 사건 조항은 국민의 재산권과 밀접한 관계에 있는 중개업자의 전문직업인으로서의 소양과 부동산 중개업무와 관련된 법률 지식 등의 능력을 갖추게 하여 중개업자의 공신력을 높이고 국민의 재산권을 보호하려는 입법취지를 실현하기 위한 시험방법을 규정한 것이다. 응시생의 편의도모 및 시험의 효율성 제고를 위해 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 치르게 하더라도 제1차 시험과 제2차 시험을 구별하는 취지는 유지되어야 할 것이고, 제1차 시험에 합격한 자만이 제2차 시험에 응시할 수 있다는 원칙 역시 지켜져야 한다. 그렇다면 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행한 경우에 제2차 시험이 합격권에 들었다 하더라도 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험을 무효로 하는 것은 입법취지에 부합하는 것이다. 나아가 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행하는 경우 제1차 시험에 합격하지 아니한 자가 제2차 시험에 응시하여 합격권에 들 수도 있겠으나, 이는 제1차 시험과 제2차 시험을 따로 실시하였더라면 제2차 시험의 응시 기회조차 없었을 것인데 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행한 우연한 사정에 의하여 생긴 결과일 뿐이다. 그러므로 이 사건 조항은 정당한 입법형성권 범위 내의 합리적인 합격자 결정 방식으로 기본권을 침해하지 않는다. 3. 판 단 가. 직업의 자유 침해 여부 이 사건 조항은 공인중개사 자격시험 제1차 시험과 제2차 시험을 동시에 시행하는 경우에 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험을 무효화시킴으로 써 청구인과 같이 제2차 시험에 합격할 수 있는 점수 이상을 득점하고도 이를 인정받지 못하는 사람들의 공인중개사 자격 취득에 영향을 줄 수 있고, 이로 인하여 이들이 공인중개사를 직업으로 선택하여 활동할 기회를 박탈할 수 있다. 따라서 이 사건 조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지가 문제된다. (1) 목적의 정당성과 방법의 적절성 공인중개사법은 공인중개사제도를 도입함으로써 그 전까지 신고제로 운용되었던 부동산중개업에 대한 공신력을 높이는 한편, 중개업을 적절하게 규율하여 건전한 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호하고자 입법되었다. 이러한 공인중개사제도의 전문성과 공익성을 제고하기 위하여, 공인중개사법 시행령은 공인중개사 자격시험을 제1차 시험과 제2차 시험으로 구분하여 시행한다고 규정하였고(제5조 제1항), 제1차 시험은 중개업무 수행에 필요한 기본적 소양 및 지식정도의 평가에, 제2차 시험은 중개실무 관련 개별과목의 평가를 통한 실무능력 검정에 중점을 두고 있다. 이 사건 조항은 공인중개사의 전문직업인으로서의 소양과 부동산 중개업무에 관한 실무 능력을 평가함에 있어 위와 같이 제1차 시험과 제2차 시험을 구분하여 시행하는 취지를 이어받아 단계적 시험을 통과한 사람들에게만 공인중개사 자격을 부여하려는 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있다. (2) 피해의 최소성과 법익의 균형성 단계별 시험은 그 시험방법의 특성상 단계적으로 시험의 성취도를 측정하는 것으로서, 단계별 시험을 채택하고 있는 우리나라의 자격시험제도는 예외 없이 전 단계 시험 합격자에 한하여 그 다음 단계 시험의 응시기회를 주고 있다. 즉, ‘변리사법 시행령’ 제3조 제3항은 제1차 시험 합격자에 한하여 제2차 시험의 응시기회를 주고 있고, 공무원의 임용(공무원임용시험령 제6조 제1항), 공인회계사(공인회계사법 시행령 제2조의2 제5항)ㆍ공인노무사(공인노무사법 시행령 제5조)ㆍ변호사(사법시험법 제7조 제2항) 등의 선발에 있어서도 동일한 원칙이 적용된다. 또한, 공인중개사법 시행령과 유사하게 단계별 시험에서 동시 시행을 규정한 경우에도 이 사건 조항과 같이 제1차 시험을 불합격한 경우에 제2차 시험을 무효로 하도록 규정하고 있다. 즉, ‘주택법 시행령’은 제74조 제1항과 제4항에서 주택관리사보 자격시험 제1차 시험과 제2차 시험 동시실시의 근거를 마련하는 한편, 제1차 시험에 불합격한 자의 제2차 시험을 무효로 하도록 규정하고 있다. 이러한 규정 방식은 ‘경비업법 시행령’에서도 동일하다(경비업법 시행령 제12조 제1항, 제5항). 이와 같이 단계별 시험에 있어 상위단계 시험의 응시를 그 전 단계 합격자로 응시기회를 제한하고 있는 것은 단계별 시험의 속성에 기인한 것으로, 동시에 시험을 실시한다 하더라도 단계별 시험의 취지를 유지하기 위하여 이 사건 조항과 같이 제1차 시험 불합격자의 제2차 시험을 무효로 하는 것이 과도한 제한이라고는 볼 수 없다. 또한 공인중개사법 시행령은 시험시행기관장이 시험을 시행하고자 하는 때에는 시험일시, 시험장소, 시험방법, 합격자 결정방법 및 응시수수료의 반환에 관한 사항 등 시험의 시행에 관하여 필요한 사항을 시험시행일 전에 관보 및 일간신문에 공고토록 하고 있고(공인중개사법 시행령 제7조 제2항, 제3항), 이에 따라 위 공고에서는 시험방법이나 합격자 결정 방법이라는 항목을 통하여 제1차 시험 불합격자의 제2차 시험이 무효가 됨을 사전에 알려주고 있어, 이 사건 조항으로부터 발생할 수 있는 기본권 제한의 효과를 완화시켜 주고 있다. 위와 같은 여러 점들을 종합하여 볼 때, 이 사건 조항이 피해의 최소성원칙을 위반하였다고는 보기 어렵다. 나아가, 이 사건 조항이 공인중개사 자격시험의 단계별 시험 유지를 통하여 달성하려는 공인중개사 자격시험의 공신력 유지 등의 공익은 이러한 직업이 가지는 공적 중요성을 고려했을 때 사익에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 갖추고 있다 할 것이다. (3) 소 결 그렇다면 이 사건 조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다. 나. 평등권 침해 여부 청구인은, 제1차 시험을 평균 60점 이상 득점하고 제2차 시험에서 평균 60점 미만을 득점한 경우에는 제1차 시험을 합격으로 인정하여 다음 회의 공인중개사 자격시험에서 제1차 시험을 면제하고 제2차 시험을 응시할 수 있는 기회를 주면서, 그와 반대로 제1차 시험에서 평균 60점 이상을 득점하지 못하고 제2차 시험에서 평균 60점 이상을 득점한 경우에는 제2차 시험 자체를 무효로 처리하도록 이 사건 조항이 규정하고 있는 것이 헌법상 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 조항은 제1차 시험을 불합격한 사람들 모두에게 동일하게 적용되는 규정으로서, 제1차 시험 불합격자라는 집단 내에서는 본질적으로 동일한 집단을 동일하게 취급하고 있으므로 차별 취급의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 가사, 제1차 시험에서만 평균 60점 이상 득점한 집단과 제2차 시험에서만 평균 60점 이상 득점한 집단을 상정하여 그 사이에 차별 취급의 문제가 발생하는 것으로 본다 하더라도, 이는 앞에서 살펴 본 바와 같이 단계별 시험의 취지를 유지하기 위한 것으로 그 차별에 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 4. 결 론 따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환