국토계획법위반 고발조치처리 취소청구

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 청구외 ○○○○(주)는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지(이하‘이 사건 허가지’라 한다)에 대하여 제1종 근린생활시설(소매점) 및 창고 부지조성을 목적으로 한 개발행위허가를 받았고, 청구인은 실제 시공을 담당하던 청구외 ㈜○○○ 소속 현장소장이다. 피청구인은 2017. 12. 22. 같은 리 ○○○번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로부터 인접 토지인 이 사건 허가지의 개발행위 수허가자 ○○○○(주)이 시공시 발생된 토사를 민원인 소유의 이 사건 토지에 불법적치 후 원상복구를 이행하지 않는다는 진정민원을 접수하자 현장을 확인한 후, 2017. 12. 29. ○○○○(주)에 대하여 불법 토지 형질변경을 하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 위반하였다는 이유로 원상복구 계고 통보(1차)를 하였고, 2018. 2. 13.에는 실제 불법행위자인 청구인에게 원상복구 계고 통보(2차)를 하였으나, 청구인이 기한 내에 원상복구를 이행하지 아니하자, 2018. 3. 2.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제140조제1호에 의거 ○○경찰서에 청구인을 고발조치하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 및 경위 ○○시청 개발민원실 허가담당관 ○○○은 1차 행정처분 고지를 제3자에게 하였고 그 대상이 본인임을 알게 된 후에 1차고지 없이 2차 행정처분 고지하였다. 더구나 2차고지를 하면서 제3자인 1차고지 대상자를 본인의 허가자라는 확인되지 않고 허위인 내용을 적시하기까지 하였다. 그 후 본인에게 확인 절차 없이 사법기관에 고발한 것이다. 2) 이 사건의 처분(또는 부작위)의 위법·부당성 가) 절차준수 여부 행정처분은 1차가 있은 후에 2차가 진행되어야 함에도 1차고지 없이 2차고지 행위를 바로 진행하였다. 나) 기타 특별한 사항(참작사유) 더군다나 확인되지 않은 사실인 제3자를 본인의 허가자라고 적시함으로써 1차고지 생략 행위를 정당화 하려는 편법까지 사용하였다. 4) 결 론 ○○시청의 행정처분 행위는 가) 절차 위반 - 1차고지 없이 2차고지를 바로 함 나) 거짓을 명시함 - 제3자가 본인의 허가자라는 전혀 확인되지 않는 내용을 명시함 위의 가) 나)에 의하여 이번 행정 처분 내용은 무효화 되어야 하며 사법기관 고발조치도 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지의 개발행위허가지(허가자 : ○○○○)의 시공업체 관련자이고, 허가부지 시공과정 중에 이 사건 토지인 ○○면 ○○리 ○○○번지 소유자(○○○)로부터 토지주의 사용동의 없이 허가부지 외 인접부지까지 2m이상 불법으로 성토행위를 하였다고 진정민원 서류가 접수된 사실 있다. 이에 피청구인은 현장 확인한 결과, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하“국토계획법”)」제56조에 따른 개발행위허가를 득하지 아니하고 불법으로 토지형질변경한 행위자에게 원상복구 계고하였으며, 청구인이 처분기한 내 원상복구를 이행하지 아니하여「국토계획법」제140조(벌칙)제1호 규정에 의거 고발 조치하였다. 2) 처분의 경위 가) 2017. 12. 22. : ○○면 ○○리 ○○○번지 토지소유자의 진정민원(서류)접수 민원내용 : 개발행위 수허가자(○○○○)가 시공시 발생된 토사를 이 사건 토지인 ○○면 ○○리 ○○○번지에 적치 후 원상복구 미 이행으로 민원접수 나) 2017. 12. 29. : 원상복구 계고(1차)통보(수허가자 : ○○○○) 공문통보 후 ○○○○ 사업장 공사업체 관련자인 이 사건 청구인이 ○○시청에 내청하여 불법 행위자는 청구인임을 자인하면서 상기 처분사항을 민원상담 함. 다) 2018. 02. 13. : 원상복구 계고(2차) 통보(청구인) 라) 2018. 03. 02. : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위한 고발 의뢰(○○경찰서) 고발근거 : 원상복구를 이행하지 아니하여 「국토계획법」제140조(벌칙)제1호 규정에 의거 고발조치 마) 2018. 04. 