영유아보육법 위반 어린이집 보조금반환처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○구 ○○로 ○○○(○○○동 ○○○호)에서 ‘○○○○○어린이집’이라는 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 원장으로 재직하는 자로, 2010. 10. 15.부터 시간연장형 어린이집으로 지정받아 2012. 8.부터 청구 외 ○○○를 시간연장전담 보육교사로 채용하여 시간연장보육을 해오던 중, 위 ○○○를 1일 기준 5시간만 근무하게 하여 시간연장형 어린이집에 대한 보조금 지원기준을 위반한 채로 2012. 8.~ 2013. 6. ‘시간연장 보육교사 인건비’ 및 ‘시간연장형 어린이집 운영지원비’, ‘보육교사처우개선비’, ‘교사근무환경개선비’를 부당하게 청구하여 교부받은 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)이 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 「영유아보육법」(이하 ‘영유아법’이라 한다) 제40조제3호 및 같은 법 제45조의2에 따라 2013. 8. 28. 청구인에게 교부한 보조금(16,410,000원)을 반환명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 영유아법상 취약보육의 종류, 보육의 우선제공, 비용의 보조 등의 규정과 관련하여 신규 및 개정 법령사항을 수록하고 업무의 효율성을 높이기 위해 보건복지부장관은‘보육사업안내’라는 지침을 마련하였고 피청구인은 이에 근거하여 이 사건 처분을 하였는바, 영유아법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조 제2항에 따라 영유아법이 보건복지부장관에게 규정하도록 위임한 것은 보조하는 비용의 종류 및 지원방법 등에 대하여 필요한 사항을 열거한 것이고 보조금을 지원 받은 자에 대한 제재의 종류 및 방법까지 위임한 것이라고 볼 수 없고, 위 ‘보육사업안내’는 통상 법적 근거 없이 제정되는 행정규칙에 불과하다는 점에서 이를 이 사건 처분의 근거로 삼을 수는 없다. 2) 영유아법 제40조에 따르면 지방자치단체는 거짓이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 보조금의 전부 또는 일부를 반환할 수 있다고 규정하고 있고 피청구인은 이에 근거하여 이 사건 처분을 하였지만, 법률 문언상 보조금 반환명령은 재량행위임에 명백하고 보조금 반환 결정을 하는 경우 그 범위는 보조사업의 목적과 내용, 보조금을 교부받음에 있어서 부정한 방법을 취하게 된 동기, 보조금의 전체액수 중 부정한 방법으로 교부받은 보조금의 비율과 교부 받은 보조금을 그 조건과 내용에 따라 사용한 비율 등을 종합하여 개별적으로 결정하여야 할 것이므로(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002두11165판결 등 참조), 이 사건 위반행위에 관련된 제반사정을 볼 때 청구 외 ○○○가 5시간 근무한 것이 확인된다면 5시간 근무한 만큼의 보조금을 제외하고 보조금반환명령을 하여야 함에도 보조금 전액 환수라는 이 사건 처분을 한 것은 당사자가 입을 경제적 손실이 크다는 점, 보조금을 청구인이 유용하지 않은 점, 청구인이 이 사건 어린이집의 운영을 통해 영유아에게 지속적인 보육서비스를 제공한다는 공익적 가치를 무시한 것으로 지나치게 가혹한 것이다. 나아가 관련 지침인 ‘보육사업안내’에서도 모든 보조금을 환수하라는 규정은 존재하지 않는다. 3) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 청구인이 이의제기를 할 수 있도록 행정심판에 대한 고지와 안내가 있어야 하는 데도 이를 이행하지 않았으므로 이 사건 처분은 절차적 하자가 존재하는 위법한 처분이다. 위에서 살펴본 이유로 피청구인의 이 사건 처분은 위법.부당하므로 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 보건복지부 지침인 ‘2012년도 보육사업안내’에 따르면 시간연장형 어린이집의 경우, 월급여형 시간연장교사의 근무시간은 19:30~21:30 동안은 반드시 근무하고 위 시간을 전후로 하여 총 6시간 이상 8시간 이내에서 근무하도록 하고 있으며, 이것은 보육교사 인건비 및 시간연장 어린이집 운영비 지급을 위한 필수불가결한 지원조건이다. 이러한 지원조건을 충족하였을 경우 보조금 지급대상이 되며 그렇지 않은 경우 보조금 지급은 중단되는 것으로, 지원조건을 충족하지 않은 상태에서 지급된 보조금은 당연히 환수대상이 되는 것이며 보조금 지원요건 중 일부 요건을 갖추었다고 하여 청구인의 주장처럼 보조금을 일할 계산하여 지급할 수는 없다. 