주택법위반 시정명령처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 2017. 5. 30.자 OO일보에 OO시 OO동 OOO-O번지 OO OOOOOOO 건립예정 2,257세대에 대한 지역주택조합 조합원 모집공고 하였고, 2017. 12. 28.자에는 건립예정 5,214세대로 변경하는 지역주택조합 조합원 모집공고 하였다. 이에 피청구인은 2018. 5. 23. 청구인에게 「주택법」 제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) 규정을 위반하였다는 사유로 「주택법」 제94조에 따라 시정명령(이하‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인의 지위 청구인(주식회사 OO건설)은 2004. 4. 27. 주택건설업, 도시계획 및 관련 사업, 도시정비사업, 도시개발사업, 도시재생사업 등을 사업목적으로 설립된 법인이다. 2) 청구인의 공개모집을 통한 주택조합원 모집 청구인은 OO시 OOO지구 도시개발사업 개발계획을 수립하고 2017. 5. 30. OOOOOOO 2,257세대 모집공고(OO일보 2017. 5. 30.자)를 하여 지역주택 조합원을 모집하였으며, 2017. 12. 28. OOOOOOO 모집공고 변경(OO일보 2017. 12. 28.자)을 하여 추가로 지역주택 조합원 236세대를 모집하였다. 3) 피청구인의 주택법 위반 시정명령 가) 피청구인(OO시청)은 2018. 5. 23. 청구인에게 「주택법」 제11조의3제1항(조합원모집 신고) 위반으로 시정명령을 통보하였다. 나) 적용 법규 「주택법」 제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다. [본조신설 2016. 12. 2.] 다) 사실관계 「주택법」 제11조의3은 2016. 12. 2. 공포되어 2017. 6. 3.부터 시행된 신설조항이다. 그 이전까지는 조합원 모집 시에 일간신문에 공고를 하는 공개모집만을 요건으로 하였으나, 해당 조항이 시행된 이후부터는 공개모집과 더불어 관할 시장·군수·구청장에게 신고를 하는 요건이 추가되었다. 청구인은 이 조항 시행일인 2017. 6. 3. 이전인 2017. 5. 30. 처음으로 2,257세대 조합원 모집공고를 하여 조합원을 모집하였고, 2017. 12. 28. 모집공고 변경으로 236세대를 추가로 모집하였다. 피청구인은 2017. 12. 28. 변경 모집 공고를 통한 추가 조합원 모집에 대하여, 적법성 여부를 국토부에 질의하였고, 2017. 6. 3. 이후 모집은 개정법을 따라야 한다는 회신내용에 따라 신설된 제11조의3의 신고요건을 충족하지 못하여 위법하다며 시정조치를 명령하였다. 시정명령의 내용은 모집을 중지하고 시정조치를 취하여야 한다는 것이다. 4) 피청구인의 사법기관 고발 가) 피청구인은 2018. 7. 3. 청구인을 「주택법」 제11조의3제1항 위반(조합원 모집 신고)으로 「주택법」 제102조(벌칙)제2호에 의하여 OO경찰서에 고발조치하였다. 나) 적용법규 「주택법」 제102조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2.> 다) 사실관계 피청구인의 고발조치로 인하여, OO경찰서에서 조사가 진행 중이다. 5) 경과조치규정 적용 여부 가) 적용법규 「주택법」 부칙 <법률 제14344호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제4조(조합원 모집 신고 및 공개모집에 관한 경과조치) 제11조의3의 개정규정에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 규정에 따른다. 2. 이 법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우 나) 사실관계 「주택법」 부칙의 경과조치 규정에서 말하는 이 법 시행일은 2017. 6. 3.이며, 청구인은 시행일 이전인 2017. 5. 30. 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집공고를 하였다. 다) 청구인의 주장 따라서 청구인의 사안의 경우에는 「주택법」 부칙 제4조 경과조치 규정에 의하여 「주택법」 제11조의3은 적용되지 않는다 할 것이다. 변경공고를 통하여 추가 모집한 경우에는 개정된 신법이 아니라, 개정 전 구법의 규정을 따르도록 되어 있다. 청구인의 사안과 관련하여 청구인은 곧 「주택법」 부칙 제4조 경과조치 규정의 적용범위에 대하여 법제처에 질의하여 유권해석을 받아보고자 한다. 6) 결론 피청구인의 시정명령은 「주택법」 부칙 제4조 경과조치 규정에 대하여 국토부의 질의회신대로 내려진 것이라고 하더라도 위 경과조치 규정의 범위 등에 대한 법률해석·적용의 착오에서 비롯된 위법한 처분이라 할 것이므로 취소 재결을 하여 주기 바란다. 다만, 청구인은 피청구인의 시정명령 취지를 존중하여 즉각 조합원 모집을 중단하였으며, 추가 모집된 조합원 236명 전원을 대상으로 환불조치 등을 진행하고 있다. 또한 행정심판을 통해 행정처분의 취소 재결을 득한다하여도 피청구인의 시정명령의 취지를 최대한 존중하여 사업을 추진할 방침으로 있다. 나아가 시정명령 취소 재결을 통하여 사법기관에 대한 고발조치가 취하될 수 있기를 바란다.

