주택건설사업계획승인불가처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인이 2011. 8. 30. 부산광역시 ○○구 ○○동 산62-4외 2필지, 임야, 준공업지역(이하 “이 사건 신청지”라 한다)에 공동주택 및 부대복리시설(지하3층 지상26층, 6개동 413세대)을 신축할 목적으로 피청구인에게 토지형질변경허가를 포함한 주택건설사업계획승인을 신청(대지면적 15,100㎡ 연면적 49,017㎡, 건폐율 17.95% 용적률 243.58%)하여, 피청구인이 관련부서 협의결과 2011. 10. 20. 이 사건 신청지는 ①최대경사도 42%로 구「부산광역시 도시계획 조례」(이하 “구 조례”라 한다) 제24조의 경사도 기준 38%(21도)초과 ②산림청 기준 산사태위험 1등급지로 분류(‘09년 7월 인근 산사태로 인명 및 재산 피해 발생) ③대절토로 인한 인접 주택지에 진동·소음 피해, 토사 및 암석붕괴 등 재해발생 우려 ④입목축척도 131.3%로 자연경관이 매우 수려한 지역으로서 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려 ⑤주변 진입로 경사가 급하고 폭이 좁아 추가 교통량(413세대) 발생에 따른 교통혼잡 가중 사유로 토지형질변경 불가하다는 회신을 받아 2011. 11. 4. 청구인에 대하여 같은 사유로 주택건설사업계획승인 불가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 요지 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 사건 신청지를 청구인에게 양도한 청구 외 주식회사 ○○○○(이하 “○○○○”라 한다)의 경우 2006. 1. 13. 주택건설사업계획승인 신청을 하였으나 피청구인은 2006. 10. 18. 이 사건 처분사유와 거의 동일한 사유로 불가처분을 하였고, 이후 ○○○○는 위 불가처분이 위법·부당하다는 이유로 부산시행정심판위원회에 심판청구를 하여 위 위원회는 2007. 3. 15. ○○○○의 청구를 인용하여 위 불가처분 취소재결을 한바 있다. 아래의 이 사건 처분사유는 종전 ○○○○에 대한 불가처분 사유에 ‘산사태 발생우려’라는 사정을 추가한데 불과하다. 나. 최대 경사도 초과에 관하여 (1) 이 사건 신청지는 피청구인의 신청에 의하여 2002년 부산시 도시계획위원회에서 도시관리계획의 일환으로 ‘공동주택 허용구역’으로 지정·결정한 것인데, 구 조례 제24조제2호 단서에 의하면 ‘지구단위계획 등’으로 사업을 추진하는 경우에는 경사도에 관계없이 개발행위를 할 수 있는바, 피청구인이 이 사건 처분과 관련하여 경사도 규정을 적용한 것은 법령해석을 그르친 것이다. (2) 가사 부산시의 공업용지정비계획(이 사건 신청지 일원을 비롯한 준공업지역 내 아파트 건립 허용구역지정결정)이 위 조례에서 규정한 ‘지구단위계획 등’에 포함되지 않는다 하더라도, 이 사건 신청지의 평균경사도는 38%에 훨씬 미치지 못하고 38%를 초과하는 부분은 동 신청지 가장자리에 위치한 약 680㎡(전체부지의 약 4.5%)에 불과한데, 구 조례 상에 경사도의 측정방법이나 측정된 경사도의 적용방법에 대한 명확한 규정이 없음에도 불구하고 위 극히 일부분의 경사도가 기준을 초과한다는 점만으로 이 사건 처분한 것은 부당하다. (3) 더구나 부산시 건축위원회에서 건축적정여부를 판단할 때 부지전체의 평균경사도를 기준으로 하는 점, 피청구인은 이미 사하구 관내에 있는 이 사건 신청지보다 지대 및 최대경사도가 높은 부지에 대하여도 주택건설사업계획승인을 한바 있는 점, 피청구인 주장의 최대경사도 42%(약 22.7도)는 피청구인이 임의로 측정한 것으로 신뢰하기도 어려운 점 등을 고려할 때 이 사건 처분 사유 중 경사도 부분은 비례의 원칙에 반하거나 재량권을 일탈, 남용한 것이다. 