도로지정 심의신청서 반려처분 취소청구

청구인의 청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 2013. 8. 경 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 외 5필지 지상에 연면적 194.40㎡에 건물 2동을 신축하기 위한 건축허가를 신청하기 위하여, 경기도 소유로 되어 있는 ○○동 ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지 토지 중 일부(282㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 도로로 지정하기 위한 심의를 열어 줄 것을 요청하는 심의신청서를 피청구인에게 제출하였다. 이에 피청구인은 2013. 8. 19. 이 사건 토지가「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한법’이라 한다) 제12조 제7항 및 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 제2호 마목에 의하여 도로지정 심의대상이 될 수 없음을 이유로 위 신청에 대하여 반려처분 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인이 제출한 도로지정 심의신청서를 접수하고는 도로지정심의를 하지도 아니하고 신청서을 반려하였다. 피청구인의 신청서 반려사유는「개발제한법」제12조 제7항 및 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 제2호 마목에 의거하여 “도로, 상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에서는 원칙적으로 건축물의 건축을 허가하여서는 아니 된다.” 라는 규정에 의해 심의를 거치지 아니하고 신청서 자체를 반려한다고 처분하였는 바, 이는 피청구인의 잘못된 처분이다. 피청구인은 청구인이 제출한 신청서에 대해서 당연히 심의를 한 후에 처분을 하여야 함에도 불구하고, 위 마목 규정의 전단 부분만을 자의적으로 해석하고, 더구나 마목 규정의 후단(단서)에 있는 규정에 대해서는 심의나 심사의 절차도 없이 임의로 처분하여 신청서 자체를 반려한 것은 몹시 잘못된 것이라 할 것이다. 또한, 본건 토지는 수십 년 전부터 도로로 사용하여 왔으며, 도로포장까지 되어 있는 바, 이는 피청구인이 반드시 지목변경을 통해 도로로 변경하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여 현재 대장상으로는 농지로 되어 있다. 그러므로 피청구인은 청구인의 신청이 있는 것과는 별도로 이 사건 토지에 대하여 도로로 지목을 변경할 의무가 있다고 사료된다. 2) 일반적으로 청구인이 신청서를 접수하면 피청구인은 이에 대해 심의 과정을 거쳐 처분을 하여야 함에도 피청구인이 심의과정 자체를 거치지 아니하고 신청서를 반려한 것은 부당하다고 할 것이며, 또한 이 사건 토지는 수십 년 동안 도로로 사용하고 포장까지 되어 있어 사실상 도로이므로 피청구인은 이를 대장상 도로로 변경하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 변경하지 않은 잘못이 있다고 할 것이다. 3) 청구인은 개발제한구역에서 가능한 한도 내에서 서바이벌 게임장의 건축허가를 신청하여 청구인들이 무질서한 개발을 초래하지 않는다는 것은 명백한 사실이다. 만일 청구인이 서바이벌 게임장을 축조하면서 무질서한 개발을 초래할 우려가 있다면 피청구인이 건축허가를 하여 주지 않으면 될 것이지, 청구인의 도로지정 심의신청에 대하여 심의도 없이 반려한 것은 몹시 부당하다고 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 도로지정 심의신청 토지는 ○○동 ○○○-○(전, 소유자 - 경기도), ○○○-○번지(답, 소유자 - 경기도), ○○○-○번지(답, 소유자 - 경기도)는 지목이 전 또는 답으로서 오랜기간 농로 등으로 사용하던 도로를 현재까지 도로로 이용되는 현황도로로서「개발제한법」,「도로법」,「사도법」,「건축법」등에 의한 도로가 아니므로 관련법에 따라 도로로 볼 수 있는 행위허가 등의 조치를 하여야 법상 도로로 인정되어 행위허가(건축허가)가 가능한 사항이다. 2) 피청구인이 도로로 지목변경을 하여야 할 의무가 있다고 하는 청구인의 주장은 잘못된 것으로 그 현황도로를 법상 도로로 하려면 단순히 도로의 지목을 도로로 변경하는 것이 아니라 해당지역이 개발제한구역이므로「개발제한법」제12조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제13조 [별표 1] 제2호 다목에 따라 도시계획시설로 설치하여야 도로가 가능한 것이고, 지목변경 또한 가능한 것이다. 3) 청구인이 제출한 이 사건 도로지정 심의신청서는 건축법 제2조제1항제11호, 같은 법 제4조, 제45조에 의한 절차에 의한 도로지정 심의신청서로 이 사건 토지에 적용되는 도로개설 절차는 될 수 없고, 이 사건 토지는 개발제한구역으로서「개발제한법」제12조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1] 제2호 다목에 따라 도시계획시설로만 설치할 수 있도록 규정되어 있으므로 도로지정 심의대상이 되지 않아 피청구인이 청구인에 대하여 한 반려처분은 적법한 처분인 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6, 2010.4.15, 2011.4.14, 2011.9.16, 2013.5.28> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(移築) 3. