【주문】
피청구인이 2014. 5. 26. 청구인에게 한 원상복구명령 처분을 취소한다.
【이유】
1. 사건개요
청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○에서 ‘○○카센타’(이하 ‘이 사건 업소’이라 한다)를 운영하는 자로, 2014. 3. 11. 피청구인에게 이 사건 업소 인근 ○○구 ○○동 산○○-○○(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 산지전용허가나 신고를 받지 아니하고 차량수리용 카리프트를 설치한 사실이 적발되었다.
이에 피청구인은 2014. 5. 26. 청구인에게 원상복구명령(이하 ‘이 사건 처분1’이라 한다)을 하였고, 청구인의 이의신청서를 제출받아 2014. 6. 27. 행위자에게 시설물 철거 원상복구 통보는 적법하다는 회신하고, 2014. 8. 6. 청구인에게 원상복구 촉구명령(이하 ‘이 사건 처분2’이라 한다) 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 청구외 ○○○개발(주)는 2003년경 피청구인으로부터 건축허가를 받고 이 사건 업소 등 2필지에 ○○○○○○을 신축하는 과정에서 이 사건 임야의 일부를 절토 및 성토하고 정지작업 후 레미콘을 타설하여 무단으로 형질변경하고 주차장을 조성하였고, 2005. 4월경 사용승인을 받아 분양·임대하였고, 청구인은 2005. 4. 7. 청구외 ○○○개발(주)과 위 상가 ○○1호 및 ○○2호를 보증금 40,000,000원, 월차임 1,000,000원으로 임대차계약을 체결하고 200,000,000원이 넘는 장비와 설비를 설치하고 이 사건 업소를 운영하게 되었다.
2) 이 사건 카리프트도 2005. 5월경 임대차계약의 범위 안에서 당시 무단으로 주차장이 조성된 이 사건 임야 위에 설치하였다. 당시 청구인은 상가건물이 적법하게 사용승인 되었기에 모든 것이 적법하게 완료된 것으로 신뢰하고 임대차계약을 체결하고 카리프트를 설치한 것이고 이 사건 처분을 받고 나서야 임야를 무단으로 형질변경한 곳이라는 것을 알게 되었다.
3) 한편, 2006년경부터 ○○○○○○ 상가건물에 ○○○개발(주)과 (주)△△ 간에 소유권 분쟁으로 폭력행위와 소송이 진행되면서 (주)△△이 이 상가건물의 실질적인 점유와 사용을 하게 되었고, ○○○개발(주)는 등기부상 형식적인 소유권만 있는 상태에서 2007년경 경매가 개시되었고, 2009년경 감정가의 20%에 불과한 금액으로 낙찰 받은 (주)◇◇는 기존 임차인과의 임대차계약을 해제하고 명도소송을 제기하는 과정에서 보증금 반환과의 동시이행의 항변을 주장하여 일부 승소하여 대법원에 계류(2012다5537) 중인 청구인을 제외한 나머지 임차인들은 명도처리 하였다.
4) 청구인은 이 사건 처분을 받아 확인하는 과정에서 최근에야 상가 앞 주차장의 소유자가 ○○○개발(주)가 아니라는 것과 그 주차장이 불법으로 형질변경된 사실, 7~8년 전에 피청구인이 ○○○개발(주)에 원상복구를 명령한 사실, (주)◇◇가 주자장을 양성화하려고 한다는 사실들을 알게 되었다. 피청구인은 2014. 5. 26. 이 사건 임야에 산지전용신고를 득하지 않고 카리프트 설치 운영을 이유로 「산지관리법」제44조에 근거하여 원상복구명령을 하면서 불법시설물 철거를 명하였고, 2014. 6. 27. 이의신청서 검토결과 회신에서 「산지관리법」제44조제1항제2호로 명시하였다.