다. 산사태 발생 우려에 관하여 산사태위험지관리시스템은 2005년 산림청이 개발한 GIS를 이용하여 산사태위험예측 및 예보정보 등을 민관에게 효과적으로 제공하도록 최근 구축된 것으로 그 목적이 건축행위 등의 제한을 위한 것이 아니며, 오히려 이 사건 신청지에 공동주택이 건축되면 체계적인 지반다지기, 옹벽쌓기, 배수시설 설치 등이 이루어져 현상태보다 산사태 발생우려가 해소될 수도 있는 것이므로, 산사태 위험을 이 사건 처분사유로 들고 있는 것은 사실오인이나 재량권을 일탈, 남용한 것이다. 라. 대절토로 인한 재해발생 우려에 관하여 (1) 부산시 건축위원회에서 충분한 검토와 실사를 한 후 구조, 토질·기초분야 등에 대한 대책 및 계획을 수립하라는 의견을 붙여 승인한바 있고, 청구인 또한 위 의견에 따라 그 계획을 수립하였다. (2) 토사 및 암석붕괴 우려는 이 사건 신청지 전체를 동일한 바닥높이로 평탄하게 하였을 경우를 전제한 것으로 보이는데, 청구인은 이 사건 신청지 중 공동주택 및 그 부속건물 각동이 들어설 부분만을 부분적으로 절개하여 성토작업을 할 것이므로 절개 전·후에 있어 신청지의 경사도에는 변화가 없고 수직높이가 32m인 대절토 구간이 발생될 여지도 없으므로, 부지조성과정에서 과도하게 토사가 흘러내리거나 암석이 붕괴될 우려가 전혀 없다. (3) 피청구인은 대절토로 인한 인접 주택지에 진동·소음 피해가 예상된다고 하나, 공사현장에서 기본적인 소음·진동은 발생할 수밖에 없는 것인데, 이 사건 신청지 공사로 인하여 발생한 소음·진동이 소음진동규제법에서 규정하고 있는 정도를 넘어설지 여부도 명확하지 않지만 가사 넘어서게 되더라도 그때 조치를 취하여도 되는 것이므로, 위와 같은 피청구인의 주장은 부당하다. 마. 환경·풍치·미관 등이 손상될 우려에 관하여 (1) 구 조례 제24조제3호에서 “녹지자연도 8등급 이상인 지역 및 임상이 양호(입목도 70퍼센트 이상)한 7등급 지역은 훼손되지 아니하도록 할 것(다만, 주거·상업·공업지역의 경우에는 적용하지 아니한다)”라고 규정하고 있어 준공업지역인 이 사건 신청지는 입목도 여부와 상관없이 공동주택을 건축할 수 있다. (2) 더구나 2002. 2. 26. 부산시 도시계획위원회에서도 이 사건 신청지에 대한 입목축적 및 자연경관 부분에 대한 충분한 사전조사 및 검토 후 피청구인이 신청한 구역 11곳 중 유일하게 이 사건 신청지 일원만 ‘공동주택 건립허용구역’으로 지정하였고, 부산시 건축위원회에서도 위 사항을 충분히 조사·검토 후 청구인의 건축계획안을 승인한 것이므로, 위 사유에 근거한 이 사건 처분은 법령해석을 그르친 것으로 위법·부당하다. 바. 교통문제에 관하여 (1) 교통문제에 관하여는 부산시 건축위원회에서도 별다른 문제를 제기하지 않은채 이 사건 신청지에 대한 건축계획안을 승인하였고, 피청구인도 2011. 9. 22. 교통문제와 관련한 세부적인 보완을 요구하여 청구인은 그에 대한 보완을 한바 있다(청구인은 피청구인의 요구에 의해 이 사건 신청지 진입로와 인접한 부지를 준공검사전까지 기부채납하기로 하였음). (2) 또한 이 사건 신청지 진입로 주변(소로 2류 폭 8~10m)은 차량통행량이 많지 않아 413세대의 공동주택이 들어선다 하여도 교통이 혼잡해질 우려는 거의 없고(청구인에게 이 사건 신청지를 양도한 알앤드디는 이 사건 신청지에 공동주택을 건축하기 위해 부산시 건축위원회의 심의를 받을 당시 전문용역업체에 의뢰하여 교통영향평가를 받았는데, 그 결과 아무런 문제점이 없는 것으로 판명되어 위 건축위원회에서 건축계획안에 대하여 승인해 주었음), 이 사건 신청지 진입로 또한 그 폭이 8m 이상으로서 차량이 교행하기에는 아무런 문제도 없는데, 객관적인 근거 없이 교통혼잡이 가중될 것이라는 막연한 우려만으로 이 사건 처분한 것은 재량권을 일탈, 남용한 것으로 위법·부당하다. 