또한, 어린이집 보육교사처우개선비와 교사근무환경개선비도 시간연장형 어린집에 별도 채용된 인건비 교사가 보조금 지원기준에 적합한 경우 지원되는 것이며, 이 사건 어린이집은 시간연장형 어린이집 운영기준을 준수하지 못하였기 때문에 역시 보조금 지급대상이 아니며 지급대상이 아닌데도 불구하고 지급된 보조금에 대해서는 당연히 전액 반환 명령하여야 한다. 2) 청구인은 이 사건 위반행위가 거짓이나 부정한 방법이 아닌 단순한 착오에 의해서 일어난 것일 뿐인데도 보조금 전액을 반환 명령한 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반했고, 보건복지부 지침인 2012년도 및 2013년도 각각의 ‘보육사업안내’는 법규적 성격이 없는 행정규칙일 뿐이어서 이 사건 처분은 법률적 근거가 없는 것이라 주장하나, 청구인은 2010. 10. 15. 시간연장형 어린이집으로 지정되어 약 3년 동안 이 사건 어린이집을 운영하면서 어린이집 운영기준에 대해 충분히 숙지하였다고 보아야 하며, 위 보육사업안내는 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 범위에서 법규적인 효력을 가지는 법령보충규칙이라고 보아야 하므로 이 사건 처분의 근거가 없다는 청구인의 주장은 타당하지 않고, 보조금 반환명령의 요건인 ‘거짓이나 기타 부정한 방법’이란 교사.아동의 허위 등재, 출석일수 허위 기재 등 적극적 행위뿐만 아니라 정상적인 절차에 의해 보조금을 지급받을 수 없음에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 보조금 교부에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 모두 뜻한다고 할 것이므로(대법원 2007. 12. 17. 선고 2006도8870판결 등 참조), 이 사건 위반행위는 시간연장형 어린이집 운영기준을 위반하여 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위에 포함된다고 할 수 있고, 저출산으로 인한 출산율 제고를 위해서도 보육서비스의 질을 향상시키기 위한 많은 재원이 필요하고 이러한 재원은 보다 투명하게 사용되어야 한다는 점에서 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반했다는 주장은 타당하지 않다. 3) 청구인은 이 사건 처분에 있어 피청구인으로부터 행정심판 및 행정소송에 대한 고지와 안내를 받지 못하였다고 주장하고 있으나, 피청구인은 2013. 8. 16. 이 사건 처분에 대한 사전통지와 그에 따른 의견서 제출을 포함하여 수 차례에 걸쳐 구두와 유선으로 행정소송과 행정심판에 대한 충분한 안내와 고지를 한 바 있으며, 설령 이러한 하자가 있다 하여 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 이 사건 위반행위가 인정되는 한 동일한 처분이 반복될 것이므로 실익이 없다고 할 것이다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 적법.타당하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령

제19조(보육교직원의 임면 등) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 보육교직원의 권익 보장과 근로여건 개선을 위하여 보육교직원의 임면(任免)과 경력 등에 관한 사항을 관리하여야 한다. <개정 2011.6.7, 2011.8.4> ② 어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 보고하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2011.6.7., 2011.8.4> 제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2011.6.7> 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. 제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다. 1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우 2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우 3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 5. 착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우로서 보건복지부령이 정하는 사유에 해당하는 경우<신설 2012. 8. 5.> 제51조(권한의 위임) 이 법에 따른 보건복지부장관 또는 시·도지사의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.