5) 「행정절차법」은 의무부과 및 권익제한 처분에 대하여 사전통지 의무와 의견제출 기회를 규정하고 있고, 대법원은 침해적 처분 시 사전통지 및 의견제출 기회를 주지 않은 처분은 위법하여 취소하여야 한다는 입장(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687)이고, 예외요건인 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 상당한 이유에 해당하는지 여부는 처분의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다는 입장(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337)이다. 또한 침해적 처분 전에 행할 의견진술절차를 처분 후에 행해진 경우 원칙적으로 하자가 치유되지 않음이 학계의 일반적 입장이고, 처분 후에 동일한 내용의 반복된 침해적 처분은 독립적 처분이 아니라 기한의 연기 통지에 불과하다는 것이 대법원의 입장(대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665)이다.
6) 따라서, 이 사건 처분1(원상복구명령)은 사전 의견제출 기회가 부여하지 않은 절차적 하자가 있고, 이 사건 처분2(원상복구 촉구명령)은 독립처분이 아닌 처분1의 독촉처분으로 기한을 연장하는 의미 밖에 없으므로 청구인의 이의신청 후 원상복구 촉구명령이 절차상 하자 없는 적법한 독립처분으로 효력이 유지된다고 할 수 없을 것이다.
7) 「산지관리법」제44조 제1항 제2호에 따른 시설물철거명령은 산지전용행위를 한 자에게 하여야 하나, 청구인은 토석채취와는 무관하게 이미 주차장으로 조성된 부지위에 카리프트를 설치 이용한 행위가 산지전용행위 또는 산지일시사용행위에 해당하는지가 이 사건의 쟁점이다. 「산지관리법」상 산지전용은 산지를 법정용도 외로 사용하거나 형질을 변경하는 것이므로 행위의 객체는 산지이어야 하나, 대법원은 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 한다는 입장(1986. 12. 23. 선고 86도2299)이고, 산지 형질변경은 절토·성토·정지 등으로 외형적으로 사실상 변경시키고 도 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것이라는 입장(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도2008)이다.
8) ○○○개발(주)은 2004년경 이 사건 임야를 레미콘 포장하여 주차장으로 무단형질변경을 완료하여 ○○○○○○ 부설주차장으로 조성하고 2005년 준공 및 사용승인 받아 5월경 카리프트 부지를 포함한 ○○○○○○ ○○1호 및 ○○2호를 임대하였고 청구인은 2005. 5월경 카리프트를 설치하였다. 당시 이 부지는 레미콘 포장되어 1년 넘게 주차장으로 사용되어 있어 이미 주차장으로 형질변경이 완료되어 있었으므로 대법원의 입장에 따르면 더 이상 산지라 할 수 없어서 청구인이 주차장에 카리프트를 설치한 행위는 「산지관리법」제44조에 해당되지 않는다.
9) 피청구인의 이 사건 상가에 대한 2003년경 건축허가와 2005. 4월경 사용승인이라는 선행조치가 있었고, 청구인은 이를 신뢰하고 임대차계약을 체결하고 카리프트를 설치한 후행조치가 있었다. 청구인은 피청구인의 사용승인이 있었으니 건물 및 부지에 대하여 위법사유가 없었을 것이라고 신뢰한 것은 통상적이고 귀책사유가 있다고 할 수 없다.
10) 또한 이 사건 처분으로 카리프트가 철거하더라도 주차장의 콘크리트까지 제거하고 산림을 복구하지 않는 이상 훼손된 산지에 대한 산림보호 육성을 도모하려는 법의 제정목적과 집행취지로 보아 법의 목적달성에 도움이 되지 않는다. 반면 청구인은 이 사건 처분으로 인한 불이익은 시설물 철거 및 영업 손실뿐만 아니라 간접적으로 경제적 여건의 악화로 사실상 건물명도소송을 더 이상 유지하지 못하는 상황에 내몰린다. 더구나 이 사건 임야는 보전산지가 아닌 준보전산지이다.