7) 청구인의 대리인은 다음과 같이 참고자료(OOOOOOO지역주택조합 추진위원회 및 청구인에게 법무법인 OO이 회신한 의견서)를 제출하오니 심리에 참고하여 주시기 바란다. 가) 사실관계 및 질의의 요지 귀 위원회는 경기 OO시 OO동 OOO-O 일원(OOO지구)에 주택을 마련하기 위한 지역주택조합을 설립하기 위해 구성된 추진위원회이고, 주식회사 OO건설(이하‘OO건설’)은 주택건설업 등을 사업목적으로 하여 설립된 법인으로, 귀 위원회의 조합원 모집, 토지 확보 등 조합설립을 위한 업무를 대행하는 업무대행자이다. 귀 위원회는 OOO지구에 주택을 마련하기 위한 지역주택조합을 설립하기 위하여, 2017. 5. 30. 일간지에 공고문을 게재하는 방법으로 건립예정세대가 2,257세대인‘OOOOOOO’의 지역주택조합원올 모집하는 공고(이하‘이 사건 1차 공고’)하였고, 2017. 12. 28. 동일한 방법으로 변경된 주택 건설·공급계획 등을 담은 모집 공고(이하‘이 사건 2차 공고’)를 하였다. 그런데, OO시청은 2018. 5. 23. 관할 시장·군수·구청장에게 신고하지 않고 2017. 12. 28. 조합원을 모집하는 공고를 하였으므로, 「주택법」 제11조의3제1항을 위반하였다는 이유로 OO건설에 대하여 시정명령을 내렸다. 그 후, OO시청은 2018. 7. 3. 귀 위원회 및 OO건설이 「주택법」 제11조의3제1항을 위반하여 같은 법 제102조에 따라 처벌되어야 한다는 이유로 OO경찰서에 고발하였다. 나) 검토의견 (1) 「주택법」 제11조의3의 내용 및 적용 범위 (가) 「주택법」 제11조의3 제항의 내용 「주택법」이 2016. 12. 2. 개정되면서 신설된 같은 법 제11조의3제1항은“제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 종전에는 지역주택조합을 설립하기 위해 조합원을 모집할 때 단지 공개모집만을 요건으로 하다가, 위 제11조의3이 신설되면서 조합원 모집을 관할 관청에 신고해야 하는 의무가 추가적으로 부과된 것이다. 위 개정 주택법 제11조의3제1항에 따라 관할관청에 신고를 하지 않거나 공개모집의 방법으로 조합원 모집을 하지 않을 경우에는 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장으로부터 시정명령을 받을 수 있고(같은 법 제94조), 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(같은 법 제102조제2호). 한편, 2016. 12. 2. 개정된 「주택법」의 부칙 제1조에 따르면 위 개정법의 시행일은 공포일로부터 6개월 후인 2017. 6. 3.인데, 같은 부칙 제4조는 조합원 모집 신고 및 공개모집에 관한 경과조치로서,‘이 법 시행일 이전에 제11조제1항에 따라 주택조합설립인가 신청을 한 경우(1호)’및‘이 법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우(2호)’에는 예외적으로 개정 「주택법」 제11조의3이 적용되지 않는다는 취지로 규정하고 있다. 즉, 주택조합설립인가 신청(1호) 또는 조합원 모집 공고(2호)를 기준으로 개정 「주택법」 제11조의3이 적용되는 시적 범위를 정하고 있다. (나) 「주택법」 제11조의3에 따라 관할관청에 대한 신고의무가 부과되는 경우 「주택법」 제11조의3은 조합원을 모집할 때는 관할관청에 신고하고 공개모집의 방법으로 하도록 규정하고 있다. 위 규정을 자세히 살펴보면, 구체적으로 위와 같은 요건을 갖추어 조합원을 모집해야 하는 경우를 세 가지로 나누어 볼 수 있다. 즉, 「주택법」 제11조의3제1항 전문은 ① 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하는 경우와 ② 변경인가를 받기 위하여 조합원을 모집하는 경우에, 후문은 ③ 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에 관한관청에 신고하도록 규정하고 있다. 그런데, 앞서 말씀드린 사실관계에 따르면, OO시청에서 문제를 삼고 있는 이 사건 2차 공고는 ②와 ③에 해당하지 않는다. 즉, 귀 위원회는 아직 최초의 조합설립인가를 받기 전에 이 사건 2차 공고를 하였으므로, 조합설립인가 후 변경인가를 위하여 조합원을 모집하는 경우를 규율하는 ②의 경우에 해당하지 않고, 이 사건 2차 공고는 그 이전에 이 사건 1차 공고가 있었지만 이에 대하여 관할관청에 조합원을 모집한다는 내용의 신고를 한 적이 없기 때문에 이미 조합원 모집 신고를 한 후 변경신고를 하는 것을 전제로 한 ③의 경우에도 해당하지 않는다. (2) 검토의 전제 이 사건 1차 공고가 ①의 경우 즉, 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하는 경우에 해당한다는 것은 분명해 보인다. 다만, 개정 「주택법」 부칙(2016. 12. 2.) 제4조제2호의 경과규정에 의하여 「주택법」 제11조의3제1항이 적용되지 않는 것이다. 그런데, OO시청은 위 개정 「주택법」 시행일 이후에 이루어진 이 사건 2차 공고를 하면서는 「주택법」 제11조의3제1항에 따라 관할관청에 신고가 이루어졌어야 한다고 판단하여 귀 위원회 및 OO건설에 시정명령을 내린 후 고발조치를 한 바 있다. 즉, 이 사건 2차 공고 행위는 개정 「주택법」이 시행된 2017. 6. 3. 