부관무효확인청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 가. ㈜△△△는 2007. 10. 25. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 ○○○-○외 6필지(대지면적 12,865㎡ 연면적 31,786.26㎡, 이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 아파트 5개동 198세대 및 부대복리시설 2동 건설을 내용으로 주택건설사업계획 승인을 받았고, ㈜△△△는 위 승인 시 승인조건에 의거 피청구인으로부터 2008. 12. 18. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 일원에 가감속차로 확보 및 지하통로BOX 설치에 대하여 비관리청 공사시행 허가를 받고, 2009. 3. 11. ○○시 ○○동 ○○○-○번지 외 9필지에 도시계획도로(소로 ○-○○호선 외 3개노선)개설에 대하여 실시계획인가를 받았다. 나. 청구인의 전신인 ㈜△△△△부동산투자회사는 피청구인이 2007. 10. 25. ㈜△△△에 대하여 주택건설사업계획 승인한 ○○시 ○○동 ○○○-○외 6필지 사업장 부지 및 미완성 건물 일체를 ○○주택보증으로부터 2011. 7. 5.자로 매매계약 체결하여 인수하고, ㈜○○○○로부터 2011. 8. 30. 사업권을 양도받았고, 청구인은 피청구인이 2007. 10. 25. 승인한 주택건설사업계획의 승인조건 중 일부 등이 무효라는 이유로 총4개의 취지로 경기도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 다. 청구인의 청구취지는 다음과 같다. 1) 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 가) 공사 중 이행조건 제7항 ‘보행로 확보 및 교통처리를 원활히 하기 위한 ○번국도 설치(정비)계획인 보도개설 및 지하통로 확장에 대하여 비관리청 공사시행인가를 받아야 합니다.’ 나) 사용검사 시 이행조건 제12항 ‘사용검사 전까지 도로 비관리청공사허가 및 도시계획시설(도로) 실시계획인가에 대한 준공검사를 받아야 합니다.’ 다) 위 부관에 따른 후속 2008. 12. 18.자 비관리청 공사시행 허가서의 공사개요로 ‘지하통로BOX 설치(L=22.5m, B=5.5m)’로 적시하고, 부관으로 허가조건 제11항에서 ‘비관리청 도로공사 시행허가와 관련하여 도로편입토지 및 시설하는 시설물 일체를 우리시로 무상 기부채납하여야 합니다.’ 라는 부관(이하 ‘이 사건 부관1’이라 한다)은 각 무효임을 확인한다. 2) 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 착공신고 시 이행조건 제10항 ‘다음의 도시계획도로(총면적 1,884㎡, L=247m, B=8m)에 대한 실시계획인가 서류를 사업착공 전까지 신청하여야 합니다. 가. 소로○-○○호선(L=44m, B=8m), 나. 소로○-○○호선(L=142m, B=8m), 다. 소로○-○○호선(L=52m, B=8m), 라. 소로○-○○호선(L=9m, B=8m)‘ 라는 각 부관중 나. 소로○-○○호선의 일부, 다. 소로○-○○호선(L=52m, B=8m), 라. 소로○-○○호선(L=9m, B=8m) 의 부관(이하 ‘이 사건 부관2’라 한다)은 각 무효임을 확인하고, 3) 피청구인이 2009. 3. 11. 청구인에 대하여 한 도시계획도로 개설공사 실시계획 인가조건 중, 가) 2. 인가조건 Ⅱ. 일반조건 ‘사. 새로이 설치한 공공시설물(편입용지 포함)에 대하여는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 및 제99조 규정에 의거 그 시설을 관리할 관리청(○○시)에 무상귀속(기부채납)하여야 합니다.‘ 나) 2. 인가조건 Ⅲ. 관련부서 협의조건