12) 특히 건물주와의 명도소송이 대법원에 계류 중이어서 그 결과에 따라 청구인이 보증금을 받고 명도하거나 아니면 받지 못하고 명도하게 될 것이므로 조만간 명도소송의 결론이 날 것이고 청구인이 이 사건 업소를 명도하게 되는 것은 확실한 상황이다. 즉, 명도소송의 결과에 따라 어떤 방식으로든 이 사건 업소를 (주)◇◇에게 명도하면 피청구인은 이 사건 임야의 불법사항에 대하여 양성화를 유도하거나 원상복구명령을 하는 등 일괄적인 처리가 가능함에도 불구하고 소송의 결과를 기다리지 않고 이 사건 처분을 하는 것은 회복되는 공익에 비애 청구인이 입는 피해가 훨씬 크므로 신뢰보호원칙에 위반하는 위법한 처분이다.
13) 이 사건 주차장 부지 조성과 카리프트 설치된 지 10년이 넘었고, 피청구인은 2007년경 ○○○개발(주)에 원상복구명령을 한 번 내렸을 뿐 그동안 단 한 번도 카리프트 철거나 이 사건 임야의 원상복구명령을 하지 않다가 2014. 5월말에서야 이 사건 처분을 한 것은 실효의 원칙에 반한다.
나. 피청구인 주장
1) ○○○개발(주)은 ○○○○○○ 건물에 인접한 이 사건 임야에 콘크리트포장하여 주차장으로 조성하였고, 이후 청구인이 임대차계약으로 입주하여 주차장 일부구간에 카리프트를 설치하였기에 청구인은 산지전용허가 또는 신고를 득하지 아니하고 주차장 위에 불법시설물을 설치한 행위자에 해당되므로 청구인을 고발조치하기 전에 일정기간을 정하여 이의가 있을 경우 이의신청서를 제출하도록 이 사건 처분서에 안내하였던 것으로 이는 사전의견 제출에 갈음하므로 청구인의 주장은 이유 없다.
2) 「산지관리법」제2조에 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지인 경우 산지에 해당한다고 보고 있어, 불법적으로 콘크리트 포장되어 주차장으로 사용되고 있는 것은 현재 일시 상실된 토지로서 산지에 해당한다고 봄이 타당하고, 아울러 산지전용허가 없이 설치된 콘크리트 주차장을 불법조성한 토지소유주에게는 「산지관리법」제53조, 제56조, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거 토지소유주도 고발조치할 예정이므로 청구인의 주장은 이유 없다.
3) ○○시 ○○구 ○○동 ○○○외 2필지의 ○○○○○○ 건물에 대한 건축허가와 사용승인은 해당필지에 대하여만 적용될 사항이지 당시 산지전용허가를 받지 않은 이 사건 토지의 일부를 청구인이 임대차 계약 전에 콘크리트 포장이 되었다는 이유로 위법행위가 합법화될 수 있는 사항이 아니다.
4) 이 사건 임야의 불법사항에 대하여 민원제기에 따라 현장확인하여 인지한 사항으로 실효원칙 위반을 주장할 사항이 아니며, 청구인과 상가소유주 간의 명도소송과 이 사건 임야의 카리프트와는 무관한 사항으로 청구인이 복구의사가 있다면 카리프트를 사업장 내로 이전 설치하여 영업이 가능한 사항이다.
3. 이 사건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
【산지관리법】
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012.2.22.>
1. "산지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 농지, 초지(草地), 주택지(주택지조성사업이 완료되어 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다), 도로 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다.
가. 입목(立木)·죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지
나. 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지
다. 입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지
라. 임도(林道), 작업로 등 산길
마. 가목부터 다목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地)
2. "산지전용"(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.
