건축물 양성화에 따른 허가이행청구

청구인의 청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○-7(전, 7,366㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 토지소유자이며 이 사건 토지 지상에 주거시설을 허가나 신고 없이 건축한 자로, 2014. 6. 25. 피청구인에게 이 사건 토지 지상의 무허가 건축물에 대해 양성화 신청을 할 경우 「건축법」제44조에 따른 대지와 도로관계 적합여부를 확인하여 달라는 질의를 하였고, 이에 피청구인은 2014. 6. 26. 청구인에게 현행 「건축법」제44조 및 같은 법 시행령 제28조, 건축법령에 의한 건축기준 및 기타 관계법령에 적합하여야 함을 회신하였다. 동소 ○○○-3은 1988. 5. 30. 동소 ○○○-1과 합병으로 말소되었고, 이 사건 토지는 1997. 10. 7. 동소 ○○○-1에서 분할되었다. 또한 동소 ○○○-5는 1988. 7. 28. 동소 ○○○-1에서 분할되었다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○-5의 부지에 1983년에 축사와 창고 등을 건축하여 소를 키우던 중 사육두수 증가로 1990. 5. 30. 용도증명에 의거 동소 ○○○-1(용도증명상 ○○○-3)에 창고를 건축하여 경영하였으나 운영이 어려워 이를 포기하고 축사와 창고 등을 임대하여 현재에 이르렀다. 1990년 창고를 건립하여 운영하던 중 위 창고가 건축물대장에 등재되지 않은 사실을 알게 되어 이를 요구하였으나 매번 바뀐 담당자는 신고누락과 용적율 초과 등을 이유로 등재를 하여 주지 않았다. 2) 추후에 알게 되었지만 동소 ○○○-3은 1988년 합병되어 없는 지번에 증명을 하여 이를 알지 못하고, 2003. 5월경 무허가 건축물 양성화 조치기간에 동소 ○○○-3 지상에 374㎡의 개발행위 허가를 신청하여 허가가 날 것이라는 건축사의 말만 믿고 2004. 5월경 주택보일러실 53.2㎡를 증축하였으며, 허가신청 당시 용도증명을 받은 500㎡의 서류는 빼고 신규로 374㎡를 신청하였던 것으로 용도증명을 받은 면적은 포함하면 곤란하다고 하여 제외시킨 것이라 한다. 3) 그 후 허가가 되어 농지전용부담금을 납부하라고 하나 농민이 건축을 하게 되면 농지전용신고에 의하여 부담금이 없는 것으로 알기에 이를 납부하지 않아 농지전용허가서류는 반려된 것이다. 또한 1979년부터 1981년까지 동네주민의 요청과 본인소유 농지를 이용하고자 하천에 교량설치허가를 득하여 사비로 교량을 설치하고 농지의 일부를 농로로 이용하도록 하여 축사와 창고 등을 건축한 것이다. 4) 지금에 와서 오래 되서 낡아서 비가 오면 하천이 범람하여 교량에 오물과 쓰레기가 덮여서 위험하고 겨울이면 빙판이 되어 사고가 빈번함에 약 5년 전에 교량을 다시 설치하여 줄 것을 피청구인에게 진정한 바 있다. 또한 도로와 교량의 폭이 6m이상이라고 함에 양성화에 필요한 넓이가 모자라 안 된다고 피청구인이 대답한바 있다. 5) 이에 청구인은 불법 증축된 부분에 대하여 위법건축물 이행강제금도 부과되어 납부한 것으로 재차 양성화하고자 제반사항을 문의한 바, 현행법상 도로관계로 허가가 안 된다고 함에 20여년이 지난 건축물을 당시 용도증명에 의거 정상적으로 처리되었다면 토지도 대지로 지목이 변경되었을 뿐만 아니라 현재 제기된 문제도 없었을 것이기에 행정심판을 청구하오니 선처하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 「행정심판법」제2조에서 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것으로 규정하고 있다. 이에 불구하고 청구인은 이 사건 토지의 건축물 양성화에 따른 건축허가 및 신고를 신청한 사실 없이, 단순 질의에 대한 민원회신을 근거로 행정심판을 제기한 사항으로 처분에 해당하지 않는 민원회신을 대상으로 제기한 것으로 부적합한 심판청구에 해당하므로 마땅히 각하되어야 한다. 2) 「건축법」제11조 및 제14조에 다라 건축물의 건축허가 및 건축신고를 받으려는 자는 같은 법 시행령 제9조 등에 따라 관계서류를 허가권자에게 제출하여야 하며, 허가권자는 「건축법」 및 관계법령을 종합적으로 검토하여 법정요건에 적합한 경우 허가하고 있다. 또한 양성화하는 경우에도 위 규정은 동일하게 적용된다고 할 것이다. 3) 더불어 청구인은 피청구인에게 의무이행을 하라고 주장하지만 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판으로 청구인은 피청구인에게 이 사건 토지에 건축허가 및 신고를 신청한 사실이 없으며 관계서류 없이 이러한 질의서만으로 가부판단을 내리는 것은 불가능하다고 할 것이다. 4) 상기사항을 종합적으로 검토할 때 건축물 양성화를 이행하라는 청구인의 주장은 행정심판을 통하여 청구할 사항이 아님에 따라 이 사건 청구는 부적합한 청구로 각하 또는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령

제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23.> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23.> 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역에서의 건축은 제외한다. 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> ③ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

