향토예비군설치법시행규칙 제10조 제3항 제5호 위헌확인

청 구 인　최○균 대리인 법무법인　창 조 담당변호사　이기욱 외 1인

구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의한 제10조 제3항 제5호 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요 및 심판대상 가. 사건의 개요 청구인은 1999. 6. 30. 육군소령으로 전역한 후 2004. 11. 22.까지 5급 군무 원으로 예비군동대에서 중대장으로 근무해온 자인바, 2004. 3. 청구인 중대 소속 상병 문○욱이 사실은 병가 및 청원휴가가 끝난 2004. 2. 16. 이후에도 계속해서 정상출근하지 않고 있음에도 불구하고, 상급부대에 "상병 문○욱은 2. 16. 이후부터는 정상출근하고 있고, 정상출근을 시키면서 통원치료를 받게 하겠다."는 내용으로 군사에 관한 허위사실을 보고하였다는 등의 혐의로 기소되어, 2004. 7. 29. ○○사단 보통군사법원에서 징역1년 집행유예 2년의 판결을 선고받고(2004고57), 이에 항소하여 2004. 10. 12. 고등군사법원에서 징역 10월의 선고유예 판결을 선고받았으며(2004노300), 청구인이 상고를 포기하여 2004. 10. 20. 위 고등군사법원의 판결이 확정되었다. 청구인은 위 확정판결에 의하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 향토예비군 지휘관의 직에서 당연 해임되도록 규정하고 있는 구 향토예비군설치법 시행규칙 제10조 제3항 제5호 등에 따라 그 직에서 당연해임되자, 2004. 12. 9. 위 법규정으로 인하여 청구인의 공무담임권 등이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법 시행규칙’이라 한다) 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의한 제10조 제3항 제5호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 위 법률조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. (청구인은 향토예비군설치법시행규칙 제10조 제3항 제5호와 제11조 전체에 대하여 심판청구를 하고 있으나, 이 사건에서 지휘관의 결격사유에 해당하는 경우 당연 해임의 효과가 발생하는 것은 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의하여 적용되는 제10조 제3항 제5호로 인한 것이므로 심판대상을 위와 같이 한정함이 상당하다). 구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제11조(지휘관의 해임) ①지역 또는 직장방위협의회 의장은 제10조의 규정에 의하여 임명된 예비군부대의 지휘관 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 있을 때에는 수임군부대의 장에게 지체없이 그 사실을 통보하고, 이를 통보받은 수임군부대의 장은 국방부장관에게 그 해임을 건의하여야 한다. 1.제10조 제3항에 규정된 결격사유에 해당하게 된 자 2. 예비군업무와 관련된 비위행위가 있는 자 3. 질병 또는 신체 허약으로 지휘관의 임무를 감당할 수 없는 자 ②국방부장관은 제10조의 규정에 의하여 임명된 예비군부대의 지휘관 중 제1항의 규정에 의한 해임 건의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하게 된 자가 있을 때에는 이를 해임하여야 한다. 다만, 중대장 또는 소대장은 수임군부대의 장, 분대장은 대대장 또는 중대장으로 하여금 해임하게 할 수 있다. 1. 제1항 각 호의 1에 해당하게 된 자 2.근무평정 또는 감사결과 예비군지휘관으로서 부적당하다고 인정된 자 구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제10조(지휘관의 임명등) ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 지휘관으로 임명될 수 없다. 1. 금치산자와 한정치산자 2. 파산자로서 복권되지 아니한 자 3.금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 경과되지 아니한 자 4.금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 후 1년이 경과 되지 아니한 자 5.금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자 6.징계면직의 처분을 받은 후 2년이 경과되지 아니한 자 7.기타 예비군지휘관으로서 부적당하다고 인정되는 자 군무원인사법 제44조(별정군무원) ① 전시ㆍ사변등의 국가비상시와 직무의 내용ㆍ책임의 특수성등을 참작하여 대통령령이 정하는 경우에는 별정군무원을 둘 수 있다. ② 별정군무원은 국가공무원법상의 특수경력직공무원중 별정직공무원으로 보되, 그 임용ㆍ복무ㆍ보수ㆍ징계 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 군무원인사법시행령 제125조(별정군무원) 법 제44조의 규정에 의하여 별정군무원으로 임용할 수 있는 자의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 생략 2.