‘가. 협의요청 토지(2필지, 154㎡)는 현재 비공공시설 부분(임야)으로서 무상귀속이 불가하며, 용도폐지후 유상매입하여야 합니다.’ 라는 부관(이하 ‘이 사건 부관3’이라 한다)은 각 무효임을 확인하고, 4) 피청구인이 2007. 10. 25. 청구인에 대하여 한 주택건설사업계획승인서 중, 사용검사시 이행조건 제11항 ‘신청지에 편입되는 국유지에 대하여 용도폐지 및 대체구거를 확보하고 건축물 사용승인 전까지 매입하여야 하며, 대체시설은 우리시에 기부채납하고 대체구거는 단지외 소로 ○-○○호선으로 변경하여야 합니다.’라는 부관(이하 ‘이 사건 부관4’라 한다)은 무효임을 확인한다. 라는 재결을 구함. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자 지위 ㈜△△△△부동산투자회사(청구인의 전신으로 2013. 11. 5. ㈜△△개발로 상호 변경)는 ○○주택보증 환급사업장인 ○○도 ○○시 ○○동 ○○○-○ 소재 ‘(구)○○○ 아파트 사업장(아파트 198세대 및 부대시설)’을 인수하며 2011. 7. 5. ○○주택보증과 그 사업장 부지 및 미완성 건물 일체를 매수하는 매매계약을 체결하고, 전 시행사인 ㈜△△△ 대표이사 ○○○과 2011. 8. 30. 사업권 양도계약을 체결하여 동 사업을 추진하게 되었고, 이 사건 사업장을 인수 후 ㈜○○건설을 시공사로 정하여 잔여공사를 마무리 짓고 2013. 3. 7. 사용승인을 득하였다. 2) 피청구인이 청구인측에 행한 부관의 무효성 가) 지하통로 박스 기부채납건 이 사건 주택건설사업계획승인 당시 구 주택법(법률 제8351호) 제16조제5항, 제23조제1항제3항제5항, 구 주택법 시행령 제24조제1항제4항[별표2] 규정의 취지를 종합하면, 간선시설인 도로의 경우 주택단지의 주된 출입구로부터 200미터까지의 도로에 대하여는 소정의 사업주체가 이를 설치하여야 하나, 200미터를 초과하는 거리 밖의 도로에 대하여는 주택건설사업과 직접적으로 관련이 있고 사업주체가 자신의 부담으로 설치를 요청하는 경우에 한하여 지방자치단체는 이에 응할 수 있으며 도로의 설치나 기부채납을 요구하여서는 안 된다는 것이다. 그런데 피청구인이 위와 같이 청구인측에게 부관한 지하통로 박스는 주택단지의 주된 출입구로부터 200미터가 훨씬 초과한 327미터 거리에 있고 기존에 이미 편도 지하통로 박스가 있었으며 우회도로가 있었으므로 새로 개설하는 지하통로 박스가 본건 주택건설사업과 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 더구나, 아래 기술하는 바와 같이 청구인측이 피청구인에게 이를 요청한 바가 없고 피청구인의 계속된 강요에 굴복하여 이루어진 것으로 어느 모로 보나 이 사건 지하통로 박스 설치와 그 기부채납 부관은 주택법 규정에 정면으로 위배되어 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 피청구인은 2007. 2. 9. 주택건설사업계획승인신청에 따른 보완 통지 공문을 보내며‘아파트 단지 입구의 ○○모텔 앞 지하차도를 확장하거나 연결램프(고가차도) 개설을 검토’라며 지하차도 확장을 요구했고, 이에 청구인측은 보완서류제출 답변문서를 보내며‘지하차도 확장 및 연결램프 개설은 도시관리계획으로 결정되어야 할 사안임. APT단지 차량진출입계획은 기존 가로망을 이용하여 진출입에 지장이 없도록 함’이라고 사실상 거부의사를 분명히 하였다. 피청구인은 2007. 4. 13. 재보완 통지 공문을 보내며‘공동주택 사업지 조성시 진·출입로에 대한 교통민원 및 국도교통흐름에 영향을 미칠 것으로 예상되어, 국도 ○호선상의 ○○모텔 앞 지하통로 및 상행선 방면의 지하통로의 진·출입로 개선이 요구되므로 이에 대한 검토 서류’라고 다시 요구하였고, 이에 청구인측이 피청구인에게 제출한 교통성검토서를 보면‘도시계획도로 미개설로 인한 ○○시청 방면 진입은 사업지 남측 ○○·○○아파트를 연결하는 고가교를 통하여 이루어지며’라고 지하통로 박스 설치와 기부채납을 거부했다. 이에 피청구인은 2007. 8. 3. 다시 보완통지 공문을 보내며‘○번 국도에 설치계획인 보도개설 및 지하통로 확장에 대한 설계도서(비관리청 공사시행허가 관련)1부’라고 지하통로 박스설치를 요구하였고, 이에 청구인측은 보완서류를 제출하며 ‘개선안: 하행선 방향 점멸신호체계 및 유턴차선을 정비하여 좌회전 및 유턴을 허용하고, 기존 지하통로는 일방통행으로 이용함, 육교를 신설하여 보행자의 안전한 동선 확보, 신호체계 및 대기차선, 유턴차선, 보행자통로, 지하경사로 개선과 육교신설에 소요되는 비용 부담함’이라고 하여 부득이할 경우 비용이 훨씬 적게 드는 육교를 신설하겠다며 피청구인의 요구를 재차 거부했다. 이에 피청구인은 2007. 9. 4. 보완촉구 통지 공문을 보내며 ‘○번 국도상 지하통로 박스를 개방형으로 확장하고 국도변 길어깨 확보방안 강구’하면서 2007. 9. 14. 