이후에 이루어졌으므로 개정 「주택법」 부칙 제4조에 따른 경과조치가 적용되지 않으므로, 신설된 「주택법」 제11조의3제1항에 따라 관할관청에 신고를 하여야 하는데 이를 하지 않고 조합원 모집행위를 하였다는 것이다. 위와 같은 OO시청의 시정명령과 고발조치가 타당하다고 보려면, 이 사건 2차 공고가 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하는 경우 즉, 앞서 살펴본 ①의 경우에 해당한다는 것이 전제되어 있어야 한다. 특히, 「주택법」 부칙(2016. 12. 2.) 제4조제2호에서,“이 법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집공고를 하여 조합원을 모집한 경우”에는 개정 「주택법」 제11조의3의 적용을 배제하고 있는 상황에서, 이 사건 2차 공고에 「주택법」 제11조의3제1항이 적용되기 위해서는 이 사건 2차 공고가 이 사건 1차 공고와 다른 별도의 조합원 모집행위라는 점이 인정되어야 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 2차 공고 이전에 선행되었던 이 사건 1차 공고와의 관계를 먼저 면밀히 살펴보아야 한다. 귀 위원회는 개정 「주택법」이 시행되기 이전에 이미 조합원을 모집하는 이 사건 1차 공고를 한 바 있다. 만약, 이 사건 2차 공고가 이 사건 1차 공고의 연장선상에서 이루어졌다면 이 사건 2차 공고를 한 행위 또한 부칙 제4조제2호의 적용을 받아 「주택법」 제11조의3제1항의 적용범위에서 제외된다고 보는 것이 타당할 것이다. 그러나 만일 이 사건 2차 공고를 이 사건 1차 공고와 다른 별도의 조합원 모집이라고 볼 수 있다면, 개정 「주택법」 부칙이 적용되지 않게 되어 현행 「주택법」 제11조의3제1항이 적용될 것이다. 즉, 이 사건 2차 공고가 이 사건 1차 공고와 다른 별개의 조합원 모집행위인지, 아니면 이 사건 1차 공고에서 이루어진 조합원 모집행위의 연장선상에서 이루어진 것인지를 살펴보아야 할 것으로 보인다. 아래에서는 위와 같은 사항을 전제로 이 사건 2차 공고에 개정 「주택법」 제11조의3제1항이 적용되는지 여부를 살펴보겠다. (3) 이 사건 2차 공고가 「주택법」 제11조의3제1항 위반되는지 여부(소극) (가) 검토의견의 요지 「주택법」은 조합설립인가를 받아 완전한 지역주택조합이 성립하기 이전에는 사실상 1회의 조합원 모집을 상정하고 있다. 사실상 여러 번의 조합원 모집이 있었더라도 이는 하나의 지역주택설립을 위한 조합원 모집이므로 이를 별도의 조합원 모집이라거나 조합원의 추가 모집이라고 보기는 어렵다. 이러한 관점에서 볼 때 이 사건 2차 공고는 이 사건 1차 공고에서 조합원 모집행위의 연장선일 뿐 별도의 조합원 모집행위라거나 추가적인 조합원 모집행위라고 볼 수 없다. (나) 「주택법」이 조합설립 이전에 사실상 1회의 조합원 모집만을 상정하고 있는지 지역주택조합은 특정 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 설립한 조합으로, 무주택이거나 소형주택 소유자인 세대주의‘내 집 마련’을 위해 일정한 자격요건을 갖춘 조합원에게 청약통장 가입여부와 관계없이 주택을 공급하는 제도이다. 청약통장 가입자들에게 공급하는 일반분양제도의 예외이므로 조합원 자격을 엄격히 제한하고 있다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 되기 위해서는 조합설립인가 신청일을 기준으로 동일한 특별시·광역시·시 또는 군에 6개월 이상 거주한 무주택이거나 소형주택 소유자일 것을 요구하고(「주택법 시행령」 제21조제1항제1호), 그 수 또한 세대주 20인 이상으로서 주택건설예정세대수의 1/2 이상일 것을 요구하고 있다(「주택법 시행령」 제20조제5항). 이와 같이 조합원 자격을 제한한 것은 주택조합에 대한 투기를 방지하고 실수요자 위주로 조합이 운영되도록 하기 위한 것이다. 이처럼 주택조합의 구성원이 되는 자격을 갖춘 자들이 창립총회를 거친 후 주택조합설립인가를 받게 되면, 조합원의 지위를 획득하게 된다. 「주택법」상 지역주택조합의 조합원이 되면, 주택조합이 건설하는 주택을 공급받게 되고 그에 따라 분담금을 지불해야 하는 등 「주택법」이 규정하고 있는 일정한 권리와 의무가 발생하게 된다. 한편, 조합설립인가를 받아 지역주택조합이 성립되면, 조합원의 교체·신규가입 등 조합원 구성의 변동이 엄격하게 제한된다. 「주택법 시행령」 제22조제1항은“지역주택조합 또는 직장주택조합은 설립인가를 받은 후에도 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다.”라고 규정한 후 예외적으로“조합원 수가 주택건설 예정 세대수를 초과하지 아니하는 범위에서 시장·군수·구청장으로부터 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 조합원 추가모집의 승인을 받은 경우(1호)”또는“조합원의 사망, 탈퇴, 자격상실 등의 사유로 결원이 발생한 범위에서 충원하는 경우(2호)”에만 조합원의 교체 내지 신규가입을 인정하고 있다. 따라서 이미 조합설립인가가 이루어진 경우에 조합원의 추가모집을 하기 위해서는 조합원의 결원이 발생하지 않는 한 관할관청으로부터 조합원 추가모집의 승인을 받아야 한다. 이는 앞서 본 지역주택조합의 적정한 운용이라는 제도의 취지와 연관이 있다. 