【주문】
피청구인이 2014. 11. 17. 청구인에 대하여 한 7일의 영업정지처분을 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
피청구인은 2014. 10. 15. 15:28분 서울시 ○○○구 ○○로 ○○길에 위치한 청구인 운영 일반음식점 ‘○○정육식당’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)에서 영업장을 무단으로 확장한 사실을 적발(2차 위반)하고 2014. 10. 20. 청구인에 대하여 행정처분 사전통지 및 의견진술의 기회를 부여한 후 2014. 11. 17. 7일의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
※ 영업개시일 2014. 8. 12. ※ 영업장 면적 : 283.21㎡
2. 청구인 주장
가. 피청구인은 청구인이 최초 영업신고를 할 당시부터 식품위생법상 있지도 않은 각서를 작성할 것을 요구하였으며, 해당 각서를 이유로 폐업사유가 존재하지 않음에도 영업장을 폐업할 것을 요구해 왔으며 이 사건 행정처분에 앞서 시정명령과 그 이전의 문제를 해결하기 위해 변경신고를 계속 제출해 왔으나 접수를 거절하였다.
나. 변경신고만 하면 즉시 처리해야 하는 신고사항임에도 계속하여 그 신청조차 받아주지 않았고, 수십 차례 방문 및 전화를 하여도 변경신고를 받아줄 수 없는 이유에 대해 제대로 설명을 해주지도 않은 채 ‘해줬다’라고만 주장하고 있으며, 가족 모두가 옥상의 쪽방 같은 곳에서 쪽잠을 자며 기거하고 있다.
다. 식품위생법 제36조 및 제37조 규정을 위반한 사실이 없으며 오히려 피청구인이 제37조의 규정을 위반하였으므로 청구인의 변경신청서를 수리함과 동시에 피청구인의 영업정지 7일의 행정처분은 취소되어야 마땅할 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인은 ○○○동 ○○번지 건물전체를 사용하는 것을 목적으로 임대차계약을 맺었으나 최초 신규 영업신고 과정에서 3층이 누락되었고, 영업장 확장 역시 신고사항이기 때문에 3층을 추가하는 변경신고만 하면 즉시 수리되어야 한다고 주장하지만, 옥상의 3층 건물(경량철골조 60㎡)은 무단증축으로 위법건축물로 등재되어 있다.
나. 현재 건축물대장상 3층 옥상이 위법건축물로 등재되어 있는 건축물에 청구인(업주)이 거주하고 있음을 확인하였고, 3층 영업장을 통해 옥상으로 왕래하도록 되어 있어 3층 영업장과는 명확히 분리된 시설이 아니었기에 이는 위법건축물의 안전 및 원상복구의 입법취지를 감안하여 3층 일부는 영업신고가 가능하며, 3층 전부에 대해서는 불가능하다고 통보하였던 것이다.
다. 청구인에게 3층 전부를 영업신고로 내준다면 건물 전체를 내주는 것으로 위법건축물등재의 의미가 없어지고, 3층 전부에 대하여 불가하다는 통보는 위법건축물의 관리감독기관으로서 입법취지를 살리고자하는 최소한의 제한이었으므로, 3층에 무단으로 설치된 조리시설물의 철거를 이행하지 않은 상태에서 2차 적발로 인한 행정처분을 무력화 시키려는 청구인의 주장은 마땅히 기각되어야 한다.
라. 「건축법」제79조의 규정에서 위반건축물을 이용한 허가를 제한하고 있는 것은 위법한 건축물에 애하여 제재를 가하기 위한 방편으로 보아야하기 때문에 식품접객업 중 일반·휴게음식점이 비록 신고만으로 가능하다 할지라도 위반건축물에서의 영업을 제한하려고 하는 「건축법」제79조의 입법취지에 비추어 영업신고 수리거부가 타당할 것이다.