까지 보완서류를 제출하지 아니하면 관계규정에 의거하여 사업승인신청이 반려될 수 있다고 명시하여 지하통로 박스의 설치를 강력히 요구하는 사실상의 최후통첩을 하였고, 이에 청구인측은 요구를 받아들이지 않을 수 없었다. (보충자료) 청구인은 이 사건 행정심판청구에서 주장하는 것은 피청구인에 강요에 의한 기부채납의 무효성을 주장하는 것이지 이 사건 지하통로 박스가 사권행사의 대상인지를 다투는 것이 아니다. 피청구인은 구 주택법 제23조제1항 규정에 따라 ○○동 ○○○○의 도시기반시설은 국토이용계획 변경 시 간선시설의 설치내용을 포함하여 신청하였다고 주장하나 청구인이나 청구인 이전의 피승계인측은 당시 신호등과 교차로가 있었으므로 본건 지하통로박스가 포함된 도시기반시설에 대한 국토이용계획 변경신청을 한 적도 없고 그와 같은 내용의 국토이용계획 변경이 이루어진 사실도 없는바 피청구인은 허위주장을 하고 있다. 피청구인은 이 사건 지하통로박스가 청구인측의 자의에 의하여 설치된 것처럼 주장하나, 피청구인은 청구인측이 2007. 4. 30.과 2007. 6. 7. 보완내용에 따른 조치계획으로 지하통로박스 확장계획에 대하여 제출하였다고 하며 증거자료를 제출하였으나, 그 자료상 도면의 지하통로박스는 기존의 편도 상태를 유지하며 아파트 진출입 계획의 주동선으로 여전히 ○○·○○ 아파트 방향 기존 우회 고가도로 이용을 주장하고 있는 것으로 그 도면상으로도 점선으로 표시되어 있을 뿐 왕복 지하통로박스로 표시되어 있지 않으므로 피청구인의 주장은 사실과 다르다. 나) 도시계획도로 기부채납건 1996. 12. 27. ~ 1998. 3. 11. 기간 중 ○○건설(주)가 ○○읍 ○○리 산○○번지 일원에 공동주택 조성을 위한 국토이용계획 변경결정신청시 국도○호선에서 이 사건 단지 내로 진출입하는 것은 국도 ○호선의 확폭 및 노견을 정비(가감속차선 설치)하는 것으로 협의되어 1998. 3. 11. 국토이용계획 변경결정시 도로계획으로‘국도○호선에서 사업부지로 진입하기 위한 1개 차선(폭 3.5m)의 확보 및 가감속차선을 설치’하는 것으로 이미 결정된 사안이나, 2002. 5 .15. ○○도 고시 ○○호로 완충녹지가 결정(○○완충녹지)되었다. 청구인측은 2006. 12. 18. 국도 ○호선에서 소로 ○-○○호선을 통하여 아파트 진출입을 계획하여 주택건설 사업승인 신청을 하였으나, 피청구인은 2006. 12. 28.‘완충녹지를 가로질러 도로사용 점용을 하고자 하는 경우 허가 불가’, 2007. 2. 9.‘도시공원, 녹지의 점용허가에 관한 지침 제4조 규정에 의거 완충녹지를 가로질러 도로로 상용이 불가한 바, 이에 따른 별도의 진출입계획을 수립한 일건 서류 제출’2007. 3. 2. ‘도시계획시설인 완충녹지에 저촉되므로 진출입계획 재수립요구’, 2007. 4. 13.‘도시계획시설인 완충녹지를 포함되지 않도록 단지 진출입 계획 재작성, 단지 주 진출입구는 도시계획도로와 교차하도록 계획’과 같이 요구하였고, 청구인측이 2007. 4. 30.‘완충녹지 일부분을 차량 진출입이 가능하도록 도시계획시설을 변경하여 줄 것과 단지 주출입구와 소로 ○-○○호선이 교차하도록 계획하였음’라는 내용으로 제출하자, 피청구인은 2007. 5. 8.‘도시계획시설인 완충녹지 부분에 대하여 사업승인 전에 도시계획시설 변경이 선행되어야 함’이라는 과도한 의견을 제시하였다. 이후 2007. 8. 9. 당초 계획대로 국도 ○호선에서 완충녹지를 가로질러 소로 ○-○○호선을 통하여 진입하는 것으로 결론이 나 완충녹지 문제는 거론되지 않았으나, 위에서 살펴본 바와 같은 피청구인의 요구에 2007. 8. 17. 청구인측은 보완서류에서 교통 처리방안으로 도시계획도로인 소로 ○-○○호선, 소로 ○-○○호선, 소로 ○-○○호선, 소로 ○-○○호선의 개설을 제안하게 되어 2007. 10. 25. 사업계획승인 조건으로 부과되었다. 즉, 국토이용계획 변경 시 이미 결론이 났고 결국 없었던 일이 되어버린 완충녹지 문제를 빌미로 이 사건 주택건설사업과는 무관하고 인근 빌라단지의 진입로로 활용될 뿐인 도시계획도로를 기부채납하도록 한 것이다. 2006. 7. 4. 인근 빌라동(○○동 ○○○-○)의 건축허가 부관으로 ‘도시계획도로(○○동 ○-○○호선) 개설공사 준공 이후 건축물 사용승인이 가능’이라고 되어 있어, ○-○○호선은 위 빌라동의 진출입을 위한 것으로 청구인측은 주택건설사업과 무관한 인근 빌라동의 진출입을 위해 ○-○○호선을 개설하고 결국 피청구인이 특정인에게 특혜를 주는 것을 도와준 꼴이 되고 말았다. 