반면, 조합설립인가를 신청하기 이전에 설립인가를 받기 위해서 조합원을 모집할 때에는 위와 같은 구성원의 변동에 별다른 제한을 두고 있지 않다. 아직 창립총회를 거치지 않거나 조합설립인가를 받기 이전에는 추진위원회의 단계에 머물 뿐 정식의 지역주택조합에 해당하지 않으므로, 추진위원회의 구성원에 해당할 뿐 「주택법」에서 말하는 지역주택조합의 조합원이라고 볼 수 없다. 따라서 조합설립인가 이전에는‘조합원의 가입절차’를 거쳤더라도, 단지 조합원 가입신청자의 지위에 불과할 뿐이고, 계약자유의 원칙에 따라 아무런 구속을 받지 않으므로 구성원 개인으로서는 추진위원회의 결사로부터 얼마든지 자유롭게 이탈할 수 있으며, 추진위원회로서도 아무런 제한 없이 더 많은 수의 조합원을 신규로 가입하게 하는 것이 허용된다. 「주택법 시행령」에서도 조합설립인가 이후에 주택조합 변경인가를 전제로 하여 추가모집이라는 용어를 사용하고 있을 뿐(「주택법 시행령」 제22조제l호), 조합설립인가 이전에 설립인가를 신청하기 위해서 조합원을 모집하는 경우에는 추가모집이라는 용어를 전혀 사용하고 있지 않다. 이는 조합설립인가를 받기 전에는 구성원의 모집행위가 사실상 여러 차례 이루어졌다고 하더라도, 조합설립이라는 목적을 달성하기 위한 하나의 행위에 불과하므로 법적인 의미의‘추가모집’은 상정하기 어렵기 때문이다. 또한, 「주택법」 제11조의3제1항 및 부칙 제4조제2호에서도, 조합설립인가 이전의 조합원 모집에 대하여, ‘지역주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집’(제11조의3 제1항) 또는‘주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 조합원을 모집’(부칙 제4조제2호)이라고 규정하고 있다. 즉, 단일 주택조합의 설립인가를 위한 조합원의 모집행위는 사실상 여러 차례 이루어졌다고 하더라도 법적으로는 하나의 모집행위라고 보는 것이다. 이러한 측면에 비추어볼 때, 조합설립인가를 신청하기 이전에 추진위원회에서 구성원을 여러 차례 가입시켰다는 것만으로 이를 법적으로 별도의 조합원 모집 또는 조합원의 추가모집이라고 볼 수는 없다. 따라서 동일한 조합설립을 위하여 최초에 모집행위가 이루어지고 그 후 조합원을 모집하는 행위가 계속 이루어지더라도, 조합설립인가를 받기 전에는 이를 「주택법」에서 말하는 별도의 조합원 모집행위나 추가 모집행위라고 보기는 어렵다. 그렇다면, 귀 위원회가 동일한 조합설립을 위하여 두 차례 조합원을 모집하는 공고를 하였더라도 이는 법적으로 하나의 모집행위에 불과하다. 귀 위원회가 이 사건 1차 공고를 통해 최초의 조합원 모집행위를 개정 「주택법」 시행일 이전에 하였다면, 이 사건 2차 공고가 위 개정법 시행일 이후에 이루어졌다고 하더라도 개정 법 부칙 제4조제2호에 따라 「주택법」 제11조의3제1항의 적용이 배제된다고 판단된다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인이 OO시 OOO지구 일명 OOOO OOOOO 지역주택조합 조합원을 모집하면서 「주택법」 제11조의3(조합원의 모집신고 및 공개모집) 규정을 위반하여 조합원을 모집하고 있어 같은 법 제94조 규정에 의하여 시정명령 조치한 사항에 대하여. 청구인은 「주택법」 부칙 제4조 경과조치 규정에 의하여 변경공고를 한 경우에는 개정된 「주택법」 제11조의3은 적용하지 아니하므로 시정명령 처분은 부당하므로 시정명령 처분을 취소하기 위해 행정심판을 청구하였다. 2) 처분의 경위 청구인이 OO시 OOO지구 일명 OOOO OOOOO 지역주택조합 조합원을 모집하면서 「주택법」 제11조의3(조합원의 모집신고 및 공개모집) 규정을 위반하여 조합원을 모집하고 있어 같은 법 제94조 규정에 의하여 시정명령 조치한 사항이다. 3) 이 사건 심판청구의 적법 여부 - 부적합 각하 「행정심판법」 제13조제1항에 따르면‘취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다’라고 규정하고 있으나, 위 사실에 따르면 청구인은 「주택법」 제11조의3(조합원의 모집신고 및 공개모집) 규정을 위반하여 조합원을 모집하고 있으므로 이 사건 심판 청구는 심판 제기요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이다. 4) 청구인의 주장 청구인은 2017. 5.30. 주택설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집공고를 하였고 2017. 12. 28. 변경공고를 통하여 추가 모집한 사항으로 제11조의3(조합원의 모집신고 및 공개모집) 규정은 적용받지 아니함으로 피청구인이 통지한 시정명령은 「주택법」 부칙 제4조 경과조치 규정의 범위 등에 대한 법률해석, 적용의 착오에 비롯된 위법한 처분이라 할 것이므로 처분에 대한 취소를 청구한다. 5) 처분의 적법·타당성(피청구인의 주장) 「주택법」 부칙 제4조(조합원의 모집신고 및 공개모집에 관한 경과조치) 제11조의3의 개정 규정에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 규정에 따른다. 2. 이법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우 「주택법」 부칙 제4조제2호에 따르면 이법 시행일(2017. 6. 3.) 