직무의 내용 책임의 특수성등을 참작하여 임용하는 다음 각목의 군무원 가. 각급 군교육기관의 교관 나. 체육교관 다. 항공조종교관 및 시험비행조종사 라. 예비군관리업무에 종사하는 군무원 마.임무의 특성상 일반군무원과 다른 채용형태 또는 정년등 별도의 인사관리가 필요한 분야에 종사하는 군무원 2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지 가. 청구인의 주장 이 사건 법률조항은 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자를 예비군부대의 지휘관으로 임명될 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 모법인 향토예비군설치법 및 동법시행령의 위임도 없이 국민의 권리를 제한하고 있으며, 당연퇴직대상이 되는 선고유예를 받은 자의 범위는 입법목적을 달성함에 필요한 범죄의 유형, 내용 등으로 한정하여야 할 것임에도 이를 획일적으로 규정하고 있다. 또한 형의 선고유예를 당연퇴직사유로 규정한 국가공무원법, 지방공무원법, 군인사법등은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 형의 선고유예는 더 이상 당연퇴직사유가 되지 않도록 이미 개정된 것을 고려하면, 일반직 공무원, 지방공무원 및 직업군인 등에 비하여 합리적 이유 없이 향토예비군 지휘관인 군무원에 대해서만 형의 선고유예를 당연퇴직사유로 엄격하게 적용하는 것은 청구인의 평등권을 침해하고 과잉금지원칙에 위반하여 공무담임권을 제한하는 것이다. 나. 국방부장관의 의견 별정직 군무원인 향토예비군에 대하여 다른 군무원과 달리 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 해임사유가 되도록 하는 것은 위헌의 소지가 있으며, 다만 이를 국가공무원법과 군무원인사법에서와 마찬가지로 임용결격사유로 삼는 것은 무방하다. 따라서 향토예비군설치법시행규칙 제10조 제3항 제5호 자체의 위헌을 선언하는 것은 부적당하고, 제11조 제1항 제1호의 해임사유에서 위 조항을 인용하는 경우만을 위헌 선언하는 것이 타당하다. 3. 판　단 가. 이 사건 법률조항의 연혁 (1) 연　혁 향토방위를 위한 향토예비군의 설치ㆍ조직 등을 규율하기 위하여 1961. 12. 27. 법률 제879호로 향토예비군설치법이 제정되었으며, 위 법의 시행을 위하여 제정된 향토예비군설치법시행규칙(1968. 4. 1. 국방부령 제123호)에서는 예비군 지휘관의 임명이나 해임 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 향토예비군설치법시행규칙이 1974. 2. 27. 국방부령 제250호로 개정되면서 제9조 제3항에 예비군 지휘관의 결격사유에 관한 규정이 신설되었는데, "금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자"가 결격사유 중의 하나로 포함되었으며, 다만 이 때에도 예비군 지휘관의 해임에 관해서는 규정이 없었다. 그 후 1975. 12. 23. 국방부령 제284호로 전문개정시 향토예비군설치법시행규칙 제11조에 지휘관의 해임에 관한 규정이 생겼고, 이 사건 법률조항과 마찬가지로 ‘1. 제10조 제3항에 규정된 결격사유에 해당하게 된 자, 2. 예비군업무와 관련된 비위행위가 있는 자, 3. 질병 또는 신체 허약으로 지휘관의 임무를 감당할 수 없는 자’를 그 직에서 해임하도록 규정하였다. 한편 2004. 12. 31. 향토예비군설치법 개정으로 제14조의2가 신설되면서 제2항에서 "국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하는 사람은 예비군부대의 지휘관이 될 수 없다"고 규정함에 따라 그동안 시행규칙에서 정하고 있던 예비군 지휘관의 결격사유를 법률에서 규정하게 되었다. 이에 따라 2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 이 사건 법률조항도 개정되어 위 향토예비군설치법 제14조의2 제2항이 규정하는 예비군 지휘관의 결격사유에 해당하는 사람이 있을 때에는 지역 또는 직장방위협의회 의장으로부터 통보를 받은 수임군부대의 장이 국방부장관에게 그 해임을 건의하고, 국방부장관은 당해 지휘관을 해임하도록 규정하고 있다. (2) 입법취지 공무원관계법에서 공무원의 임용결격사유 및 당연퇴직에 관한 규정을 두고 있는 것은 임용결격사유에 해당하는 자를 공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 공무원직에 대한 신용 등을 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것 뿐만 아니라 공무원범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하고자 함에 그 목적이 있는 것이다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95누7307 판결 참조). 나. 