11. : ○○지방검찰청 고소·고발사건처분 통지(처분결과- 구약식처분) 3) 청구인 주장 청구인은 이 사건 토지에「국토계획법」제56조에 의거 불법으로 토지형질변경한 행위자에게 원상복구 계고 1차 처분이후 이를 이행하지 않을 경우 2차로 계고 처분해야 함에도 1차 처분한 불법행위자는 이 사건과 상관이 없는 제3자임에도 청구인에게 1차 계고처분 요구 없이 2차 처분 후 바로 고발 조치한 사항은 부당한 행정처분이므로 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 4) 피청구인 답변 가) 이 사건 처분 경위를 보면 이 사건 토지(○○면 ○○리 ○○○번지) 소유주로 부터 불법행위에 대한 진정민원이 최초 접수되어 민원처리를 위해 불법여부에 대한 현장 확인한 결과, 인접의 개발행위허가지(허가자 : ○○○○)에서 공사과정시 발생된 사토가 이 사건 토지에 농지개량 성토높이 법적기준인 2.0m이상으로 불법으로 성토됨을 인지하게 되었으며,「국토계획법」제56조에 의거 불법 토지의 형질변경행위로 진정민원인이 제기한 수 허가자인 ○○○○에게 원상복구 1차 계고공문을 통보하였다. 나) 이후 개발행위허가자의 1차 계고 공문을 소지한 청구인이 ○○시청 허가담당관에 내청하여 계고사유에 대한 민원상담을 하였으며, 실제 불법행위자는 청구인 스스로가 행위자라고 인정하면서 자인서를 작성한 사항이고 이후 1차 원상복구 계고기한이 넘도록 미이행되어 2차 계고 공문은 불법행위자로 자인한 청구인에게 공문을 발송하였으나, 이후에도 계고기한 내 원상복구가 이루어지지 않아「국토계획법」제140조(벌칙)제1호 규정에 의거하여 사법기관에 청구인을 불법행위자로 고발 조치한 사항이다. 이는 1차 처분한 공문을 소지하고 청구인이 직접 민원상담한 점과 본인 스스로가 불법행위자로 자인서를 작성한 사항은 이 사건의 1차 계고 사실도 인지하고 2차 처분 이후에도 원상복구를 이행하지 않는 청구인의 귀책사유이지 1차 계고 없이 2차 계고처분한 후 고발 처리한 행정처분 사항이 부당하고 위법하다고 주장하는 청구인의 주장은 이유 없는 주장인 것이다. 다) 더욱이, 청구인이 주장하는 원상복구 계고시 2회에 걸쳐 통보하는 사항은 불법행위자에게 원상복구 할 충분한 기간 부여 및 법적 위배사항을 주지시키고자 하는 내부적인 민원처리절차이고, 법령에서도 원상복구 이행기간 부여는「행정대집행」제3조에 의거“상당한 이행기간을 정하여 문서로써 계고하여야 한다”고 명시되어 있는 사항으로써 반드시 계고 문서를 2회 통보해야 하는 규정은 없으므로 청구인 주장하는 법적기준에 위배된다는 주장은 적합하지 않는 사항이다. 4) 결 론 이 사건은「국토계획법」제56조(개발행위의 허가)제1항에 의거 불법 토지의 형질변경을 위반하여 원상복구를 할 수 있는 상당한 이행기간으로 계고 통보하였으나, 이를 불이행한 청구인에게「국토계획법」제140조제1호(벌칙)에 의거 사법기관에 고발 의뢰로 행정처분한 사항은 적법한 절차에 의한 행정행위로“청구인”의 청구를 기각하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011.4.14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자 제140조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제56조제1항 또는 제2항을 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 개발행위를 한 자

제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015.5.18.> ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 국토계획법 위반 고발 의뢰서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구외 ○○○○(주)는 2017. 3. 20. 피청구인으로부터 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지(2,482㎡)에 대하여 제1종 근린생활시설(소매점) 및 창고 부지조성을 목적으로 한 개발행위(건축물의 건축 및 토지형질변경) 변경허가를 받았고, 청구인은 청구외 ㈜○○○ 소속 현장소장으로 이 사건 허가지에서 실제 시공을 담당하던 자이다. 나) 피청구인은 2017. 12. 22. ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지의 소유자 ○○○로부터 인접 토지인 이 사건 허가지의 개발행위 수허가자 ○○○○(주)이 시공시 발생된 토사를 민원인 소유의 이 사건 토지에 적치 후 원상복구 하겠다고 하여 협조하였으나 수차례 원상복구 요청을 하였음에도 이행하지 않고 있다는 진정민원을 접수하였다. 다) 이에 피청구인은 현장을 확인한 후, 2017. 12. 