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우에는 법 제11조의3의 개정 규정에도 불구하고 종전의 규정을 따르도록 하고 있으나 시정명령 된 부지는 법 개정 전에 일간신문에 공고한 사업내용에 포함되지 아니하며 변경공고를 하였다 하더라도 개정이후 공고(2017. 12. 28.) 하였으므로 신규에 해당됨으로 주택법 규정된 의한 조합원모집 신고 후 조합원을 모집하여야 함으로 종전 규정 적용 대상이 아니다. 6) 결론 따라서 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제11조(주택조합의 설립 등) ① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하“시장·군수·구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다. ② 제1항에 따라 주택을 마련하기 위하여 주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 80퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 한다. 다만, 제1항 후단의 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에 따라 주택을 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 구분소유자(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 구분소유자를 말한다. 이하 같다)와 의결권(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제37조에 따른 의결권을 말한다. 이하 같다)의 결의를 증명하는 서류를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 한다. 1. 주택단지 전체를 리모델링하고자 하는 경우에는 주택단지 전체의 구분소유자와 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의 및 각 동의 구분소유자와 의결권의 각 과반수의 결의 2. 동을 리모델링하고자 하는 경우에는 그 동의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의 ④ 제5조제2항에 따라 주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다. ⑤ 국민주택을 공급받기 위하여 직장주택조합을 설립하려는 자는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 내용을 변경하거나 직장주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다. ⑥ 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)은 그 구성원을 위하여 건설하는 주택을 그 조합원에게 우선 공급할 수 있으며, 제5항에 따른 직장주택조합에 대하여는 사업주체가 국민주택을 그 직장주택조합원에게 우선 공급할 수 있다. ⑦ 제1항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2016. 12. 2.> ⑧ 제7항에도 불구하고 조합원은 조합규약으로 정하는 바에 따라 조합에 탈퇴 의사를 알리고 탈퇴할 수 있다. <개정 2016. 12. 2.> ⑨ 탈퇴한 조합원(제명된 조합원을 포함한다)은 조합규약으로 정하는 바에 따라 부담한 비용의 환급을 청구할 수 있다. <개정 2016. 12. 2.> 제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다. ② 제1항에도 불구하고 공개모집 이후 조합원의 사망·자격상실·탈퇴 등으로 인한 결원을 충원하거나 미달된 조합원을 재모집하는 경우에는 신고하지 아니하고 선착순의 방법으로 조합원을 모집할 수 있다. ③ 제1항에 따른 모집 시기, 모집 방법 및 모집 절차 등 조합원 모집의 신고, 공개모집 및 조합 가입 신청자에 대한 정보 공개 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. ④ 제1항에 따라 신고를 받은 시장·군수·구청장은 신고내용이 이 법에 적합한 경우에는 신고를 수리하고 그 사실을 신고인에게 통보하여야 한다. ⑤ 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다. 1. 이미 신고된 사업대지와 전부 또는 일부가 중복되는 경우 2. 이미 수립되었거나 수립 예정인 도시·군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우 3. 제11조의2제1항에 따라 조합업무를 대행할 수 있는 자가 아닌 자와 업무대행계약을 체결한 경우 등 신고내용이 법령에 위반되는 경우 4. 신고한 내용이 사실과 다른 경우 [본조신설 2016. 12. 2.] 제94조(사업주체 등에 대한 지도·감독) 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 사업주체 및 공동주택의 입주자·사용자·관리주체·입주자대표회의나 그 구성원 또는 리모델링주택조합이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제102조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제5호 또는 제18호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 50퍼센트에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 자는 2년 이하의 징역 또는 그 이익의 2배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2.