예비군부대 지휘관의 법적 지위 예비군은 지역예비군과 직장예비군으로 편성되며(향토예비군설치법 제3조의2 제1항), 청구인과 같은 지역예비군의 지휘관은 군무원인사법에 의한 별정군무원의 신분을 가지는바(군무원인사법 제44조 제1항, 같은 법시행령 제125조, 예비군지휘관인사관리규정 제4조), 이와 같은 별정군무원은 국가공무원법상의 특수경력직공무원중 별정직공무원으로 본다(군무원인사법 제44조 제2항). 다. 판　단 (1)헌법재판소는 ① 헌재 2002. 8. 28. 2001헌마788등 사건에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원직에서 당연퇴직하도록 하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌결정, ② 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마684등 사건에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분에 대하여 위헌결정, ③ 2003. 9. 25. 2003헌마293등 사건에서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 구 군인사법 제40조 제1항 제4호 중 제10조 제2항 제6호 부분에 대하여 위헌결정, ④ 헌재 2004. 9. 23. 2004헌가12 사건에서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하도록 규정하고 있는 구 경찰공무원법 제21조 중 제7조 제2항 제5호 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 바 있다. (2) 헌재 2001헌마788등 결정이유의 요지 (가) 공무담임권의 보호영역 헌법 제25조가 규정하고 있는 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이라고 할 것이다. (나) 과잉금지 원칙의 위반 여부 1)당연퇴직제도를 두는 입법목적은 임용결격사유에 해당하는 자를 공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 공무원직에 대한 신용 등을 유지하고, 그 직무의 정상적인 운영을 확보하며, 공무원범죄를 사전에 예방하고, 공직사회의 질서를 유지하고자 함에 그 목적이 있는 것이다. 이러한 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 헌법상 정당한 공익이라고 할 것이고, 이러한 공익을 실현하여야 할 현실적 필요성이 존재한다는 것도 명백하다. 또한 공무원이 범죄로 인하여 형사 유죄판결의 일종인 선고유예의 판결을 받은 경우에 공직 전체에 대한 신뢰의 유지라는 공익에 영향을 미치므로, 이 경우 당해 공무원에게 그에 상응하는 신분상의 불이익을 가하는 것은 공익을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다. 2)이 사건 법률조항은 공무원이 저지른 범죄의 종류나 내용을 불문하고 범죄행위로 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되면 당연히 공직에서 퇴직하도록 하고 있다. 그런데, 같은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우라고 하여도 범죄의 종류, 죄질, 내용이 지극히 다양하므로, 그에 따라 국민의 공직에 대한 신뢰 등에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 또한 일반적으로 선고유예의 판결을 받은 경우는 법정형이 1년 이하의 징역이나 금고 또는 벌금형인 경우로서 개전의 정상이 현저한 경우를 그 요건으로 하여 법원이 재량으로써 특별히 가벼운 제재를 하는 경우이다. 이 사건 법률조항이 규율하는 경우는 비록 선고유예 가운데에서 금고 이상의 형을 받은 경우로 한정되어 있으나, 이 경우에도 역시 당해 피고인의 책임 및 불법의 정도가 현저하게 크다고 할 수 없는 것이다. 그렇다면, 입법자로서는 유죄판결의 확정에 따른 당연퇴직의 사유로서 금고 이상의 형의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형, 내용 등으로 그 범위를 가급적 한정하여 규정하거나, 혹은 적어도 당해 공무원법상에 마련된 징계 등 별도의 제도로써도 입법목적을 충분히 달성할 수 있는 것으로 판단되는 경우를 당연퇴직의 사유에서 제외시켜 규정하였음이 마땅하였으며, 이와 같은 방식으로 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한 방식이라고 할 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항은 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있는바, 일반적으로 과실범은 법적인 주의의무를 게을리 한 데 대한 법적인 비난가능성은 존재하지만, 이러한 범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되었다고 하더라도 그로 인하여 당연히 그 공무원을 공직에서 퇴직시켜야 할 만큼 그 행위가 공직자로서의 품위를 크게 손상시킨다고 보기는 어려운 측면이 있다. 