결국 피청구인은 이 사건 주택사업계획을 승인하면서 사업과 직접적으로 관련이 없는 소로들에 대한 기부채납을 하도록 한 부관은 구 주택법 제16조제5항 규정을 위배한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 피청구인은 구 주택법 제23조제1항 규정을 이유로 사업주체인 청구인측이 소로들을 포함하여 설치하고자 하였으므로 부관이 위법하지 않다고 주장할 것으로 예상되나, 앞서 본바와 같은 피청구인의 수차례에 걸친 완충녹지저촉 불가, 도시계획시설 변경 요구 이후에 작성된 청구인측의 교통영향평가서(2007. 6. 7)를 보면‘o사업자와 전면 국도 ○호선은 완충녹지로 분리되어 있어 차량 진출입이 불가능한 구간이나 현재 국도 ○호선으로 진출입이 가능한 도시계획도로 중로 ○-○○호선이 미개설되어 기존 연립주택 및 근린생활시설에서 국도○호선으로 진출입하는 10㎡도로(소로○-○○)로 진출입을 계획하였으며 이를 위하여 현재 일부 미개설된 소로 ○-○○호선을 조기 개설할 예정이다’라고 하고 있어 부득이 하게 본건 소로들을 개설할 수밖에 없는 사정을 설명하고 있으므로 피청구인의 요구 없이 자진하여 본건 소로들을 사업계획승인신청서에 포함시킨 것이라고 주장하는 것은 어불성설이다. (보충자료) 피청구인은 청구인이 완충녹지를 이유로 한 피청구인의 강요사항에 대하여 받아들인 이후의 진행사항에 대해서만 언급하며 적법성을 주장하고 있어서 이 사건 행정처분의 무효를 가림에 근거자료가 될 수 없다. 앞에서 살펴보았듯이 피청구인의 강요에 의하여 2007. 8. 17. 진·출입 동선으로 ○-○○호선 외 3개 노선 개설을 제안하여 이 사건 2007. 10. 25.자 사업승인 부관 처분을 받게 되었는데, 부관처분 후 불과 6일 만에 2007. 10. 31. ○○시 고시 제○○○○-○○○호로 완충녹지 변경결정을 받아 당초 국토이용계획변경 결정과 같이 국도 ○호선에서 사업부지로 진입할 수 있게 되었다. 2007. 10. 31. 완충녹지 변경결정을 위한 실제적 논의는 최소한 이 사건 부관처분 이전에 이루어지고 있었을 것임에도 피청구인은 그와 같은 사실을 청구인측에게 감추고 본건 부관 처분을 하였다는 점에서 일종의 기망행위가 있었다고 할 것이다. 또한, 피청구인은 이 사건 사업장 인근 빌라주택의 경우 완충녹지 점용허가를 내주는 방법으로 완충녹지를 가로질러 진출입로 개설을 허가하여 31개동 248세대 건축허가를 내주고는 청구인측에게는 완충녹지에 저촉되어 허가 불가하다며 진출입계획을 재수립토록 요구한 것은 형펑성에 어긋난다. 다) 도시계획도로 편입 구거부지 기부채납건 (○○시 ○○동 ○○○-○(농림부, 구거, 50㎡), 같은동 ○○○-○(농림부, 구거, 104㎡), 이하 ‘이 사건 구거부지1’이라 한다) 이 사건 구거부지1은 그 지목이 구거이고 실제로도 구거로 사용되고 있었고, 국토계획법 제2조제13호 및 같은 법 시행령 제4조제1호에서 구거가 공공시설임을 명시하고 있다. 따라서 엄연히 공공시설인 구거로 존재하고 있던 구거에 공공시설인 도로를 개설한 후 이를 기부채납하도록 하여도 충분함에도 불구하고 피청구인은 공공시설인 구거를 용도폐지한 후 이를 청구인에게 하여금 매입하게 하고 공공시설인 도로를 개설하게 한 다음 다시 이를 기부채납하게 함으로써 결국 청구인측에게 불필요하게 이 사건 구거부지1에 대한 매입대금을 부담하게 한 것은 명백한 잘못이며 비례의 원칙 중 최소침해원칙에 위반하여 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 피청구인이 작성한 공문들을 보면 이 사건 구거부지1이 무상귀속 대상임을 잘 알 수 있는데, 피청구인(건설과-19375)이 2007. 11. 27. 작성한 공문에 의하면 ‘농림부 소관의 국유재산에 대하여는 준공 전까지 용도폐지 후 매입 또는 무상귀속(인가 전까지 ○○도에 협의 후 그 의견을 수렴)하여 ○○시 소유로 하여야 함’으로 되어있고, 2008. 4. 22. 건설과-○○○○호로 ○○도지사(농업정책과장)에게 보내는 공문에 농림부 소관 국유재산에 대한 무상귀속 협의에 따른 의견조회에 대하여 이 사건 구거부지1에 대한 주요조사사항과 의견을 첨부하여 회신하니 조치하여 달라고 하며 주요조사사항에 이 사건 구거부지1중 ○○시 ○○동 ○○○-○은 지목을 구거로 현실이용상황을 나대지로 파악하고, ○○동 ○○○-○는 지목을 구거로 현실이용상황을 도로시설로 파악 후 재산관리관의 종합처리의견에 무상귀속이 타당하다고 사료된다고 하였다. 