가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취
나. 토석 등 임산물의 채취
다. 산지일시사용
3. "산지일시사용"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
가. 산지로 복구할 것을 조건으로 산지를 제2호가목 또는 나목 외의 용도로 일정 기간 동안 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것
나. 산지를 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로·탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길로 사용하기 위하여 산지의 형질을 변경하는 것
제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.>
② 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장등에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제18조에 따른 산지전용허가기준에 맞는지를 검토하는 데에 필요한 서류를 산림청장등에게 제출하여야 한다. <개정 2012.2.22.>
③ 관계 행정기관의 장은 제2항에 따른 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하였을 때에는 지체 없이 산림청장등에게 통보하여야 한다. <개정 2012.2.22.>
제15조(산지전용신고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 산지전용을 하려는 자는 제14조제1항에도 불구하고 국유림의 산지에 대하여는 산림청장에게, 국유림이 아닌 산림의 산지에 대하여는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 같다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.>
1. 산림경영·산촌개발·임업시험연구를 위한 시설 및 수목원·산림생태원·자연휴양림 등 대통령령으로 정하는 산림공익시설과 그 부대시설의 설치
2. 농림어업인의 주택시설과 그 부대시설의 설치
3. 「건축법」에 따른 건축허가 또는 건축신고 대상이 되는 농림수산물의 창고·집하장·가공시설 등 대통령령으로 정하는 시설의 설치
② 제1항에 따른 산지전용신고의 절차, 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 제1항에 따른 산지전용신고를 받은 산림청장 또는 시장·군수·구청장은 그 신고내용이 제2항에 따른 신고대상 시설 및 행위의 범위, 설치지역, 설치조건 등을 충족한 경우에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 신고를 수리하여야 한다. <개정 2013.3.23.>
④ 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용신고가 의제되는 행정처분을 하기 위한 산림청장 또는 시장·군수·구청장과의 협의 및 그 처분의 통보에 관하여는 제14조제2항 및 제3항을 준용한다.
제15조의2(산지일시사용허가·신고) ① 「광업법」에 따른 광물의 채굴, 「광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률」에 따른 광해방지사업, 그 밖에 대통령령으로 정하는 용도로 산지일시사용을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.>
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 산지일시사용을 하려는 자는 국유림의 산지에 대하여는 산림청장에게, 국유림이 아닌 산림의 산지에 대하여는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 같다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.>
1. 「건축법」에 따른 건축허가 또는 건축신고 대상이 아닌 간이 농림어업용 시설과 농림수산물 간이처리시설의 설치
2. 석재·지하자원의 탐사시설 또는 시추시설의 설치(지질조사를 위한 시설의 설치를 포함한다)
3. 제10조제10호, 제12조제1항제14호 및 제12조제2항제6호에 따른 부대시설의 설치 및 물건의 적치
4. 산나물, 약초, 약용수종, 조경수·야생화 등 관상산림식물의 재배
5. 가축의 방목
6. 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」에 따른 매장문화재 지표조사
7. 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로·탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길의 조성
8. 「장사 등에 관한 법률」에 따른 수목장림의 설치
9. 「사방사업법」에 따른 사방시설의 설치
10. 산불의 예방 및 진화 등 대통령령으로 정하는 재해응급대책과 관련된 시설의 설치
11. 「전기통신사업법」 제2조제8호에 따른 전기통신사업자가 설치하는 대통령령으로 정하는 규모 이하의 무선전기통신 송수신시설
12. 그 밖에 농림축산식품부령으로 정하는 경미한 시설의 설치
③ 제1항 및 제2항에 따른 산지일시사용허가·신고의 절차, 기준, 조건, 기간·기간연장, 대상시설, 행위의 범위, 설치지역 및 설치조건 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.2.22.>
④ 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지일시사용허가·신고가 의제되는 행정처분을 하기 위한 산림청장등과의 협의 및 그 처분의 통보에 관하여는 제14조제2항 및 제3항을 준용한다. <개정 2012.2.22.>
제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 경관 유지 등에 필요한 조사·점검·검사 등을 할 수 있다. <개정 2012.2.22.>
1. 제14조에 따른 산지전용허가
2. 제15조에 따른 산지전용신고
3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고
4. 제25조제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고
5. 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고
6. 제35조제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분
7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령