제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다. <개정 2010.3.15, 2011.12.8, 2012.2.3> ② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다. <개정 2010.3.15> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 위반행위 확인서 및 교사근무상황부, 처분사전통지서, 행정처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○○구 ○○로 ○○○(○○○동 ○○○호)에서 ‘○○○○○어린이집’이라는 어린이집의 원장으로 재직하는 자로, 2010. 10. 15.부터 시간연장형 어린이집으로 지정받아 2012. 8.부터 청구 외 ○○○를 시간연장전담 보육교사로 채용하여 시간연장보육을 해오던 중, 위 ○○○를 1일 기준 5시간만 근무하게 하여 시간연장형 어린이집에 대한 보조금 지원기준을 위반한 채로 2012. 8.~ 2013. 6. 시간연장형 어린이집 인건비 및 운영비, 보육교사처우개선비, 교사근무환경개선비를 부당하게 청구하였다. 나) 피청구인은 영유아법제40조 제3호 및 같은 법 제45조의2에 따라 2013. 8. 28. 청구인에게 교부한 보조금(16,410,000원)을 반환명령하였다. 2) 영유아법 제36조 및 제40조에 따르면 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치ㆍ운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하고, 보육시설의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 영유아법 시행령 제24조에 따르면 국가나 지방자치단체는 같은 법 제36조에 따라 예산의 범위에서 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있고 비용의 지원방법 등에 있어서 필요한 사항은 보건복지부 장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하였고, 행정규칙에 따라 이루어진 것으로 법률적 근거가 없으며, 행정심판 및 행정소송에 대해 고지를 하지 않은 절차적 하자가 존재하는 것으로 위법.부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 첫째, 이 사건 처분은 단순한 행정규칙에 근거한 것으로 법률적 근거가 없어 위법하다는 주장에 대해 살펴본다. 영유아법 시행령 제24조에 따르면 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 어린이집의 설치, 보육교사의 인건비, 운영경비 등을 지원할 수 있도록 하고 있고 이에 대한 지원방법 등 필요한 사항은 보건복지부 장관 또는 해당지방자치단체의 장이 정하도록 하고 있는바, 이에 따라 보건복지부 장관과 경기도지사는 각각 ‘보육사업안내’ 및 ‘경기도지원 보육사업안내’라는 지침을 제정하여 보조금 지원요건과 그 구체적 지원절차를 규정하고 있을 뿐 청구인의 주장처럼 위 지침들에 대해 제재의 종류 및 방법까지 위임된 것은 아니며, 위 지침의 내용인 보조금의 지원요건은 보조금이 적법하게 지원되었는지를 확인하여 이 사건 처분에 있어 영유아법 제40조제3호에 규정된‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’를 적용할 수 있는지 판단하는데 필요한 것일 뿐이지 이 사건 처분이 위 지침에 근거하여 행해진 것은 아니므로 청구인의 위와 같은 주장은 타당하지 않다. 5) 둘째, 이 사건 처분은 이 사건 어린이집의 공익적 가치와 단순한 실수로 일어난 일이라는 것을 고려하지 않고 이미 지급된 보조금 전액을 반환명령하는 것은 비례의 원칙을 위반하여 위법하다는 주장에 대해 살펴본다. 