가설건축물축조신고불가 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 2016. 3. 18. 청구인 소유 서울 ○○○구 ○○동 ○○○-○○면적 74㎡ 대지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 가설건축물(구조 : 경량철골구조, 용도 : 문화및집회시설(야외전시장), 면적 : 25.81㎡) 축조신고서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2016. 3. 28. ‘신청토지인 ○○동 ○○○-○○토지는 ○○동 ○○○-○○지상 건축허가시 건축법 상 도로확보를 위해 1986. 3. 28. 분할된 토지로 건축법상 도로이므로, 도로에 가설건축물 축조 등의 행위는 불가’하다는 이유로 가설건축물 축조신고 불가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 토지는 ○○동 ○○○-○○지상에 건축물 건축허가 시 도로확보를 위하여 1986. 3. 28.에 분할된 토지(지목 : 대지)이나, ○○교회에서 2010년 ○○동 ○○○-○○를 매입하여 건물을 멸실하고 ○○○-○○일대에 교회를 신축하면서 도로 확보가 필요없게 되었고, ○○4교회에서도 이 사건 토지를 도로로 사용할 의사가 없다고 하였으므로 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다. 3. 피청구인 주장 이 사건 토지는 ○○동 ○○○-○○지상 건축허가시 도로확보를 위해 1986. 3. 28 분할된 건축법상 도로이고, 현재도 지역주민이 사용하고 있으며, 도로의 필요성이 상실되었다 하더라도 건축법에 의한 폐지(또는 변경) 절차를 거치지 않았으므로 이 사건 토지는 건축법상 도로로 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 건축법 제2조, 제20조, 제45조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2011. 2. 23. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 나. 이 사건 토지는 ○○동 ○○○-○○지상 건축허가시 건축법 상 도로확보를 위해 1986. 3. 28. 분할된 토지이다.(피청구인은 ‘이 사건 토지 현황도로 88㎡는 분할 제척시킬 것’을 조건으로 건축허가 함) 다. 대한예수교장로회 ○○교회는 2010. 10. 29. ○○동 ○○○-○○를 비롯한 9필지 토지(같은 동 ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○등)를 매입하여 2012. 4. 5. 교회 건물을 신축하였다. 라. 이 사건 토지는 대한예수교장로회 ○○교회의 주차장과 연결된 도로로 사용되고 있고, 경사지에 위치하고 있어 토사의 유출 등 관리상의 문제로 ○○교회가 우수 맨홀을 설치하고, 아스팔트 포장을 하여 관리하였다. 마. 청구인은 2016. 3. 18. 이 사건 토지에 가설건축물(구조 : 경량철골구조, 용도 : 문화및집회시설(야외전시장), 면적:25.81㎡)을 설치하기 위해 축조신고서를 피청구인에게 제출하였다. 바. 피청구인은 2016. 3. 28. 신청토지인 ○○동 ○○○-○○토지는 ○○동 ○○○ -○○지상 건축허가시 건축법 상 도로확보를 위해 1986. 3. 28. 분할된 토지로 건축법상 도로이므로 가설건축물 축조 불가를 통보하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 구건축법(1984.12.31. 법률 제3766호) 제2조에 의하면 “도로”라 함은 보행 및 자동거통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 도로에 있어서는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 가. 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 나. 건축허가시 시장(서울특별시장·직할시장을 포함한다. 이하 같다) 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로로 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 현행 건축법 제2조에 의하면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」 , 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제45조에는 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 다만, 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 제20조에는 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 청구인은 이 사건 토지가 ○○동 ○○○-○○지상에 건축허가 시 도로확보를 위하여 1986. 3. 28.에 분할된 토지이나, 2010년 ○○교회에서 ○○동 ○○○-○○를 매입 하여 건물을 멸실하고 ○○○-○○일대에 교회를 신축하면서 도로확보가 필요없게 되었다고 주장하나, ○○동 ○○아파트, ○○빌라, ○○빌라 등 지역주민이 30여 년간 이용해 온 현황도로이며, 현재 ○○교회가 ○○○-○○를 포함한 9필지 토지를 매입 하여 교회 신축공사를 완료하여 교회의 주차장과 연결된 도로이며 막다른 도로의 형상을 갖추고 있다. 1984. 12. 31. 법률 제3766호 건축법 제2조에는 “도로”라 함은 보행 및 자동거통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 도로에 있어서는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 건축허가시 시장(서울특별시장·직할시장을 포함한다. 이하 같다) 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로를 말한다고 규정하고 있는 바, 1986. 3. 28. ‘이 사건 토지 현황도로 88㎡는 분할 제척시킬 것’을 조건으로 건축 허가하여 시장·군수가 그 위치를 지정한 것으로 인정되는 건축법상 도로에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이 사건 토지가 건축법상 폐지 또는 변경절차를 거치지 아니한 사실, 동 폐지 내지 변경절차를 진행하고자 하는 경우 도로 소유자를 포함한 이해관계자의 동의가 필수적인 사실을 고려하여 볼 때에, 청구인의 주장만으로 이 사건 토지가 도로 용도 폐지되었다고 보기 어렵고 건축법상의 이해 관계자들의 동의를 얻는 것을 전제로 한 폐지 절차를 거치지 아니한 상태에서 이 사건 토지 위에 가설건축물 축조를 허가할 법령상 근거가 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.