> 1. 제4조에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 같은 조의 사업을 한 자 2. 제11조의3제1항을 위반하여 신고하지 아니하고 조합원을 모집하거나 조합원을 공개로 모집하지 아니한 자 부칙 <법률 제14344호, 2016. 12. 2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제2조(조합 탈퇴 및 환급 청구 등에 관한 적용례) 제11조제7항부터 제9항까지의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 같은 조 제1항에 따라 주택조합설립인가(변경 인가를 포함한다. 이하 같다)를 받아 설립된 주택조합부터 적용한다. 제3조(주택조합업무의 대행에 관한 적용례) 제11조의2의 개정규정은 이 법 시행 후 주택조합 업무대행 계약을 체결하는 경우부터 적용한다. 제4조(조합원 모집 신고 및 공개모집에 관한 경과조치) 제11조의3의 개정규정에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 규정에 따른다. 1. 이 법 시행일 이전에 제11조제1항에 따라 주택조합설립인가 신청을 한 경우 2. 이 법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우 제5조(벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다. 제6조(다른 법률의 개정) 법률 제14307호 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법 일부개정법률 일부를 다음과 같이 개정한다. 제27조제1항제1호 중“「주택법」 제11조”를“「주택법」 제11조, 제11조의3”으로 한다.

제20조(주택조합의 설립인가 등) ① 법 제11조제1항에 따라 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장ㆍ군수ㆍ구청장"이라 한다)에게 제출하여야 한다. 1. 설립인가신청: 다음 각 목의 구분에 따른 서류 가. 지역주택조합 또는 직장주택조합의 경우 　 1) 창립총회 회의록 　 2) 조합장선출동의서 　 3) 조합원 전원이 자필로 연명(連名)한 조합규약 　 4) 조합원 명부 　 5) 사업계획서 　 6) 해당 주택건설대지의 80퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하였음을 증명하는 서류 　 7) 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 서류 나. 리모델링주택조합의 경우 　 1) 가목1)부터 5)까지의 서류 　 2) 법 제11조제3항 각 호의 결의를 증명하는 서류. 이 경우 결의서에는 별표 4 제1호나목1)부터 3)까지의 사항이 기재되어야 한다. 3) 「건축법」 제5조에 따라 건축기준의 완화 적용이 결정된 경우에는 그 증명서류 　4) 해당 주택이 법 제49조에 따른 사용검사일(주택단지 안의 공동주택 전부에 대하여 같은 조에 따라 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조에 따른 사용승인일부터 다음의 구분에 따른 기간이 지났음을 증명하는 서류 　 가) 대수선인 리모델링: 10년 　 나) 증축인 리모델링: 법 제2조제25호나목에 따른 기간 2. 변경인가신청: 변경의 내용을 증명하는 서류 3. 해산인가신청: 조합원의 동의를 받은 정산서 ② 제1항제1호가목3)의 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. <개정 2017. 6. 2.> 1. 조합의 명칭 및 소재지 2. 조합원의 자격에 관한 사항 3. 주택건설대지의 위치 및 면적 4. 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항 5. 조합임원의 수, 업무범위(권리·의무를 포함한다), 보수, 선임방법, 변경 및 해임에 관한 사항 6. 조합원의 비용부담 시기·절차 및 조합의 회계 6의2. 조합원의 제명·탈퇴에 따른 환급금의 산정방식, 지급시기 및 절차에 관한 사항 7. 사업의 시행시기 및 시행방법 8. 총회의 소집절차·소집시기 및 조합원의 총회소집요구에 관한 사항 9. 총회의 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차 10. 사업이 종결되었을 때의 청산절차, 청산금의 징수·지급방법 및 지급절차 11. 조합비의 사용 명세와 총회 의결사항의 공개 및 조합원에 대한 통지방법 12. 조합규약의 변경 절차 13. 그 밖에 조합의 사업추진 및 조합 운영을 위하여 필요한 사항 ③ 제2항제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다. ④ 총회의 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다. 