4. 관계법령
건축법 제79조
식품위생법 제36조, 제37조
식품위생법 시행규칙 제89조 별표 23
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
가. 청구인은 이 사건 업소를 영업소 명칭 ‘○○정육식당’, 영업장 면적 ‘283.21㎡’, 영업의 종류 ‘일반음식점’으로 신고하고 2014. 8. 12.부터 현재까지 운영하고 있다.
나. 피청구인은 2014. 10. 15. 15:28경 이 사건 업소에서 불법으로 조리시설물 등 설치하여 무단 영업장확장 영업을 한 사실을 적발하였다.
다. 피청구인은 2014. 10. 20. 청구인에게 7일의 영업정지 처분에 대한 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하였다.
라. 청구인은 2014. 10. 23. 영업장을 3층까지 확장하는 변경신고를 피청구인에게 접수하였다.
마. 피청구인은 2014. 11. 17. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다.
6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 등
가. 「건축법」 제79조에 따르면, 건축법령에 위반된 건축물은 상당한 기간을 정하고 필요한 조치를 명하여야 하고, 이를 이행하지 아니한 건축물은 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있도록 되어 있다.
이에 따라, 「식품위생법」 제75조에서 구청장은 영업자가 제36조의 시설기준을 위반하거나 허가받은 사항 중 경미한 사항을 변경하지 아니할 때는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다.)를 명할 수 있도록 되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 8.법 제36조 또는 법 제37조를 위반한 경우 다. 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우에는 1차 시정명령, 2차 영업정지 7일에 처하도록 규정되어 있다.
나. 이 사건 처분에 관하여 본다.
우선 피청구인이 이 사건 처분에 이르게 된 경위를 살펴보면, 청구인이 최초로 영업장면적변경신고를 어느 시점에서 하였는지는 기록상 불분명하나, 적어도 2014. 10. 15. 무단영업사실이 적발된 이후 이 사건 처분이 있은 같은 해 11. 17. 사이의 시점(같은 해 10. 23.)에는 영업장면적변경신고를 하였음을 알 수 있다. 위 신고에 대하여 피청구인은 이 사건 건물의 4층에 건축법 위반사실이 있음을 이유로 이를 반려하였는데, 증거로 제출된 서울특별시의 민원조사 결과 회신 등에 따르면 위반건축물이라고 할지라도 위법행위 당해부분이 아닌 한 공용부분을 막론하고 신고수리가 가능한 것으로 볼 것이다. 그렇다면 이 사건 건물의 4층과 구조적으로 완전히 분리된 3층 부분에 대하여 위 2014. 10. 23. 의 시점에서 피청구인이 청구인의 영업장면적변경신고를 수리하지 않은 것은 위법하다.
한편 이 사건 청구의 경우, 위 변경신고에 대한 수리거부처분을 다투는 것이 아니라, 2014. 11. 17. 자 영업정지처분을 그 소송물로 하고 있고, 적어도 같은 해 10. 15. 에는 청구인이 영업장면적변경신고를 하지 아니한 상태에서 영업을 하고 있었다는 점에서 볼 때 피청구인의 이 사건 처분이 위법한 것이라고 단정하기는 어렵다. 그러나 청구인이 영업장면적변경신고를 적법하게 할 경우 피청구인으로서는 이를 수리할 의무가 있고, 그럼에도 불구하고 위법한 사유를 들어 청구인의 영업장면적변경신고를 거부한 상태에서 미신고영업을 이유로 영업정지처분을 하는 것은, 영업장면적이 변경될 경우 허가보다 간이한 신고절차만을 거치도록 하는 점 및 위 신고에 대해서는 형식적 심사만을 하도록 되어 있는 점 등으로 알 수 있는 신고제도의 취지에 부합하지 않는 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 처분은 (그 위법성 여부에 대한 판단은 별론으로 하더라도) 행정행위의 합목적성을 갖추지 못한 부당한 행정행위에 해당하는 것으로서 취소의 대상이 되고, 이와 달리 신고수리거부가 적법하다는 피청구인의 주장은 이유 없는 것이다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.