개발행위 불허가처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 2015. 6. 24. ○○시 ○○동에 소재한 지목이 임야인 산○○-○ (이하 이 사건 신청지라 함) 상에 제2종 근린생활시설인 음식점 4동 건축을 위해 연면적 4,576 규모의 산지를 개발하고자 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하였으나, 2015. 7. 13. 개발행위 불허가 처분을 받아 2015. 7. 21. 경기도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2015. 6. 24. 청구외 ○○○가 소유한 ○○시 ○○동 산○○-○ 상에 연면적 4,576 규모의 2종 근린생활시설 음식점 4동을 신축하고자 피청구인에게 산지전용허가가 의제된 개발행위허가 신청을 하였다. 2) 이 사건 신청지와 인접한 ○○시 ○○동 산○○-○, 산○○-○ 및 인근지역 ○○시 ○○동 산○○○-○은 청구인의 신청지와 같은 조건인 계획관리지역 및 토석채취제한 지역임에도 불구하고 피청구인은 개발행위허가를 한 반면, 청구인이 신청한 이 사건 개발행위허가에 대해 차별을 하여 불허가처분을 한 것은 부당한 처분이다. 3) 이 사건 신청지의 평균경사도는 17.3도로서 ○○시 도시계획조례 제20조 1항 2호의 개발행위허가기준 경사도인 18도 미만이기 때문에 허가기준이 부합할 뿐만 아니라 토사유출 및 산사태에 대한 피해방지공사를 할 계획이므로 피청구인이 많은 양의 절토로 인해 인근지역에 피해가 발생될 우려가 있다는 것은 근거가 없다. 4) 피청구인은 이 사건 신청지 임야가 ○○○ 하단 ○○○ 마을에 위치하고, ○○○에 관광객이나 등산객이 자주 찾는다는 사정, 해넘이와 해맞이를 감상할 수 있다거나 오랜 세월에 걸쳐 생성된 바위들이 경관을 이루는 등의 공익적인 사정을 들면서 산지전용협의 부동의의 이유를 밝히고 있는데, 이 사건 신청지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 상 계획관리지역이며, 준보전산지로 지정되어 개발행위 내지 산지전용허가가 가능한 지역임에도 불구하고 마치 공익용산지로서 보전산지에 준하는 정도로 산지전용허가의 기준을 엄격하게 적용한 것으로서 그 재량권의 한계를 현저히 일탈, 남용하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 신청지는 ○○○ 하단 ○○○ 마을에 위치하여 커다란 바위들을 인위적으로 꽂아 놓은 듯, 오랜 세월에 걸쳐 자연 생성된 바위들이 경관을 이루어 마을을 나타내는 상징이 된 곳이며, 2009년까지 매년 ○○시 꽃축제를 열려 많은 관광객들 및 등산객들이 방문하는 곳이며 2015년에는 피청구인이 꽃마을 유지관리 및 마을정원 가꾸기 사업예산을 편성하여 찾아오는 시민들에게 아름다운 공간을 제공하는 곳이다. 이러한 명소에 음식점 4동을 신축하기 위해 4,576㎡ 면적의 산지를 개발하고자 하는 계획은 자연경관 및 산림훼손을 최소화하는 계획이 아니며, 2) 신청지 중 일부는 경사가 심하여 2단 옹벽에 사면처리까지 해야 하고 이 과정에서 많은 양의 절토(청구인이 제출한 토적계산서 기준 8,873㎥)가 발생되어 인근지역에 피해가 발생될 우려가 있는 등 「산지관리법」 제18조 및 동법시행령 제20조의 산지전용허가 기준에 부적합 하며, 국토계획법 시행령 제56조 개발행위허가의 기준에 적합하지 못하다고 볼 수 있다. 3) 청구인이 피청구인이 이 사건 신청지와 같은 조건임에도 불구하고 개발행위허가 처분을 하였다는 지역을 검토하기로 한다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> (가) ‘번호1’의 구 산○○-○번지 임야는 사건 대상지와 연접하여 있으나 현재 사건대상지를 불허가하게 된, 공익적으로 보전하고자 하는 임상인 ○○○ 마을의 상징인 수려한 천연바위들이 들어서 있는 현상과 다르며, 연접지가 개발허가를 받았기 때문에 사건 대상지도 개발허가를 하여야 한다는 것은 현상의 보전가치를 배제한 주장이다. (나) ‘번호2’의 ○○동 산○○-○번지 임야는 현재 행정심판 사건번호 2015-1066호 「건축신고 신청에 대한 반려처분 취하청구」로 진행 중인 사항으로 개발행위를 불가처분한 지역이지 허가를 받은 곳이 아니다. (다) ‘번호3’의 ○○동 구 산○○○-○는 사건 대상지 ○○동 산○○-○번지와 전혀 다른 지역으로 대상지의 현상 및 주변여건 등의 검토 요건이 다름에도 불구하고 사건 대상지와 비교한다는 것은 맞지 않는다. 4) 이 사건 신청지는 국토계획법 제56조 및 같은 법 시행령 제56조 및 산지관리법 제18조 및 같은법 시행령 제20조에 의거 개발행위(의제: 산지전용)를 하는 계획이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하려는 계획이 아니고, 산지는 산지관리법 제3조에 따라 임업의 생산성을 높이고 재해방지, 수원보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등 산림의 공익기능을 높이는 방향으로 관리되어야 하므로 신청지의 형상 및 주변의 상황 등을 종합적으로 고려할 때, 무분별한 산림훼손으로 인한 난개발보다는 국토 및 자연의 유지와 산림환경보전을 위하여 공익적으로 보전함이 타당하고, 토지의 형질변경에 따른 환경 및 경관 훼손 등 공익적 위해가 개발로 인한 사익보다 더 크다고 판단되어 주변지역과의 조화로운 개발을 주문한 국토계획법에 따른 개발행위허가 기준에도 부적합하다 판단되어 내린 처분으로 청구인의 주장은 이유가 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 제61조(관련 인ㆍ허가등의 의제) ① 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가·허가·승인·면허·협의·해제·신고 또는 심사 등(이하 "인·허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. 