주택법위반 시정지시처분 취소청구

피청구인이 2015. 3. 25. 청구인에 대하여 한 주택법 위반 시정지시처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지 ○○○단지 복합상가 ○동 앞에서 ○○○○○이라는 상호의 화원(이하 ‘이 사건 건축물’라고 한다)을 운영하는 자로, 피청구인이 2015. 3. 19. 불법건축물에 대한 주민신고에 따라 이 사건 건축물이 불법으로 증축된 17.89㎡의 건축물로 확인되었다. 이에 피청구인은 2015. 3. 25. 「주택법」 제42조제2항 위반을 이유로 청구인에게 시정지시처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 건축물은 1983.경부터 가설건축물로 사용하여 왔으며, 1999. 8. 18. 「주택건설촉진법」 위반으로 ○○지방검찰청에 송치되었으나 혐의없음 처분을 받았다. 그 후 현재까지 평온공연하게 이 사건 건축물을 사용하고 있던 중 이 사건 처분을 받아 법률적 지위에 불안정성이 야기되는바, 이 사건 처분의 취소를 구한다. 2) 또한, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 처분의 원인이 되는 사실의 사전통지, 의견진술의 기회 부여 등의 적법한 절차를 준수하지 않았으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 공동주택 단지 내에서 입주자 공유가 아닌 복리시설의 신축·증축행위를 할 경우 「주택법」에 따라 사업계획을 승인받은 범위에 해당하는 경우 시장 등의 허가를 받아야만 증축할 수 있다. 이 사건 건축물은 당초 법령에 따른 사업계획 범위에 포함되지 아니하는 건축물로 주택법령상 허가를 득할 수 없는 건축물이기 때문에 「주택법」 제42조에 위배된 불법건축물이다. 2) 따라서 「주택법」 제59조에 의거 공동주택관리에 관한 감독권한이 있는 피청구인은 공동주택관리의 효율화와 입주자 등의 보호를 위하여 필요한 시정명령을 할 수 있으므로 이 사건 처분은 적법하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령

제42조(공동주택의 관리 등) ① 관리주체는 공동주택(부대시설과 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 관리하여야 한다. ② 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자 등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013.3.23., 2013.12.24.> 1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위 2. 공동주택을 신축·증축·개축·대수선 또는 리모델링하는 행위 3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위(국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 제외한다) 4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 제59조(공동주택관리에 관한 감독) ① 지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율화와 입주자·사용자의 보호를 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 입주자·사용자, 입주자대표회의나 동별 대표자, 관리주체, 제55조제1항에 따른 공동주택의 관리사무소장 또는 입주자대표회의 구성을 위한 선거를 관리하는 기구나 그 구성원 등에게 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 영업소·관리사무소 등에 출입하여 공동주택의 시설·장부·서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다. 이 경우 출입·검사 등을 하는 공무원은 그 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. 1. 제3항 또는 제4항에 따른 감사에 필요한 경우 2. 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우 3. 공동주택단지 내 분쟁의 조정이 필요한 경우 4. 공동주택 시설물의 안전관리를 위하여 필요한 경우 5. 그 밖에 공동주택관리에 관한 감독을 위하여 필요한 경우

제13조(처분의 사전 통지 생략사유) 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우 2. 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우 3. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우 4. 법령 또는 자치법규(이하 "법령등"이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우 5. 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장복명서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2015. 3. 19. 주민의 민원에 따라 ○○시 ○○동 ○○○○○, 복합상가 ○동 앞에서 청구인과 청구외 ○○○, ○○○이 사업계획의 승인을 받지 않고 각각 17.89㎡, 13.92㎡, 8.64㎡의 가설건축물을 증축한 행위가 「주택법」 제42조제2항에 위반됨을 적발하였다. 나) 이에 피청구인은 2015. 3. 25. 청구인에게 위 위반행위에 대하여 「주택법」 제42조제2항 위반으로 2015. 4. 30.까지 이 사건 건축물을 원상복구를 지시하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 「주택법」 제42조제2항 및 제59조제1항에 의하면 공동주택의 입주자·사용자 등이 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하거나 신축·증축 등을 하는 행위를 하려는 경우에는 시장 등의 허가를 받거나 신고를 하여야 하며, 시장 등은 공동주택관리의 효율화 등을 위하여 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다고 규정되어 있다. 「행정절차법」 제21조에 의하면 행정청은 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 미리 기간을 정하여 처분의 내용과 법적 근거, 의견제출의 방법 등을 당사자에게 통지하여야 하고, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 이를 하지 아니할 수 있다고 규정되어 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분의 원인이 되는 사실에 대한 사전통지, 의견진술의 기회부쳐 등 적법한 절차를 준수하지 않아 위법하므로 이 사건 처분의 취소를 주장하고 있다. 살피건대, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견 제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 함에 있어 「주택법」 제42조제2항 위반을 이유로 이 사건 처분을 하면서 미리 처분의 원인이 되는 사실을 통지하거나 의견 제출의 기회를 부여하였다거나 이를 하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 처분사전통지를 거쳐 다시 처분을 할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.