사. 비례의 원칙 등에 관하여 청구인이 선행사실을 믿고 이 사건 신청과 관련하여 투입한 비용[사업권 및 이 사건 신청지 양수비용 약134억원, 설계용역비 6억원, 기타 투입비용 및 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 후속적인 손해(이 사건 신청지에 공장을 건축할 수 있는 것도 아니어서 청구인의 사유재산인 위 신청지를 전혀 활용할 방법이 없음)]과 피청구인이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적을 비교하여 보아도 피청구인이 내세우고 있는 막연한 사유들이 청구인이 입을 불이익을 정당화할 만한 경우에 해당되지 않기도 하고, 이 사건 신청지 인근이나 사하구 관내에 유사한 환경의 공동주택들이 다수 들어서 있거나 건축되고 있는 점 등도 고려하면 이 사건 처분은 형평성을 잃은 처분이다. 아. 결 론 이 사건 신청지 일원은 부산시 ‘공업용지정비계획’의 일환으로 피청구인의 신청에 의해 ‘공동주택(아파트) 건립허용구역’으로 지정된 점, 알앤드디가 피청구인을 상대로 하여 제기한 행정심판청구사건에서 피청구인의 알앤드디에 대한 처분이 위법·부당하다는 재결이 있은 점(이 사건 처분사유와 알앤드디에 대한 처분사유는 거의 유사함), 위 재결이 있은 2007. 3. 15.부터 이 사건 처분시인 2011. 11. 4.까지 사이에 이 사건 신청지 및 그 주변현황이 거의 변화된 것이 없다는 점, 청구인이 동 신청지에 대한 건축계획안을 부산시 건축위원회로부터 승인받을 때 이미 구조, 토질·기초, 교통분야 등에 대한 기본 심의가 있었다는 점, 피청구인은 청구인의 신청 후 이 사건 처분 시까지 이 사건 처분사유들에 대하여는 별다른 문제점을 제기하지 않고 정상적으로 그 절차를 진행한 점, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적이 청구인의 불이익을 정당화할 만한 경우에 해당되지도 않는 점 및 전술한 이 사건 처분사유들에서 나타나고 있는 문제 등을 고려하면, 이 사건 처분은 법령해석을 그르치거나 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하므로 취소되어야 한다. <보충서면> 가. 부산광역시가 수립한 “도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획”도 구 조례상의 “지구단위계획 등”에 포함되는 것으로 해석하는 것이 합리적이라는 주장을 하였던 것이지 이 사건 신청지가 지구단위계획구역으로 결정된 것으로 해석하여야 한다는 주장은 한바 없다. 나. 피청구인은 부산광역시에서 이 사건 신청지를 ‘공동주택건립가능구역’으로 지정하여 통보하였을 뿐이라고 주장하나, 부산시 도시계획위원회 심의결과 통보 공문에는 “자치구에서 요청한 구역에 대하여 ... 준공업지역내 공동주택(아파트)건립가능구역 지정(안)에 대하여 심의한 결과”라고 명시되어 있다. 다. 이 사건 신청지가 구 조례상 경사도 기준의 적용을 받는다 하더라도 산지관리법령에서 산지전용을 위하여는 평균경사도조사서를 제출하여야 한다고 규정된 점을 볼 때 구 조례의 경사도는 평균경사도를 의미하는 것으로 보아야 하며, 이 사건 신청지에 대한 평균경사도 실측 결과 38% 미만으로 조사되었고, 최대경사도도 극히 일부 부분에서만 기준을 초과하는 것으로 조사되었는바, 경사도에 관한 피청구인의 주장은 사실과 다르다. 라. 알앤드디의 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 피청구인은 2006. 