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다. 이하 이 항에서 같다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성 3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 5. 벌채 면적 및 수량(樹量), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(竹木) 벌채 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 7. 모래·자갈·토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위 8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 ⑦ 제1항 각 호와 제3항에 따른 행위에 대하여 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등(관계 법령에 따라 허가 등을 받을 필요가 없는 경우를 포함한다)을 받아 공사나 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 계속 시행할 수 있다. <개정 2013.5.28>

제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다. [별표 1] <개정 2013.10.30.> 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련) 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2 와 같다. <개정 2012.5.14., 2013.10.30> [제목개정 2012.5.14.] [별표 2] <개정 2013.10.30.> 허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련) 2. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 마. 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 된다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 도로지정 심의신청서, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 8. ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 외 5필지 지상에 연면적 194.40㎡에 건물 2동을 신축을 위한 건축허가를 신청하기 위하여, 경기도 소유로 되어 있는 ○○동 ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○-○번지 토지 중 일부(282㎡)를 도로로 지정하기 위한 심의를 열어 줄 것을 요청하는 심의신청서를 피청구인에게 제출하였다. 나) 이에 피청구인은 2013. 8. 19. 이 사건 토지가「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 제7항 및 같은 법 시행령 제22조 [별표 2] 제2호 마목에 의하여 도로지정 심의대상이 될 수 없음을 이유로 위 신청에 대하여 반려처분 하였다. 2)「행정심판법」제2조 제1호, 제3조 제1항, 제5조 제1호에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판의 청구를 제기할 수 있는바, “처분”이란 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것을 말한다. 3) 청구인은 자신이 제출한 도로지정 심의신청서를 피청구인이 접수한 후 도로지정심의조차 하지 아니한 채 이를 반려한 것은 부당하다고 주장하고 있는 바, 이에 대해 살펴본다. 「행정심판법」상 청구인의 신청에 대한 피청구인의 거부 또는 부작위가 행정심판의 대상인 처분이 되기 위해서는 청구인이 피청구인에 대하여 “처분”을 하여줄 것을 신청하여야 할 뿐만 아니라, 청구인에게 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규 또는 조리 상의 권리가 있어야 하고, 청구인이 피청구인에게 “처분”을 하여줄 것을 신청하지 않았거나, 신청권이 없는 경우에는 동 신청을 거부하였다고 하여도 청구인의 법률상 지위에 어떤 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 행정심판의 대상인 처분이라고 할 수 없는 바(대판 2005. 4. 15, 2004두11626 판결 참조), 「건축법」제2조 제1항 제11호, 제4조, 제45조 규정에 의한 도로지정은 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻거나, 건축위원회 심의를 거쳐 직권으로 지정하는 것으로써, 사인의 신청에 의하는 것으로 볼 수 없고, 「개발제한법」제12조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제13조제1항 [별표 1] 제2호 다목에 의하면 도로의 설치는 ‘도시계획시설’로서만 가능하고, 지목변경 또한 이 절차가 완료된 이후에야 가능한 것이므로, 청구인에게 건축허가를 위한 도로지정 심의를 신청할 법규 또는 조리 상 신청권이 인정된다고 할 수 없는 바, 이러한 신청권 없는 자의 신청에 대하여 피청구인이 반려(거부)처분 한 것은 행정심판 대상으로서의 처분이 아니라고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 재결한다.