8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분
② 산림청장등은 제1항에 따른 조사·점검·검사 등을 한 결과에 따라 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 한 자에게 다음 각 호 중 필요한 조치를 하도록 명령할 수 있다. 다만, 제1항제1호 또는 제8호에 따른 허가 또는 처분을 받은 자로서 「광업법」에 따라 광물의 채굴을 하는 자는 「광산보안법」에 따르고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시지역 및 계획관리지역에서의 인가·허가 및 승인 등의 행정처분을 받은 자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른다. <개정 2012.2.22.>
1. 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구의 일시중단
2. 산지전용지, 산지일시사용지, 토석채취지, 복구지에 대한 녹화피복(綠化被覆) 등 토사유출 방지조치
3. 시설물 설치, 조림(造林), 사방(砂防) 등 재해의 방지에 필요한 조치
4. 그 밖에 경관 유지에 필요한 조치
제44조(불법산지전용지의 복구 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다. <개정 2012.2.22.>
1. 제21조제1항에 따른 용도변경승인을 받지 아니하고 용도변경한 경우
2. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우
3. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가나 매각계약 등이 제20조·제31조 또는 제36조제1항에 따라 취소되거나 해제된 경우
4. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고를 한 자가 제20조·제31조 또는 제36조제1항에 따른 조치명령을 위반한 경우
5. 제37조제1항제8호에 따른 행정처분이 취소된 경우
제51조(권리의무 등의 승계) 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 한 처분, 신청, 신고, 그 밖의 행위는 산지의 소유자, 정당한 권원(權原)에 의하여 산지를 사용·수익할 수 있는 자 및 산지의 소유자·점유자의 승계인에 대하여도 그 효력이 있다.
제53조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역형과 벌금형을 병과(倂科)할 수 있다. <개정 2012.2.22.>
1. 제14조제1항 본문을 위반하여 산지전용허가를 받지 아니하고 산지전용을 하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 자
【행정절차법】
제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 의견제출기관의 명칭과 주소
6. 의견제출기한
7. 그 밖에 필요한 사항
② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.
③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28.>
제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. <개정 2014.1.28.>
1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우
2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우
3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우
가. 인허가 등의 취소
나. 신분·자격의 박탈
다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소
② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.
1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우
2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우
③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.
⑤ 행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다.
⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다.
나. 판 단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 출장보고서1.2.3.4, 원상복구명령 및 촉구명령(○○○), 원상복구명령(청구인), 이의신청서, 이의신청서 검토결과 회신, 원상복구 촉구명령(청구인), 원상복구명령(○○○개발(주)) 등 기타자료의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○의 ○○○○○○ ○○1호·○○2호에서 ‘○○카센타’를 운영하는 자로, 2014. 3. 11. 피청구인에게 이 사건 업소 인근의 동소 산○○-○○의 일부 24㎡에 산지전용허가나 신고를 받지 아니하고 차량수리용 카리프트를 설치한 사실이 적발되었다.
나) 피청구인은 2014. 5. 26. 청구인에게 위 임야의 카리프트를 철거하고 2014. 6. 20.까지 완료보고서를 제출하라는 원상복구명령을 하였고, 2014. 6. 20. 청구인으로부터 ○○○○○○을 건축한 ○○○개발(주)가 위 임야의 일부를 콘크리트 포장하여 주차장으로 불법 형질변경한 것이고, 청구인은 이미 형질변경이 완료된 부지에 카리프트를 설치한 것으로 철거의무가 없다는 이의신청서를 제출받았다.
다) 피청구인은 2014. 6. 27. 청구인에게 행위자에게 한 시설물 철거 원상복구 통보는 적법하다는 회신을 하고, 2014. 7. 4. 카리프트시설 미철거로 원상복구가 되지 않은 상태를 확인하고, 2014. 8. 6. 청구인에게 약 24㎡의 카리프트시설을 철거하는 원상복구 촉구명령을 하였다.
라) 한편, 피청구인은 2013. 11. 21. 이 사건 임야에 주차장, 고물상, 컨테이너 등 불법에 대한 민원을 접수됨에 따라 2013. 11. 22. 이를 현장확인하고 이 사건 임야의 소유자인 청구외 ○○○에게 원상복구명령을 하였고, 이후 원상복구되지 않음을 확인하고 2014. 1. 8. 청구외 ○○○에게 원상복구 촉구 명령을 하였다.
마) 피청구인은 2014. 10. 7. ○○○개발(주) 및 청구외 유○○에게 이 사건 임야에 불법으로 조성된 주차장 약 1,070㎡에 대하여 원상복구명령을 하였다.