8. 25. 실무종합심의회를 개최하였는데 당시 실무부서에서는 이 사건 신청지 경사도에 대하여 “경사도 38%(21도) 이상인 토지는 형질변경에서 제외토록 하고 있으나, 당해 신청지 일부 구간의 부지경사도는 42%(부지 서측 현대아파트쪽)에 해당되어 허용치인 38%를 초과하고 있고 나머지 대부분도 38%에 근접하고 있어”라는 의견을 제시하였는데, 이는 청구인의 주장과 거의 비슷한 내용의 의견이다. 3. 피청구인 주장 요지 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 최대 경사도 초과에 관하여 (1) 청구인은 구 조례 제24조제2호의 “지구단위계획 등”을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조제4호의 도시관리계획을 통칭하는 것으로 보고 ‘공동주택건립가능구역’에서는 경사도와 관계없이 개발행위를 할 수 있는 것으로 판단하나, 지구단위계획은 같은 법 제51조 규정에 따라 지구단위계획구역 지정 및 같은 법 제52조에 따라 기반시설의 배치와 규모, 건축물에 관한 사항, 환경관리계획 및 경관계획, 교통처리계획 등을 수립 후 같은 법 제30조, 제32조 규정에 따라 도시관리계획으로 결정 및 지형도면고시 되어야 법적효력이 발생한다. 이 사건 신청지는 부산시에서 ‘공동주택건립가능구역’으로 심의(5000분의 1 도면에 표시)후 자치구에 통보한 것일 뿐, 지구단위계획구역으로 결정되지 않은 사항으로 지구단위계획구역으로 결정된 것으로 해석하는 것은 법령 해석을 잘못한 것이다. 따라서 동 신청지는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등에 의하여 지구단위계획구역 지정 및 계획 수립된 지역이 아니므로, 같은 법 제57조, 제58조 및 부산시 도시계획 조례에 따라 경사도 등에 따른 개발행위허가 가능여부는 별도 인·허가 절차를 거쳐야만 한다. (2) 청구인은 부산시 건축위원회 건축심의 시 부지전체 평균경사도를 기준으로 한다고 하며, 또한 극히 일부에 대한 경사도를 사업전체 신청지에 대한 경사도로 보고 처분한 것은 부당하다고 하나, 부산시 건축위원회 규정에 평균경사도 측정기준이 없으며, 경사도 측정은 등고선 직각방향에 해당한 최대경사도를 의미하므로, 청구인이 산정한 평균경사도는 부산시 도시계획 조례에서 규정하고 있는 최대경사도 적용에 위반되고 있는 것이다. (3) 청구인은 이 사건 신청지의 경사도가 38%를 초과하고 있는 부분은 신청지 가장자리(4.5%)에 불과하다고 하나, 지형도면 측정결과 부지면적의 약 30%는 경사도가 40.6%~52% 해당되는 등 구 조례의 개발행위허가 기준 38%를 초과하고 있다(현재 부산시 도시계획 조례 규정은 경사도 30% 기준임). 동 신청지는 경사도가 38% 이상으로 구 조례의 허가기준에 부적합하며, 따라서 대지조성 및 건축행위로 인하여 주변의 경관, 풍치, 미관 등의 손상 및 위해 발생 우려가 있어 관련전문가(건축·지질·교통 등)로 심사위원회를 구성하여 본 건에 대해 현장 확인 후 토지형질변경허가 대상지 여부를 심사한 결과 허가 대상이 아니라고 심의되어, 그 결과에 따라 불허가 처분한 것이다. 나. 산사태 발생 우려에 관하여 (1) 산림청에서는 본 지역을 산사태위험관리시스템 상에 수치지형도(경사인자), 수치임상도, 수치입지도(토암), 수치지질도(모암)등의 객관적인 속성자료를 이용하여 산사태 재해 위험성 최상인 위험도 1등급지역으로 지정하였으며, 최근 기후변화로 인한 집중호우가 자주 발생함에 따라 경사도 30%~42%(전체부지 대상으로 경사도 측정)의 급경사지에 대하여 외부 충격이 있을 경우 산사태 발생우려가 높이질 수 있다. (2) 이 사건 신청지 인근 경동아파트 일대는 2009. 