다만, 창립총회 또는 제3항에 따라 국토교통부령으로 정하는 사항을 의결하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다. <신설 2017. 6. 2.> ⑤ 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)은 주택건설 예정 세대수(설립인가 당시의 사업계획서상 주택건설 예정 세대수를 말하되, 법 제20조에 따라 임대주택으로 건설·공급하는 세대수는 제외한다. 이하 같다)의 50퍼센트 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다. 다만, 법 제15조에 따른 사업계획승인 등의 과정에서 세대수가 변경된 경우에는 변경된 세대수를 기준으로 한다. <개정 2017. 6. 2.> ⑥ 리모델링주택조합 설립에 동의한 자로부터 건축물을 취득한 자는 리모델링주택조합 설립에 동의한 것으로 본다. <개정 2017. 6. 2.> ⑦ 시장·군수·구청장은 해당 주택건설대지에 대한 다음 각 호의 사항을 종합적으로 검토하여 주택조합의 설립인가 여부를 결정하여야 한다. 이 경우 그 주택건설대지가 이미 인가를 받은 다른 주택조합의 주택건설대지와 중복되지 아니하도록 하여야 한다. <개정 2017. 6. 2.> 1. 법 또는 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등을 고려하여 해당 주택건설대지에 주택건설이 가능한지 여부 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 수립되었거나 해당 주택건설사업기간에 수립될 예정인 도시ㆍ군계획(같은 법 제2조제2호에 따른 도시·군계획을 말한다)에 부합하는지 여부 3. 이미 수립되어 있는 토지이용계획 4. 주택건설대지 중 토지 사용에 관한 권원을 확보하지 못한 토지가 있는 경우 해당 토지의 위치가 사업계획서상의 사업시행에 지장을 줄 우려가 있는지 여부 ⑧ 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산 인가에 필요한 세부적인 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2017. 6. 2.>

제7조의3(조합원 모집 신고) ① 법 제11조의3제1항에 따라 조합원 모집 신고를 하려는 자는 별지 제11호의2서식의 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 1. 조합 발기인 명단 등 조합원 모집 주체에 관한 자료 2. 주택건설예정지의 지번·지목·등기명의자 및 도시·군관리계획상의 용도 3. 다음 각 목의 사항이 모두 포함된 조합원 모집공고안 가. 주택 건설·공급 계획 등이 포함된 사업의 개요 나. 토지확보 현황(확보면적, 확보비율 등을 말한다) 및 계획과 이를 증명할 수 있는 토지사용승낙서 등의 자료 다. 조합 자금관리의 주체 및 계획 4. 조합가입 신청서 및 계약서의 서식 5. 법 제11조의2제1항에 따른 업무대행자를 선정한 경우에는 업무대행계약서 ② 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 신고서가 접수된 날부터 15일 이내에 신고의 수리 여부를 결정·통지하여야 한다. ③ 제1항에 따른 신고를 수리하는 경우에는 별지 제11호의3서식의 신고대장에 관련 내용을 적고, 신고인에게 별지 제11호의4서식의 신고필증을 발급하여야 한다. [본조신설 2017. 6. 2.] 제7조의4(조합원 공개모집) ① 법 제11조의3제1항에 따라 조합원을 모집하려는 자는 제7조의3에 따른 조합원 모집 신고가 수리된 이후 다음 각 호의 구분에 따른 방법으로 모집공고를 하여야 한다. 1. 지역주택조합: 법 제2조제11호가목의 구분에 따른 조합원 모집 대상 지역의 주민이 널리 볼 수 있는 일간신문 및 관할 시·군·자치구의 인터넷 홈페이지에 게시 2. 직장주택조합: 조합원 모집 대상 직장의 인터넷 홈페이지에 게시 ② 조합원 모집공고에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 조합 발기인 등 조합원 모집 주체의 성명 및 주소(법인의 경우에는 법인명, 대표자의 성명, 법인의 주소 및 법인등록번호를 말한다) 2. 법 제11조의2제1항에 따른 업무대행자를 선정한 경우에는 업무대행자의 성명 및 주소(법인의 경우에는 법인명, 대표자의 성명, 법인의 주소 및 법인등록번호를 말한다) 3. 주택건설예정지의 지번·지목 및 면적 4. 토지확보 현황(확보면적, 확보비율 등을 말한다) 및 계획 5. 주택건설 예정세대수 및 주택건설 예정기간 6. 조합원 모집세대수 및 모집기간 7. 조합원을 분할하여 모집하는 경우에는 분할 모집시기별 모집세대수 등 조합원 모집에 관한 정보 8. 호당 또는 세대당 주택공급면적 및 대지면적 9. 조합가입 신청자격, 신청시의 구비서류, 신청일시 및 장소 10. 계약금ㆍ분담금의 납부시기 및 납부방법 등 조합원의 비용부담에 관한 사항 11. 조합 자금관리의 주체 및 계획 12. 조합원 당첨자 발표의 일시·장소 및 방법 13. 부적격자의 처리 및 계약 취소에 관한 사항 14. 조합가입 계약일·계약장소 등의 계약사항 15. 동·호수의 배정 시기 및 방법 등에 관한 사항 16. 조합설립인가 신청일(또는 신청예정일), 사업계획승인 신청예정일, 착공예정일 및 입주예정일 17. 조합원의 권리·의무에 관한 사항 18. 