그런데, 피청구인이 갑자기 입장을 바꿔 무상귀속 대상이 아니라고 번복하였는데 피청구인이 2008. 6. 18.자 건설과-○○○○○호로 ○○도지사(농업정책과장)에게 보내는 공문에 의하면 기 회신한 내용에 정정사항이 있다며 그 첨부서류인 주요조사사항에 이 사건 구거부지1인 ○○동 ○○○-○, ○○○-○가 지목은 구거로 현실이용상황을 임야로 파악한 후 재산관리관의 종합 처리의견에 임야로서 무상귀속이 불가하며 용도폐지되어야 할 대상이라고 번복하였고, 함께 첨부한 국유지 관리 실태조사표에 ○○동 ○○○-○에 대한 지목별 현실이용사진을 종전의 2008. 4. 22.자 건설과-○○○○호 공문과 같은 사진을 첨부하며 사진에 대한 설명으로 지목은 구거로 현실이용상황을 나대지로 기재하고, ○○동 ○○○-○ 토지에 대한 지목별 현실이용상황 사진 또한 2008. 4. 22.자 건설과-○○○○호 공문과 같은 사진을 첨부하며 사진에 대한 설명으로 지목을 구거로 현실이용상황을 도로로 기재하였는데 이는 앞뒤가 맞지 않으며, 국토계획법 제2조제13호에 의거 도로는 공공시설이므로 현실이용상황을 도로로 본 후 무상귀속불가라고 한 것은 명백한 오류이다. 다음으로 검토할 ○○시 ○○동 ○○○-○ 구거의 물줄기가 이 사건 구거부지1 중 일부인 ○○동 ○○○-○으로 흘러들어 다시 ○○동 ○○○-○를 통하여 이 사건 구거부지1 중 일부인 ○○○-○로 흘러나가도록 되어 있으므로, 이 사건 구거부지1은 실제 구거로서 기능하고 있었음이 명백하고 2007. 8.경 사업부지 현황측량도 등고선과 이후 도로건설시 그 도로의 밑으로 암거식으로 대체구거를 마련하여 구거로 사용되고 있는 점을 통하여도 이 사건 구거부지1은 구거로 사용되고 있었음을 알 수 있고, 임야 또는 도로로 사용되고 있다는 ○○시의 공문 내용은 잘못된 것이다. 따라서, 이 사건 구거부지1는 구거에서 도로로 용도 변경하여야 할 사항임에도 도로건설과정에서 청구인측에게 유상매입하게 한 후 다시 피청구인에게 기부채납하게 한 것은 심히 부당하고 불필요한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. (보충자료) 피청구인은 사업시행자가 제출한 지적측량성과도에서 실제 이용현황이 비공공시설인 임야라고 표시되었기 때문에, 사업시행자측에서 제출한 자료에 근거하여 재산관리 부서인 ○○도 농업정책과에 협의한 결과로 적법한 조치라고 주장하나, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 따르면 대한지적공사는 지목 나아가 그 지목이 공공시설인지 비공공시설인지 여부를 파악할 아무런 권한이 없는 기관으로 이를 인용하여 이 사건 구거부지1을 비공공시설이라고 판단한 것은 명백한 법률위반의 오류이다. 그리고 2008. 4 .22.자 피청구인 건설과-○○○○호 공문에 첨부된 사진들은 공사가 상당히 진행되어 토지형질이 많이 훼손된 상태로 그 사진이 공공시설인 구거부지라는 판단의 기준이 될 수 없다. 그리고 이 사건 진행 사항을 살펴보아도 용도폐지 후 유상매입 결정은 누가 보더라도 앞뒤가 맞지 않는 결정이다. 2007. 12. 21. 사업시행자가 제출한 지적측량성과도상 임야라 되어있었음에도 2008. 4. 22. 피청구인이 ○○도지사(농업정책과)에 보낸 공문에는 무상귀속 대상이라고 결론을 지은 후 2개월이 채 안되어 피청구인은 2008. 6. 18. ○○도지사(농업정책과)에게 다시 공문을 보내 무상귀속대상이 아니라고 결론을 바꾸었다. 또한 피청구인이 제시한 국토계획법 제65조와 농림축산식품부 국유재산 관리규정제30조는 본 사건과 전혀 관련이 없다. 라) 단지내 구거부지 기부채납건 (○○시 ○○동 ○○○-○(농림부, 구거, 597㎡), 이하 ‘이 사건 구거부지2’이라 한다) 피청구인은 이 사건 구거부지2의 기부채납 부관에 대한 정당성을 주장하는 논거로 사업시행자가 무상양도를 신청한 사실이 없다고 하나 관련 법규상 사업시행자로 하여금 무상양도를 신청하도록 하는 규정이 존재하지 않으므로 그와 같은 신청이 없다는 점이 행정처분의 정당성의 근거가 될 수 없다. 참고로 1998. 3. 11.자 ○○군의 국토이용계획변경 결정의 이행조건 중 기타분야 제33조에‘부지내 편입되는 국유지에 대하여는 착공 전까지 용도폐지 및 대체구거를 확보하되 대체구거는 개거식으로 계획하여 단지 외로 수립하고 구조물은 특수단면을 결정하여 시설완료 후 우리군에 기부채납하여야 한다’라고만 되어 있었는데, 피청구인이 2006. 