5. 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 10. 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채(立木伐採) 등의 허가·신고 제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등) ① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ② 제37조에 따라 지정된 용도지구에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 조례로 정할 수 있다. ③ 제1항과 제2항에 따른 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역과 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다. ④ 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등을 변경하는 경우 변경 후의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등은 제1항과 제2항에 맞아야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 각 호에서 정하는 바에 따른다. 3. 농림지역 중 농업진흥지역, 보전산지 또는 초지인 경우에는 각각 「농지법」, 「산지관리법」 또는 「초지법」에서 정하는 바에 따른다.

제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. ④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. [별표 1의2] 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img>

제2장 개발행위허가의 절차 등 제1절 개발행위허가의 절차 2-1-3 허가기준 검토(법 제57조, 제58조제1항) (1) 허가권자는 개발행위허가의 신청내용이 다음의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 할 수 있다. ④ 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것 2-1-5 관련 인·허가 등의 의제협의(법 제61조) (4) 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도일시사용의 허가 또는 협의 제3장 개발행위허가기준 제2절 분야별 검토사항(영 별표 1의 2) 3-2-1 공통분야 (3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 물의 배수 등을 참작하여 도시·군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것. 3-2-2 도시·군관리계획 (1) 용도지역별 개발행위의 규모 및 건축제한 기준에 적합할 것 3-2-4. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축하는 건축물 또는 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.

제1조(목적) 이 법은 산지(山地)를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적으로 한다. 제4조(산지의 구분) ① 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여 전국의 산지를 다음 각 호와 같이 구분한다. 1. 보전산지(保全山地) 가. 임업용산지(林業用山地): 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지 나. 공익용산지: 임업생산과 함께 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지 2. 준보전산지: 보전산지 외의 산지 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② 제1항에도 불구하고 준보전산지의 경우 또는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 제1항제1호부터 제4호까지의 기준을 적용하지 아니한다. 1. 전용하려는 산지 중 임업용산지의 비율이 100분의 20 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이내일 것 2. 전용하려는 산지에 대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지가 포함되지 아니할 것 3. 전용하려는 산지 중 제1호의 임업용산지를 제외한 나머지가 준보전산지일 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별·규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다.