그 밖에 추가분담금 등 조합가입 시 유의할 사항으로서 시장·군수·구청장이 필요하다고 인정하는 사항 ③ 조합원을 모집하려는 자는 제2항 각 호의 사항 외에 조합가입 신청자가 알아야 할 사항 그 밖의 필요한 사항을 조합가입 신청장소에 게시한 후 별도의 안내서를 작성하여 조합가입 신청자에게 교부하여야 한다. [본조신설 2017. 6. 2.] 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, OO일보 모집공고(2017. 5. 30.자, 12. 28.자), 등기사항전부증명서, 국토교통부 주택정책과-6816호, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2004. 4. 27. 주택건설업, 도시계획 및 관련사업, 도시정비사업, 도시개발사업, 도시재생사업 등을 사업목적으로 하여 설립된 법인이며, OOOOOOO 모집공고에는 업무대행사로 기재되어 있다. 나) 청구인은 2017. 5. 30.자 OO일보에 OO시 OO동 OOO-O번지 OO OOOOOOO 건립예정 2,257세대에 대한 지역주택조합 조합원 모집공고 하였고, 2017. 12. 28.자에는 건립예정 5,214세대로 변경하는 지역주택조합 조합원 모집공고 하였다. 다) 이에 피청구인은 2018. 5. 23. 청구인에게 「주택법」 제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) 규정을 위반하였다는 사유로 「주택법」 제94조에 따라 이 사건 처분하였다. 라) 피청구인은 2018. 7. 3. 청구인과 OOOOOOO지역주택조합 추진위원회를 상대로 「주택법」 제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) 제1항 규정을 위반하였다는 이유로 같은 법 제102조에 따라 OO경찰서장에게 고발하였다. 마) 국토교통부에서 2018. 8. 22. 광역자치단체에 시달(주택정책과-6816호)한 주택조합제도 운영 관련 협조 요청 문서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. “「주택법」(법률 제14344호, 2017. 6. 3. 시행, 이하“법”이라 함) 제11조의3제1항 및 제2항에 따르면 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 하고, 법 부칙 제4조제2호에 따르면 이 법 시행일(2017. 6. 3.) 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우에는 법 제11조의3의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르도록 규정하고 있습니다. 한편, 법 제11조 및 법 시행령 제20조제5항에 따르면 설립인가를 받으려는 주택조합은 주택건설 예정 세대수의 50퍼센트 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서, 상기 규정의 내용 및 조합원 공개모집 신고제도의 취지를 감안할 때 2017. 6. 3. 이후에 조합원 모집행위를 하는 경우에 위 부칙의 경과조치 규정을 적용하는 것은 어려우며, 법 제11조의3제1항에 따른 조합원 모집신고 후 조합원을 모집하여야 함을 알려드리니 시·도에서는 원활한 업무처리가 이루어질 수 있도록 관할 시·군·구에 안내하여 주시기 바랍니다.” 2) 「주택법」 제11조의3제1항에 따르면, 제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조에서는 지방자치단체의 장은 사업주체 및 공동주택의 입주자·사용자·관리주체·입주자대표회의나 그 구성원 또는 리모델링주택조합이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 한편 「주택법」 부칙(법률 제14344호, 2016. 12. 2.) 제1조 및 제4조에 따르면, 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행(2017. 6. 3.)하며, 제11조의3의 개정규정에도 불구하고 이 법 시행일 이전에 제11조제1항에 따라 주택조합설립인가 신청을 한 경우(제1호), 이 법 시행일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위하여 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우(제2호)에는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분의 대상이 된 변경공고는 근거 법령인 개정 주택법 시행 전에 적법하게 이루어진 조합원 모집의 연장선상에서 한 모집공고이고, 주택법 부칙 제4조의 경과조치 규정에 의할 경우 청구인의 변경공고는 개정주택법 제11조의3 적용대상이 아니므로 이 사건 시정명령은 위법하다고 주장한다. 그러나 청구인의 변경공고 내용은 주택법 개정 전 모집공고시의 택지 외에 추가된 택지를 포함시킨 것으로 전후의 공고가 같은 내용의 것이라고 볼 수 없다. 더하여 사업규모가 변경되어 이 법 시행일 이후에 조합원을 모집하는 경우라면 경과조치 규정이 적용되기 어렵다는 국토교통부의 질의회신 내용과 개정주택법 제11조의3의 취지를 살펴볼 때 이 사건 변경모집 공고행위에 부칙 제4조의 경과규정을 적용해야 한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.