12. 26. 발송한 공문(건설과→건축과)을 보면 ‘당초 국토이용계획변경시 협의조건’신청지에 편입되는 국유지에 대하여는 착공 전까지 용도폐지 및 대체구거를 확보하고 건축물 사용승인 전까지 매입하여야 하며 대체시설은 …‘라고 하고 있어 위 국토이용계획변경 결정에서‘ 용도 폐지된 국유지를 매입하여야 하며’라는 문구를 추가하였는바 이는 명백한 오류이며, 사업시행자인 신청인이 무상양도에 대하여 신청할 여지조차 봉쇄한 것이다. 또한, 피청구인은 이 사건 구거부지2를 비공공시설에 해당하는 것으로 판단하여 국토계획법 제65조제2항이 적용될 여지가 없고 적용되더라도 재량사항이며, 비공공시설이므로 농림축산식품부 국유재산관리규정 제30조제4항에 의하여 무상귀속할 수 없다고 주장하므로 이 사건 구거부지2가 비공공시설인지가 쟁점이라고 할 것이다. 2008. 2. 22. 피청구인 (건설과) 공문에서 이 사건 구거부지2의 지목이 구거임에도 관리상태를 잡종지로 기재하고 있으나 첨부된 출장복명서를 보면 ‘이 사건 구거부지2의 기능을 ○○동 ○○○-○에서 ○○○-○번지 계획도로상 지하로 우수관을 매설하여 유수의 흐름을 대체토록 한’이라고 기재하여 이 사건 구거부지2는 실제로 구거로 사용되고 있는 공공시설임을 인정하고 있고, 이 사건 부관에서도‘신청지에 편입되는 국유지에 대하여 용도폐지 및 대체구거를 확보하고…’라고 하고 있으며, 2007. 8. 3. 주택건설사업계획 승인신청에 따른 보완통지 공문 보완사항 나항 ‘신청지상 이 사건 구거부지2에 대하여 대체구거를 구조물 통수단면을 결정하고 구조는 암거식으로 하여 단지외 소로 ○-○○호선으로 변경 계획한 일건 서류’마항 2) ‘현 우수처리는 사업부지내로 유출되고 있으므로 외부유입수를 포함한 우수처리계획 수립’을 요구하였는바 피청구인 스스로 이 사건 구거부지2가 구거로서 기능하고 있었음을 스스로 인정한 것이다. 피청구인은 이 사건 무상양도는 행정청의 재량사항이므로 불법이 아니라고 주장할 수 있을 것이나, 청구인측은 피청구인이 용도 폐지한 이 사건 구거부지2를 2008. 10. 31. 559,986,000원을 지불 후 소유권이전등기를 경료하고 부관에 따라 대체시설에 대한 공사를 2012. 9.부터 2013. 3.까지 진행하여 공사대금 749,888,000원을 부담한 후 피청구인에게 기부채납하였는 바, 이렇게 공사가 진행되기 약 4년 전에 청구인측이 부담할 금액, 견적 등은 확인하지도 않고 피청구인은 이 사건 구거부지2와 그 대체시설에 대하여 부관으로서 기부채납하도록 한 것이다. 국토계획법 제65조제2항에서‘새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다’고 규정하고 있으므로 피청구인은 당연히 새로 설치하는 공공시설의 비용에 대하여 최소한 그 견적만이라도 검토한 이후에 무상양도 여부를 결정하였어야 하나 이러한 최소한의 절차조차 거치지 않았으므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이다. 또한 국토계획법 제65조제3항에는 공공시설 귀속에 관한 사항이 포함된 개발행위허가를 하려면 미리 해당 공공시설이 속한 관리청의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로 관리청인 농림축산식품부의 의견을 들었어야하나 이러한 절차도 거치지 않았다. 3) 추가보충자료 (국토계획법 부칙 규정 위반) 국토의계획및이용에관한법률<제6655호, 2002. 2. 4.> 부칙 제2조(다른법률의 폐지)는 국토이용관리법 및 도시계획법은 이를 각각 폐지하는 것으로 하고 제17조제4항에서‘이 법 시행 당시 종전의 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구, 산업촉진지구 및 시설용지지구의 개발계획을 수립하였으나 개발이 완료되지 아니한 경우 그 개발에 관하여는 당해 개발계획에 의한다.’고 하고 있는데, 이 사건 사업지구인 ○○도 ○○군 ○○읍 ○○리 산30일원에 대해서는 1998. 3. 11.자 국토이용계획변경 결정에서 보듯이 국토이용관리법에 의하여 준도시지역안의 취락지구로서 개발계획을 수립하여 같은 달 18. 고시되었으므로 그 개발에 관하여는 당해 개발계획인 1998. 3. 11.자 변경결정된 국토이용계획에 의하여 함이 법률상 명백하다. 그런데 2006. 12. 18. 