제20조(산지전용허가기준 등) ⑥법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개발행위허가신청서, 이 사건 처분서, 토지이용계획확인서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2015. 6. 24. 청구외 ○○○가 소유한 ○○시 ○○동 산○○-○ 상에 연면적 4,576 규모의 2종 근린생활시설 음식점 4동을 신축하고자 피청구인에게 산지전용허가가 의제된 개발행위허가 신청을 하였으며 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 상 계획관리지역이다. 나) 이 사건 신청지의 지목, 신청면적, 소유자 등 현황은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 다) 이 사건 신청지의 평균경사도는 17.3도이며, 신청서의 사업계획서에 따르면 197.59 의 면적을 가진 지상1층의 일반철골조 건물 4동을 건축하면서, 8,873 의 절토를 한다. 라) 피청구인은 2015. 7. 13. 해당 신청지가 ○○○ ○○○ 마을의 상징인 오래된 암석들로 자연경관의 보전가치가 있으며 무분별한 개발보다는 보전하는 것이 공익적 가치가 크기 때문에 , 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 시행령 제56조 별표1의2 개발행위허가 기준에 부적합하며, 음식점 4동을 신축하기 위해 산지 4,576 를 전용하고자 하는 계획은 자연경관 및 산림훼손을 최소화하는 효율적인 산지이용계획이 아니므로 산지관리법 제18조 및 동법시행령 제20조의 산지전용 허가기준에도 부적합하여 청구인의 개발행위허가를 불허가하였다. 2)국토계획법 제56조에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 같은 법 58조에 의하면 시장등은 개발행위허가의 신청내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합하여야 하고, 도시군의 관리계획의 내용에 어긋나지 않아야 하며, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에 개발행위허가를 하여야 한다. 같은 법 시행령 제56조별표의2에 의하면 개발행위로 인해 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다. 산지관리법 제14조 및 동법 시행령 제15조 1항 3호 나목에 따라 산지면적 50만 제곱미터 미만의 사유림의 산지전용을 하려는 자는 시장·군수·구청장에게 허가를 받아야 하며, 「산리관리법」 제4조에 의하면 산지는 보전산지와 준보전산지로 구분되는데, 준보전산지의 산지전용허가 기준은 동법 제18조 제2항에 따라 동법 제18조 제1항의 제5호부터 제8호까지이며, 그 내용은 아래와 같다. 5. 토사의 유출·붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(林木)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 3)청구인은이 사건 신청지와 인접한 ○○시 ○○동 산○○-○, 산○○-○ 및 인근지역 ○○시 ○○동 산○○○-○은 청구인의 신청지와 같은 조건인 계획관리지역 및 토석채취제한 지역임에도 불구하고 피청구인은 개발행위허가를 한 반면, 청구인이 신청한 이 사건 개발행위허가에 대해 차별을 하여 불허가처분을 한 것은 청구인만을 차별한 부당한 처분이며, 신청지의 자연경관이 보존가치가 크지 않음에도 공익적 가치를 들어 이 사건 개발행위허가 반려처분하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 대법원은 “국토계획법에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속하고, 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결, 대법원 2013. 10. 31. 3013두9625 판결 등 참조)”고 판시하고 있고, 이 사건 신청지의 마을 지명은 조선시대부터 유래해오던 ○○○ 마을로서 이 사건 신청지의 바위들이 마을의 고유한 특색을 나타내는 상징물의 역할을 하는 점, 신청지에 새로운 진입로를 건설하여 음식점을 신축할 경우, 인근 일대의 난개발이 가속화될 수 있는 점, 청구인의 사업계획이 일반철골조 건물을 4개동을 신축하기 위해 4,576㎡ 면적의 적지 않은 산지를 일시에 개발하는 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 피청구인의 산지전용협의 부동의 처분에 재량을 일탈하거나 남용한 점이 없다고 보여지며, 아울러 이 사건 개발행위허가 반려처분 또한 적법타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.