바) 이 사건 임야는 지목인 임야로 「산지관리법」상 준보전산지로서 전체면적 37,095㎡중 3,370㎡가 허가나 신고를 득하지 아니하고 주차장 등 타용도로 불법전용 되었다.
사) 이 사건 ○○○○○○은 집합건물로 2003. 6. 10. 허가받아 2003. 10. 16. 착공하여 2005. 4. 6. 사용승인을 받았으며, 청구인이 임차한 것으로 주장하는 ○○1호(전유 60.2㎡)은 2005. 4. 12. ○○○개발(주)에 소유권보존등기 후 2007. 4. 10. 매매를 원인으로 청구인에게 소유권 이전되었으나 확정판결로 이전등기가 말소되었고, 2008. 12. 4. 강제경매 개시결정을 받았다. 이와 함께 임차한 것으로 주장하는 ○○2호(전유64.5㎡)는 2005. 4. 12. ○○○개발(주)에 소유권보존등기 후 2008. 6. 11. 강제경매 개시결정을 받아 2010. 1. 21. 강제경매로 인한 매각으로 (주)◇◇로 소유권이전 되었다.
아) (주)◇◇는 2010. 5. 4. 청구인을 상대로 ○○지방법원에 건물명도 등 소송을 제기하여 원고 일부승소판결(2010가단33398)을 받았고, 피고인 청구인의 항소는 기각(2011나14500)되었고, 상고심은 계류(212다5537) 중이다.
2) 「산지관리법」제2조제1호 및 제14조제1항, 제44조제1항에 따르면 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지는 산지이며, 조림 등의 용도 외로 산지의 형질을 변경하는 것은 산지전용으로 산림청장 등의 허가를 받아야 하는 사항이며, 허가 등의 처분을 받지 아니하고 산지전용 또는 산지일시전용을 하거나 토석을 채취한 경우 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다고 규정되어 있다.
「행정절차법」제21조제1항 및 제22조제3항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하는 경우에는 미리 처분의 내용 등을 통지하도록 되어 있고, 의무를 부과하는 처분을 할 때 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정되어 있다.
3) 피청구인이 이 사건 처분을 하는 과정에서 「행정절차법」제21조제1항 및 같은 법 제22조제3항에 의한 처분 사전통지와 의견진술의 기회를 제공하지 아니하고 이 사건 처분을 하였는데 이러한 처분 절차가 적법한지 살펴본다.
피청구인이 비록 원상복구명령 시 이의신청에 안내하였고 이에 따라 청구인이 이의신청을 하여 처분 사전통지에 갈음된다고는 주장하나 「행정절차법」제21조제1항 및 제22조제3항에서 행정처분의 사전통지 시 당사자에게 통지할 사항을 일일이 명시하면서 특히 의견제출에 대하여 구체적으로 규정하고 있는 것은 행정처분을 하는 경우에 처분 당사자에게 처분의 원인과 내용 등에 대하여 정확하게 고지하고 처분 당사자에게 변명의 기회를 보장함으로써 위법ㆍ부당한 행정처분으로부터의 권익침해를 예방하기 위한 것이라 할 것인 바, 위의 법 조항들은 행정처분의 절차에 대한 일반적 규정으로서 비록 원상복구명령의 근거 규정인 「산지관리법」제44조에서 원상복구명령 시 의견제출의 기회 등에 대하여 명시적으로 정하고 있는 바가 없다 할지라도 당사자에게 의무를 과하는 처분임이 분명한 이상 당사자에게 처분 사전통지 및 의견 제출의 기회를 명시하여 부여해야 하나 이를 아니한 점, 달리 처분 사전통지의 예외를 인정할 근거가 없는 점 등을 고려하면 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 「행정절차법」의 규정에 따르지 아니한 것으로 위법하다.
이후의 2014. 8. 6. 원상복구 촉구명령은 2014. 5. 26. 원상복구명령의 이행을 독촉하는 것으로 처분이 아니므로 이 부분에 대한 청구는 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.