7. 16. 집중호우시(총 강우량 211mm) 산사태로 (V=4,000㎥) 큰 피해(사망1명, 차량전복17대, 아파트 지하매몰, 이재민 발생 20세대)가 발생된 적이 있다. (3) 또한 청구인은 공동주택 건축으로 산사태 발생우려가 해소될 것이라 하나, 본 사업 진행 중 및 시행 후 대절토(1단 최대높이 20m이며, 총 절토고 32m임)로 인하여 전체 지역의 지반이 교란되는 등 지반에 영향을 미치게 되어 산사태 발생 위험이 높아질 수 있다. 다. 대절토로 인한 재해발생 우려에 관하여 (1) 청구인은 대절토(H=32m)로 인한 토사 및 암석붕괴 재해발생 우려에 대하여 부산시 건축위원회에서 충분한 검토와 실사를 하였다고 하나, 청구인이 제출한 증빙자료 갑 3호증 [일반사항] 제1번 및 제3번을 확인하면 “본 심의는 건축계획에 관한 심의이며 관련법규 저촉여부는 허가(인가)시 별도 검토되어야 하며, 본 위원회에서는 구조·토질·설비분야에 대하여 기본계획의 적정여부만을 심의하였으므로 세부 설계도서는 착공전에 전문가 검토를 받아야 된다”라고 되어 있어 건축의 기본적인 적정성 여부만 심의한 것임을 알 수 있고, 따라서 개발행위(토지형질변경)허가 시 구 조례 제24조에 따라 토지의 형질변경 등의 행위로 환경오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생에 관하여 별도 검토되어야 하는 사항이다. (2) 또한 청구인은 부분 절개하여 성토 작업을 할 것이므로 절개 전·후 신청지의 경사도에는 변화가 없고 수직 높이 32m인 대절토 구간이 발생되지 않는다고 하나, 신청된 설계도면을 확인하면 아파트 지하3층 건축을 위하여 최대 20m 터파기가 발생하며, 부지 전체에 대하여 총 절토고는 최대 32m로 신청지는 산림청에서 지정한 산사태 재해위험지로 재해발생이 우려되고, 다량의 절취토(V=139,441㎥ : 15t 덤프 약 20,000대 분량)가 발생되며, 그 중 암(풍화암, 연암) 절취 공정이 58.5%에 해당되고, 신청지 경계와 인접건물과의 최소 이격거리(동원타워아파트 101동 : 10m, 현대아파트 1·2동 : 4.5m, 영남중학교 : 14.4m)가 4.5~14.4m 이내에 위치하여 암발파 작업 등으로 인한 진동 및 소음 등으로 인근 아파트 주민 및 학생들이 겪게 될 피해가 예상되며, 무리한 부지조성 시 다방면의 피해가 예상된다. 라. 환경·풍치·미관 등이 손상될 우려에 관하여 청구인은 구 조례 제24조제3호 규정에 따라 공업지역은 입목도 규정을 적용하지 않으므로 공동주택 건축이 가능하다고 주장하나, 이 사건 신청지는 해송 95본, 활잡 150본 등이 자라고 있는 자연경관이 매우 수려한 지역으로서 구 조례 제24조 규정에 따라 개발행위 대상지 여부에 대하여 심사위원회 심의 결과 등고선, 표고 등 인근 개발지보다 높은 지역이고, 경사도 38%(21도)이상이며, 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생 우려가 있고, 수목이 집단적으로 생육되고 있어 개발행위허가기준에 부적합하며, 「부산광역시 토지의 형질변경 등 행위허가 등에 관한 세부시행 기준 규칙(1999.7.29. 제3231호)」제4조, 제7조에 따라 대지 조성 및 건축행위로 인하여 주변의 경관, 풍치, 미관 등이 손상 및 위해 발생 우려가 있어 이 역시 관련전문가(건축·지질·교통 등)로 심사위원회를 구성하여 본 건에 대해 현장 확인 후 심사결과 토지형질변경 허가 대상이 아니라고 심의되어, 그 결과에 따라 불허 처분한 사항이다. 마. 