제6조(건축허가신청등) ① 법 제11조제1항·제3항 및 영 제9조제1항에 따라 건축물(법 제20조제1항에 따른 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의3서식의 건축·대수선·용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 다만, 제1호의2의 서류 중 토지 등기사항증명서는 제출하지 아니하며, 이 경우 허가권자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 토지 등기사항증명서를 확인하여야 한다. <개정 1996.1.18., 1999.5.11., 2005.7.18., 2006.5.12., 2007.12.13., 2008.12.11., 2011.1.6., 2011.6.29., 2012.12.12.> 1. 건축할 대지의 범위에 관한 서류 1의2. 건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 건축할 대지에 포함된 국유지·공유지에 대해서는 허가권자가 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류로 그 토지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있으며, 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 한다. 가. 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류 나. 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 법 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제15조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설·공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제16조를 준용한다. 1의3. 제5조에 따른 사전결정서(법 제10조에 따라 건축에 관한 입지 및 규모의 사전결정서를 받은 경우만 해당한다) 2. 별표 2의 설계도서(제14조제1항제2호나목의 서류는 제외하고, 법 제10조에 따른 사전결정을 받은 경우에는 건축계획서 및 배치도를 제외한다). 다만, 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 경우에는 건축계획서 및 배치도만 해당한다. 3. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당 사항이 있는 경우로 한정한다)

제1조(목적) 이 법은 특정건축물을 선별하여 사용을 승인함으로써 국민의 재산권을 보호함을 목적으로 한다. 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "특정건축물"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 가. 「건축법」 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물을 건축허가를 받지 아니하거나 건축신고를 하지 아니하고 건축하거나 대수선한 건축물 나. 「건축법」 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하고 건축하거나 대수선한 건축물로서 같은 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 못한 건축물 2. "주거용 특정건축물"이란 특정건축물 중 해당 건축물의 연면적의 100분의 50 이상이 주거○○ 건축물을 말한다. ② 이 법에서 정의하지 아니한 용어는 「건축법」 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정의하는 바에 따른다. 제4조(신고) ① 대상건축물의 건축주 또는 소유자는 대통령령으로 정하는 기간 내에 건축사가 작성한 설계도서와 현장조사서를 첨부하여 해당 대상건축물을 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 해당 대상건축물을 신고하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 국가시책사업으로 건축하거나 대수선한 대상건축물의 경우에는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 작성한 현장조사서로 신고를 갈음할 수 있다. ② 제1항에 따른 설계도서와 현장조사서의 내용·서식 등 신고에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 부동산종합증명서, 용도증명원서, 용도증명원 지번 (정정)통보, 질의서, 민원회신, 이행강제금 부과처분 통보 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1990. 5. 24. 피청구인에게 1988. 5. 30. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○-1에 합병되어 말소된 동소 ○○○-3에 대한 용도증명을 신청하여 토지현황 및 용도가 농업창고라는 증명을 받았다. 이후 동소 ○○○-1에서 1988. 7. 28. ○○○-5(잡종지, 986㎡)가, 1997. 10. 7. 동소 ○○○-7(전, 7,366㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 분할되었다. 나) 피청구인은 2011. 4. 1. 당초 1990. 5. 24. 발급한 동소 ○○○-3에 대한 용도증명원의 지번을 동소 ○○○-1로 정정하였다. 다) 피청구인은 2013. 12. 4. 청구인에게 동소 ○○○-5 상의 위반건축물에 대하여 불법증축 및 불법용도변경을 이유로 「건축법」제11조 및 제19조에 따른 이행강제금 7,016,750원을 부과하였다. 라) 청구인은 2014. 6. 25. 피청구인에게 이 사건 토지 지상의 위법건축물을 건축허가(양성화)할 경우 「건축법」제44조에 따른 대지와 도로관계 적합여부를 확인하여 달라는 질의를 하였고, 이에 피청구인은 2014. 6. 26. 청구인에게 현행 「건축법」제44조 및 같은 법 시행령 제28조, 건축법령에 의한 건축기준 및 기타 관계법령에 적합하여야 함을 회신하였다. 2) 「건축법」제11조 및 제14조에 따르면 건축물을 건축하려는 자는 같은 법 시행규칙 제6조 별지 제1호의3서식에 설계도서 등 관련서류를 첨부하여 허가권자에게 허가신청서 또는 신고서를 제출하도록 규정되어 있다. 3) 본안 심리에 앞서 이 사건 청구가 적법하게 제기되었는지 살펴본다. 「행정심판법」제2조제1항 및 제5조제3호의 규정에 의하면 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말한다. 또한 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고 단순한 민원회신과 같이 상대방 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 행정심판의 대상이 아니다(대법원 1980.10.14. 선고 78누379 판결참조). 사안에 돌아와 살펴보면, 청구인이 피청구인에게 한 질의서는「건축법 시행규칙」제6조에서 규정한 서식에 의하지 않았을 뿐 아니라 건축법령 등에서 규정하고 있는 설계도서 등을 첨부한 사실이 없고, 또한 건축허가를 받지 아니하거나 건축신고를 하지 않은 건축물 등을 선별하여 양성화하기 위해 2014. 1. 17.부터 1년간 한시적으로 시행하고 있는 「특정건축물 정리에 관한 특별조치법」에 근거하여 건축물을 사용승인 받고자 하는 경우에 해당 한다고 하더라도 같은 법 제4조제1항에 의하면 건축사가 작성한 설계도서와 현장조사서를 첨부하여 대상건축물을 관할하는 행정관청에 신고하도록 하고 있는데 청구인의 질의서는 이 기준에 적합하지도 않다. 따라서 청구인의 질의서는 관계법령에 의한 허가신청이나 신고로 볼 수 없고 법령 등의 해석을 요하는 단순 민원에 해당한다고 할 것이어서 피청구인이 민원회신의 형태로 답변한 사항 역시 행정심판 청구의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 부적법하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.