청구인측의 주택건설사업계획 승인신청에 대해 피청구인은 2007. 1. 15. 주택건설사업계획승인신청에 따른 업무협의 회신이라는 문건에서 당초 국토이용계획변경 결정시의 면적(12,651㎡)과 금회 사업계획신청면적(12,169㎡)이 상이하며 단지조성계획이 당초와 변경된 계획으로 국토계획법상 제1종지구단위계획 변경절차를 이행하여야 한다고 회신하였는데, 위 국토계획법 부칙 규정에 의하면 본건 사업지구에 대하여는 1998. 3. 11.에 이미 개발계획이 포함된 국토이용계획이 수립·고시되었으므로 새로이 국토계획법에 의한 지구단위계획을 수립하여서는 아니 되는 사항임에도 피청구인은 새로운 지구단위계획 수립을 요구한 후 그에 따라 청구인측에게 이 사건 부관들을 부담시킨 것이므로 이는 법률의 규정에 의하여 명백히 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 국토계획법 제30조제5항에 의하면‘결정된 도·시군 관리계획을 변경하려는 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 다만 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러지 아니한다’라고 하고 있고 국토계획법 시행령 제25조제3항에 의하면 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제30조 제5항 단서에 따라 관계 행정기관의 장과의 협의, 국토교통부장관과의 협의 및 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니하고 도시·시군 관리계획(지구단위계획은 제외한다)을 변경할 수 있다. 1. 단위 도시·군계획시설부지면적의 5퍼센트 미만의 변경인 경우’라고 하고 있는 바, 청구인측의 주택건설사업계획 승인신청의 경우 사업부지면적의 5퍼센트 미만의 변경에 해당하므로 별도의 지구단위계획의 변경이 필요한 사항이 아님이 명백하다. 1998. 3. 11.자 변경결정된 국토이용계획 고시문의 내용을 이 사건 부관에 맞추어 검토하여 보면 ① 국토이용계획 고시문 이행조건 도로분야 제22항에서‘공동주택 부지와 인접된 기존 마을 진입로에 신호등이 설치되어 있으므로 현 교통체계를 이용하여 진출입하되’라고 하여 추가 지하통로 박스의 확장이 전혀 필요가 없던 상황이었고, ② 당시 국토이용계획상 개발 및 보전계획도를 보면 국도 ○호선에서 사업지구로 직접 진·출입하는 도로를 설치하도록 계획하여 이 사건 부관2의 소로 ○-○○호선 외 2개 호선에 대한 기부채납은 전혀 언급이 없었으며, 이 사건 구거부지1은 사업지구 외에 존재하는 소로 ○-○○호선에 속하여 있어 본 사업과 전혀 무관함을 알 수 있으며, ③ 국토이용계획 고시문 이행조건 기타분야 제33항에서 ‘부지내 편입되는 국유지에 대하여는 착공 전까지 용도폐지 및 대체구거를 확보하되 대체구거는 … 시설 완료 후 우리 군에 기부채납하여야 합니다’라고만 하고 있을 뿐 유상매입하라는 문구는 전혀 없어서, 1998. 3. 11.자 변경결정된 국토이용계획에 의하면 피청구인이 청구인측에 부관한 이 사건 부관들은 전혀 청구인측에 부관을 할 사항들이 아님을 알 수 있고, 처음부터 위 부관의 근거가 된 지구단위계획은 관련 법령상 수립하지 말았어야 할 것으로 법령위반이므로 무효이다. 4) 위에서 설명한 바와 같이 피청구인이 한 이 사건 부관 행정처분은 모두 법령에 정면으로 위배되어 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이므로 청구인의 청구는 인용되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 적법성 가) 지하통로 박스 기부채납건 청구인은 전 사업자의 부도로 인수인계중 비관리청 공사시행허가 건을 인지하고 있었고, 이에 대하여 변경허가서도 제출하였다. 비관리청 도로공사 시행허가는 구도로법 제34조 및 같은법 제25조 규정에 의거 적법하게 변경승인되었고 그에 따른 의무도 청구인이 가지고 있다. 또한 청구인이 주장하는 허가조건 상 준공 후 시설물의 기부채납 강요는 구 도로법 제3조 규정에 의거 도로를 구성하는 부지, 옹벽 그 밖의 물건에 대하여는 사권을 행사할 수 없으므로 도로내 설치되는 시설물에 대하여 기부채납으로 사권행사를 막는 것이 타당하다. ○○동 도시기반시설에 관하여는 국토이용계획 변경 시 기 포함되어 변경결정된 이후 주택건설사업계획승인이 접수된 사항으로 피청구인이 간선시설 등의 설치에 관한 계획을 포함하도록 요구한 사항이 아니다. 