교통문제에 관하여 청구인은 부산시 건축위원회 건축심의 시 교통에 대하여 별다른 문제없이 건축계획안 승인되었다고 하나, 「부산광역시 건축위원회 운영세칙」제20조(심의기준) [별표1] [교통분야]에는 부지에 접한 도로의 폭, 길이 및 교통소통 현황과 단지 내 도로와의 연계성에 대한 적정성에 대하여 검토 심의한 것이지 신청지의 주요 통행로인 다대로~다대로 227번길에 대한 전면적인 심의를 한 것은 아닌 것으로, 주 통행로인 다대로 227번길은 경사(13~16%)가 급하고 폭(8m)이 좁고 또한 인근 동원타워(216세대), 신세대큐빌(990세대), 영남중학교 등의 주 통행로로 이용되고 있어, 추가 교통량(413세대) 발생으로 교통여건이 매우 악화될 것이다. 바. 비례의 원칙 등에 관하여 청구인은 인근에 이 사건 신청지와 유사한 환경을 가진 공동주택이 다소 있어 형평성이 없고 청구인이 입을 피해가 많다고 주장하나, 개발지역과 위치, 주변 건물 높이 등과 주변환경, 도시경관 등을 종합적으로 고려하였으며 현대아파트와 경계부는 급경사 지역이고 동일한 조건으로 보기에는 어려운 실정이며, 아울러 공익 목적(산사태발생, 소음·진동 및 토사·암석 붕괴, 재해발생, 자연경관 훼손, 교통 혼잡 증가)이 우선되어야 하고 청구인이 입을 피해보다 공익 목적이 작다고 할 수 없다. 사. 결 론 (1) 상기와 같이 본 주택건설사업계획 승인 신청에 대한 개발행위허가(토지형질변경)에 대하여 구 조례 제24조 규정에 따라 개발행위 대상지 여부를 심의한 결과 등고선, 표고 등 인근 개발지보다 높은 지역이고, 경사도가 38%(21도)이상이며, 일부(30%)지역은 경사도가 40.6%~52%에 해당되는 등 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생 우려가 있고, 수목이 집단적으로 생육되고 있어 개발행위허가 기준에 부적합한 지역이며, (2) 구 조례 부칙 제3조 및「부산광역시 토지의 형질변경 등 행위허가 등에 관한 세부시행 기준 규칙(1999.7.29. 제3231호)」제4조, 제7조 규정에 따라 대지 조성 및 건축행위로 인하여 주변의 경관, 풍치, 미관 등이 손상 및 위해 발생 우려가 있어 관련전문가(건축·지질·교통 등)로 심사위원회를 구성하여 본 건에 대해 현장 확인 후 심의결과 토지형질변경 대상이 아니라고 심의되어 그 결과에 따라 불허 처분한 사항으로, 이 사건 처분은 적법한 처분이며, (3) 이 사건 신청지 개발로 인한 토지 소유자의 개발 이익보다는 공익 목적(산사태발생, 소음·진동 및 토사·암석 붕괴, 재해발생, 자연경관 훼손, 교통 혼잡 증가)이 우선 고려되어야 하고 공익 목적이 훨씬 크다고 판단되는바, 이 사건 처분은 적법 타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. <보충서면에 대한 답변> 가. ‘공동주택건립가능구역’으로 심의되었더라도 개발행위가능여부는 별도 허가를 받아야 하며, 이 사건 신청지는 부산시 도시계획위원회 심의결과 ‘공동주택건립가능구역’으로 심의한 것으로서 도시개발사업이나 정비사업계획으로 지정된 것이 아니다. 나. 경사도 측정기준은 산지관리법이 적용되는 것이 아니고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 같은 법 시행령에서 위임된 부산시 도시계획 조례에 따라 등고선 직각방향의 최대경사도를 적용받아야 한다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 등 ○ 구「도시계획법」제49조 ○ 구「도시계획법 시행령」제50조 [별표 1] ○ 구「부산광역시 도시계획 조례」(조례 제3868호,2003.9.18,전문개정) 부칙 제3조 ○ 구「부산광역시 도시계획 조례」(조례 제3816호,2002.11.28,일부개정) 제24조 나. 