29. ○○○○(주)에 대하여 이 사건 토지에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가를 득하지 아니하고 불법으로 토지 형질변경(50센티미터 이상의 절·성토)한 사항이 같은 법 제133조제1항에 위배된다며 원상복구 계고 통보(원상복구 기한 : 2018. 1. 31.)를 하였다. 라) ○○○○(주)에 대한 원상복구 계고 통보 이후 청구인은 ○○시청을 방문하여 실제 불법 행위자는 청구인이라는 사실을 알렸고, 2018. 2. 5. 피청구인에게‘민원청구 및 확인서’를 제출하였는데, 이에 따르면 문제가 된 이 사건 토지의 토사 운반은 토지주와 협의하여 진행되었고 현장의 건축주(○○○○(주) 대표)와 토지주가 이 사건 토지의 거래를 위하여 청구인의 중재하에 만남과 협상을 수차례 나누었으나 협의가 불발되자 토지주가 피해보상을 요구하거나 민원·고발을 하겠다며 공갈을 하고 있으며 농사용 토지의 성토로는 고발 건이 되지 않자 아예 처음부터 토지 성토에 대한 협의가 없었다는 거짓으로 민원을 제기한 것이라면서 피청구인에게 계고 통지를 취소하거나 토지주에게 직접 통지하여 달라고 요청하였다. 마) 피청구인은 이 사건 토지에 대한 원상복구가 기한 내에 이행되지 않자, 2018. 2. 13. 실제 불법행위자인 청구인에게 2018. 2. 23.까지 원상복구를 이행하도록 하라는 원상복구 계고(2차) 통보를 하였다. 바) 피청구인은 청구인이 원상복구를 이행하지 아니하자, 2018. 3. 2. 국토계획법 제140조제1호에 의거 ○○경찰서에 청구인을 고발조치하고, 2018. 3. 9. 청구인에게 고발 사실을 통지하였다. 사) ○○지방검찰청은 2018. 4. 9. 국토계획법위반으로 청구인을 구약식 기소하고, 2018. 4. 11. 피청구인에게 이러한 고발사건 처분결과를 통지하였다. 2) 국토계획법 제56조제1항에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)(제2호)을 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가”라 한다)를 받아야 하고, 같은 법 제133조제1항제5호에 의하면 국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 또한 같은 법 제140조제1호에 따르면 제56조제1항 또는 제2항을 위반하여 허가 또는 변경허가를 받지 아니하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가 또는 변경허가를 받아 개발행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 한편「행정심판법」제2조는‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고,‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데 처분을 하지 아니하는 것이라고 정의하고 있으며, 같은 법 제3조에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 또한「행정심판법」제5조 및 제13조에 따르면 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 구하는 것으로, 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 3) 본안 심리에 앞서 이 사건 행정심판 청구가 적법한지 살펴본다. 행정심판의 대상이 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는데, 이른바 고발은 범죄사실을 수사기관에 고하여 그 소추를 촉구하는 것으로서 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니므로 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 1994. 5. 13 선고 94도458 판결, 대법원 1995. 5. 12 선고 94누13794 판결 등). 이 사건에서 피청구인이 2018. 3. 2. 청구인을 국토계획법 위반 ○○경찰서에 고발한 것은 단순한 수사의 단서에 불과하여 이로 인해 청구인이 어떠한 권리 침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 이를 행정심판의 대상이 되는 처분이라 할 수 없다. 따라서 이 사건은 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항을 대상으로 하여 제기하였으므로 부적법한 청구이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판 청구는 부적법하므로 주문과 같이 재결한다.