영유아법 등에서 규정한 인건비 지원금은 성질상 넓은 의미의 보조금에 속하는 것으로 보조금 반환명령 등 처분의 요건이 되는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻하고 처분의 성격이나 인건비 지원금의 재원, 지급목적, 대상 및 요건 등에 비추어 보면 이는 조세범 처벌이나 퇴직연금 반환 등에서 문제되는 ‘사기 기타 부정한 행위’나 ‘허위 기타 부정한 방법’의 경우와 같이 반드시 적극적인 부정행위가 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 27. 선고2011두30182판결 등 참조). 따라서 이 사건 위반행위에 따라 청구인은 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 불구하고 보조금 교부신청을 하여 보조금 지급에 관한 피청구인의 의사결정에 영향을 미쳤다 봄이 상당할 것이므로 단순한 실수에 의한 것이라 할지라도 이는 이 사건 처분인 보조금 반환명령의 요건에 해당한다 할 것이다. 청구인은 이 사건 처분이 이미 지급된 보조금을 전액 반환명령하여 비례의 원칙을 위반한 것으로 최소한 근무시간이 확인된 부분에 대한 보조금은 환수되지 말아야 한다고 주장하지만, 2012년도 및 2013년도 각각의 ‘보육사업안내’ 및 ‘경기도지원 보육사업안내’에 따르면 시간연장형 보육교사의 근무시간은 19:30~18:00 반드시 근무하는 것을 포함하여 총 6시간 이상 근무하도록 하고 있고, 이를 ‘시간연장 보육교사 인건비’, ‘시간연장형 어린이집 운영지원비’, ‘보육교사 처우개선비’를 지원하는 기준으로 명시하고 있으며, ‘보육교사근무환경개선비’의 경우 인가받은 어린이집 및 보육정보센터에 근무하는 보육교사 및 특수교사인 담임교사로서 월 15일 이상(주당 30시간 이상)인 자에게 지급되는 것이기는 하나, 청구 외 ○○○는 이 사건 어린이집에 시간연장 보육교사로 채용되었고 시간연장형 어린이집의 운영기준에 부합하도록 근무하지 않아 보조금의 지급대상이 되는 시간연장보육교사에 해당하지 않으므로‘보육교사근무환경개선비’의 지급 대상이 된다고 볼 수 없다. 만약, 피청구인이 이 사건 어린이집의 시간연장 보육교사가 6시간이 아닌 5시간을 근무하고 있다는 사실을 알았다면 지원기준 미충족으로 보조금을 전혀 교부하지 않았을 것이므로 청구인의 주장대로 청구 외 ○○○가 근무한 것으로 확인된 시간을 고려하여 이미 지급된 보조금의 일부만 환수하여야 한다는 주장은 타당하지 않은 것이다. 또한, 청구인은 이 사건 처분이 이 사건 어린이집의 공익적 기능을 고려하지 않았다고 주장하지만 국가의 보육지원이 대부분의 보육비용을 국가가 부담하는 무상보육을 기본적인 방향으로 하여 이루어지고 있다고 볼 때, 이에 사용되는 재원은 법령에 따른 적정한 보육서비스가 이루어지고 있는지에 대한 정확한 판단을 바탕으로 합리적이고 공평하게 배분되어져야 함을 고려해 본다면 보조금 지원요건을 갖추지 못한 청구인에게 이 사건 처분을 하는 것이 특별히 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈.남용하였다고 볼 수 없다. 6) 셋째, 이 사건 처분이 행정심판 및 행정소송에 대한 고지를 하지 않은 절차적 위법이 있어 취소되어야 한다는 주장에 대해 살펴본다. 「행정절차법」제26조에 따르면 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관한 행정심판, 행정소송, 기타 불복을 할 수 있는지의 여부에 대해서 고지하여야 하고 「행정심판법」제58조에 따르면 처분을 할 때 행정심판 청구의 가능여부 및 기간 등을 고지하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 고지를 하지 않았다고 하더라고 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그칠 뿐, 위 하자가 이 사건 처분을 취소할 만큼 중대하다고 할 수 없고 청구인이 이 사건 처분에 관하여 행정심판을 청구하여 권리구제절차를 이행할 수 있었던바 위 하자는 치유되었다고 봄이 상당하므로 이에 대한 청구인의 주장 또한 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.