판 단 (1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 주택건설사업계획승인 신청서, 실무종합심의회 의견 회신, 주택건설사업계획승인 불가 통보서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 이 사건 신청지는 2002. 2. 26. 부산광역시 도시계획위원회 심의 결과 준공업지역내 공동주택건립허용구역으로 지정되었다. (나) ○○○○의 이 사건 신청지에 대한 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 피청구인은 2006. 10. 18. 불가처분 하였고, ○○○○가 동 불가처분 취소심판을 제기하여 부산광역시 행정심판위원회가 2007. 3. 15. 인용재결 함에 따라 피청구인은 2007. 4. 25. ○○○○에 대하여 주택건설사업계획승인 처분을 하였다. (다) 2007. 9. 18. ○○○○에서 청구인으로 주택건설사업자 명의가 변경되었으나 청구인이 주택법상 착공기한을 준수하지 않아 피청구인은 2010. 5. 28. 주택건설사업계획승인을 취소하였다. (라) 청구인은 부산광역시 건축위원회 심의를 거쳐 2011. 8. 30. 피청구인에게 이 사건 신청지에 대한 주택건설사업계획승인 신청을 하였고, 피청구인은 관련부서 협의결과 이 사건 신청지는 ①최대경사도 42%로 구 조례 제24조의 경사도 기준 38%(21도) 초과 ②산림청 기준 산사태위험 1등급지로 분류(‘09년 7월 인근 산사태로 인명 및 재산 피해 발생) ③대절토로 인한 인접 주택지에 진동·소음 피해, 토사 및 암석붕괴 등 재해발생 우려 ④입목축척도 131.3%로 자연경관이 매우 수려한 지역으로서 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려 ⑤주변 진입로 경사가 급하고 폭이 좁아 추가 교통량(413세대) 발생에 따른 교통혼잡 가중 사유로 토지형질변경 불가하다는 회신을 받아 2011. 11. 4. 청구인에 대하여 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 구「도시계획법」제49조제5항에 의하면 ‘개발행위허가의 기준·절차 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.’라고 하여 같은 법 시행령 제50조 [별표 1]에서 ‘토지의 형질변경이나 토석채취의 경우에는 표고, 경사도, 임상, 인근 도로의 높이, 물의 배수 등을 참작하여 도시계획조례로 정하는 기준에 적합할 것’이라고 규정하고, 구 조례(2002. 11. 28. 제3816호) 제24조에서는 개발행위허가기준으로 토지의 형질변경 등의 행위로 환경의 오염 또는 위해·붕괴 등 재해발생이 예상되지 아니할 것 등을 규정하고 있는 한편, 구 조례(2003. 9. 18. 제3868호) 부칙 제3조제3항에서는 “이 조례 시행당시 도시계획위원회의 심의를 거쳐 준공업지역내 공동주택건립가능구역으로 지정된 구역에 대하여는 종전의 규정에 의한다(단, 심의결과 부여된 조건을 이행하여야 한다).”라고 규정하고 있다. (가) 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있다. (나) 이 사건 처분사유는 2006. 10. 