더욱이 이 사건 법률조항의 제정 당시와는 달리 오늘날에는 자동차 등 위험성이 잠재되어 있는 현대 문명의 이기의 이용이 일상화되고 있기 때문에 공무원이 그와 같은 문명의 이기를 이용하는 과정에서 순간적인 과실로 인하여 범죄를 저지를 수 있는 위험에 노출되어 있는 상황이고, 이러한 위험에 따른 과실범의 문제를 바라보는 일반 국민들의 시각에도 많은 변화가 생겼다는 점도 고려하여야 할 것이다. 3)산업사회를 거쳐 정보화사회로 이행되어 가는 오늘날의 사회구조는 공직사회및 민간기업조직에 많은 변화를 가져왔다. 이와 같은 사회구조의 변화는 일반인의 공직에 대한 인식에도 변화를 가져왔고 사회구조의 변화에 따른 사회국가적 행정임무의 증대와 이에 따른 공무원 수의 대폭적인 증가현상은 자연히 공무원의 질과 사회적 지위에 영향을 미치게 되어 결과적으로 공무원이 종래 누렸던 엘리트적인 면모는 상당 부분 줄어들었다. 따라서 ‘모든 범죄 로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 이러한 맥락에서 볼 때 오히려 국민의 공직에 대한 신뢰를 과장하여 해석하는 면이 없지 아니하다. 다른 한편, 현대민주주의 국가에 이르러서는 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조되고 있다. 즉 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될 수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주고, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로 한다. 그런데, 공무원의 생활보장의 가장 일차적이며 기본적인 수단은 ‘그 일자리의 보장’이라는 점에서 오늘날 사회국가원리에 입각한 공직제도에서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성은 더욱 큰 의미를 가지고 있다고 할 것이다. 이와 같은 공익과 사익의 현대적인 상황 속에서 단지 금고 이상의 선고유예의 판결을 받았다는 이유만으로 예외 없이 그 직으로부터 퇴직당하는 것으로 정하고 있는 이 사건 법률조항은 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다. 또한 공직취임 이전의 임용결격사유와 이후의 당연퇴직사유를 동일하게 규율하는 것은 공직취임 이후의 퇴직자의 사익에 비하여 지나치게 공익을 우선한 입법이라고 하지 않을 수 없을 것이다. (다) 소　결 결국 이 사건 법률조항은 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모두 당연퇴직사유로 규정함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하였고, 공직제도의 신뢰성이라는 공익과 공무원의 기본권이라는 사익을 적절하게 조화시키지 못하고 과도하게 공무담임권을 침해하였다고 할 것이다. (3) 이 사건 법률조항의 위헌 여부 앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소는 국가공무원법의 당연퇴직사유 중 "금고 이상의 형의 선고를 받고 선고유예 기간 중에 있는 자" 부분에 대하여 이미 위헌을 선고한 바 있는데 이 사건 법률조항 역시 동일한 내용을 담고 있으며, 예비군 지휘관은 군무원인사법에 의한 별정군무원으로 국가공무원법상의 별정직공무원으로 본다는 점, 구 군무원인사법의 당연퇴직규정은 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있었으나 구 지방공무원법, 구 국가공무원 법과 구 군인사법의 당연퇴직 사유 중 금고 이상 또는 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 선고유예 기간 중에 있는 자 부분에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 내린 이후 2004. 1. 20. 법개정을 통하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 선고유예 기간 중에 있는 경우에는 더 이상 당연퇴직사유가 되지 않도록 한 점, 예비군 지휘관은 별정군무원으로서 군무원인사법의 적용과 향토예비군설치법의 적용을 동시에 받게 되는데 향토예비군설치법이 특별법이라는 이유로 위와 같은 군무원인사법의 개정에도 불구하고 금고이상의 형의 선고유예판결을 받은 청구인에 대하여 이 사건 법률조항에 의하여 당연퇴직이 이루어진 점, 공직에서 당연히 배제시키는 사유를 법률로 정함에 있어서 국가공무원, 직업군인, 일반군무원과 별정공무원인 예비군 지휘관을 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있다고 보이지 않은 점에 비추어 이 사건 법률조항에 대하여 구 국가공무원법 규정에 관한 위 2002헌마684등 결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항 역시 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다. 4. 결　론 따라서, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 것이므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,윤영철,권성,김효종,김경일,송인준,주선회,주심,전효숙,이공현,조대현