18. ○○○○에 대한 불가처분 사유와 유사하면서도, 산림청의 산사태 유발인자(지형도, 임상도, 입지도, 지질도) 적용 결과 산사태 위험 1등급지로 분류되어 산사태 발생이 우려된다는 보다 구체적인 재해발생 우려가 처분사유로 추가되었는바 이에 관하여 우선 살펴보면, (다) 피청구인은 2006년부터 이 사건 신청지의 토지형질변경 등 개발행위 허가신청에 대하여 재해발생 위험 등을 일관되게 우려하여 왔는데 2009년 실제 이 사건 신청지 인근 산사태로 인명(사망 1명) 및 재산 피해가 있었던 점, 이 사건 청구인의 주택건설사업 신청내역을 보면 “지하3층, 지상26층, 6개동 413세대”로서 2006년 ○○○○의 “지하2층, 지상25층, 5개동 266세대” 보다 그 규모가 증가한 점, 지하3층의 아파트 건축을 위해 최대 20m 터파기가 발생하고 다량의 절취토(15t 덤프 약20,000대 분량) 발생 및 암(풍화암, 연암) 절취 공정이 상당 비율(58.5%)에 해당하여 전체 지역의 지반이 교란되는 등 지반에 영향을 미치게 되어 산사태 발생 위험이 높아질 수 있다는 피청구인의 재해 우려가 단순히 막연한 기우에 불과한 것으로는 보이지 않는 점, 그 밖에 이 사건 신청지 임야의 입목축척도가 131.3%(해송95본, 활잡150본)에 달하는 등 그 위치와 현상, 주위의 상황과 사업의 내용·규모에 비추어 이 사건 신청지를 임야로 보존하지 아니하면 토사가 과다하게 유출되거나 산사태가 발생할 위험이 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 피청구인으로서는 이 사건 주택건설사업의 시행으로 산림이 훼손되는 것을 막고 이 사건 임야를 유지·보존함으로써 토사유출, 산사태 등의 재해를 방지할 공익상의 필요가 있다고 판단한 것이고, 그러한 피청구인의 판단에 구체성과 합리성이 결여되었다고 보기는 어렵다 할 것인바, 위 공익상 필요에 근거한 이 사건 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 볼 수는 없다. (라) 청구인은 이 사건 신청지가 2002년 피청구인의 신청에 의하여 공동주택건립허용구역으로 지정된 점, 동 신청지에 대한 건축계획안을 부산시 건축위원회로부터 승인받을 때 이미 구조, 토질·기초 등에 대한 기본 심의가 있었다는 점 등을 주장하나, 공동주택건립허용구역 지정은 공동주택건립을 불허하여야 할 공익상 필요가 없음을 전제로 공동주택건립도 가능하다는 것이지 이를 공동주택건립허용구역 내에서는 공익과 무관하게 언제든지 공동주택건립이 가능하다는 취지의 결정이라고 평가할 수는 없을 것이고, 부산시 건축위원회의 심의 역시 기본적인 건축계획의 적정여부만에 관한 것이라 할 것인바, 실제 공동주택건립과 관련한 개발행위허가 가능여부는 피청구인이 관계법령과 공익을 고려하여 판단할 사항이라 할 것이다. 피청구인은 이 사건 주택건설사업계획 승인신청의 일괄처리사항에 포함된 토지형질변경허가 협의와 관련하여 피청구인 토지형질변경심사위원회의 심의 결과 상기와 같은 재해발생 등의 사유로 토지형질변경을 불허한다는 결정을 하고 이에 따라 이 사건 처분한 사실을 알 수 있는바 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. (마) 이 사건 처분으로 청구인이 이 사건 주택건설사업을 준비하는 과정에서 들인 비용의 회수가 어려울 수 있는 사정 등 불이익이 예상되나, 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익보다는 이 사건 처분에 의하여 달성하려고 하는 공익상 필요의 정도가 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 공익과 사익을 비교형량함에 있어 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이고, 이상에서 살펴본 바와 같이 산사태 발생 재해우려라는 처분사유만으로도 이 사건 처분은 정당하다고 봄이 상당한바, 그 외 처분사유에 대하여는 더 나아가 살피지 않기로 한다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.