구 주택법 제23조제1항에 따라 ○○동 ○○○○의 도시기반시설은 국토의 이용계획 변경시 간선시설의 설치내용을 포함하여 신청하였고, 이에 따라 주택건설사업계획 승인시 사업주체가 간선시설을 설치하려는 경우에 해당하므로 부당한 사항이 아니다. 청구인이 피청구인의 강요행위에 대한 증거자료라고 주장하는 지하차도 확장 및 연결램프 개설에 관한 사항은 사업시행자가 제출한 조치계획에 따른 것으로 적법한 조치이다. 1996. 12. 27. 국토이용계획변경 신청관련 보완내용에 따라 당시 사업시행자는 국도○호선의 단지 내로 진출입하기 위한 여러 방안을 비교 검토하여 교통영향평가서를 제출하였고 1998. 3. 18. 국토이용계획이 변경 결정되었다. 이후 2006. 12. 18. 주택건설사업계획 신청서 중 교통처리계획에 대해 보완통보하여 그 보완서로 2007. 4. 30. 사업시행자가 보도확보 및 가감속차선 계획, 지하통로박스 확장 계획을 작성하여 제출하였고, 주택건설사업계획 승인 신청 취하 후 2007. 6. 7. 재신청시 다시 보도확보 및 가감속차선 계획, 지하통로박스 확장 계획을 작성하여 제출하였고, 도시계획위원회 및 분과위원회 심의결과 국도○호선 상 지하 통로박스를 개방형으로 확장하고, 박스 주변과 가감속차선 걸어깨 부분의 추가확보 방안을 강구토록 하자 사업시행자가 심의조건에 따른 반영여부 및 적정성을 검토하여 우리시에 조치계획을 제출하여 심의조건을 반영한 사항이다. (보충자료) 청구인이 무효사유의 존재유무를 몰랐다고 하더라도, 청구인이 2011. 8. 30. 사업권 양도계약서를 작성한 날부터 사업에 필요한 절차들과 허가 및 조건들을 확인하는 것은 청구인의 몫이고 검토·확인을 하지 못하였다면 그건 청구인의 하자이다. 그리고 비관리청 도로공사시행 허가를 승계받은 후 수용하지 못하는 부분들이 있다면 피청구인에게 이의제기 또는 협의를 통하여 준공 전 불합리하다고 판단하는 부분에 대하여 수정 또는 삭제를 하고 준공을 득하는 것이 타당하다. 청구인은 기부채납된 지하통로 박스에 대한 부관이 잘못되었다고 주장하는 것이지 지하통로박스가 사권행사의 대상인지를 가리는 것이 아니라고 주장하나, 허가조건에 기부채납을 명시한 사유가 도로법 제3조 규정에 의거 도로를 구성하는 부지, 옹벽 그 밖의 물건에 대하여 사권을 행사 할 수 없으므로 부관이 잘못되지 않았음이 명백하다. 나) 도시계획도로 기부채납건 청구인은 소로 ○-○○호선의 일부, 소로 ○-○○호선 및 소로 ○-○○호선의 부관은 무효라고 주장하나 이는 사업시행자가 제출한 계획안에 따른 것으로 적법한 조치이다. 2007. 6. 7. 사업시행자가 주택건설사업계획 승인 신청 후 2007. 8. 10. 도시계획위원회 심의결과 ‘안전한 학생통학로 확보, 진출입로 개선방안, 전체적인 우수처리계획 제시 등 실무의견 검토’등 계획(안)을 보완하여 분과위원회로 회부토록 하여 사업시행자에게 심의결과를 보완통보 하였고, 2007. 8. 17. 사업시행자가 보완서류를 제출하였는데 그 내용 상‘소로○-○○호선(L=142m, B=8m), 소로○-○○호선(L=41m, B=8m), 소로○-○○호선(L=26m, B=8m), 소로○-○○호선(L=5m, B=8m)’개설로 교통처리방안을 제출하였고, 외부 진출입 동선은 교차로 하단 지하통로 확폭하여 진입동선 확보하도록 제출하고, 진입동선계획에 대해서는 신호체계 및 대기차선, 유턴차선, 보행자통로, 지하경사로 개선과 육교신설에 소요되는 비용을 부담하겠다는 개선안을 제출하였고, 이 개선안으로 2007. 8. 29. 도시계획위원회 분과위원회 심의를 하였다. 위 심의결과에 의거 2007. 10. 2. 주택사업승인신청에 따른 개발행위허가(의제) 처리가 되었고, 개발행위 협의조건에 대하여 사업시행자에게 최종계획안으로 재협의 요청하도록 하였으며, 사업시행자가 최종계획안을 제출하여 2007. 10. 31. 주택건설사업계획 승인 고시가 된 사항이다. (보충자료) 청구인은 인근빌라주택에 대하여 형평성에 어긋나게 완충녹지 점용허가를 내주었다고 주장하고 있으나, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 의거 도시계획도로 개설공사에 따른 진출입로 확보를 위한 일시 점용허가이다. 청구인은 2007. 10. 31.자 완충녹지 변경결정을 위한 실제적인 논의가 2007. 10. 25. 본건 부관처분 이전에 이루어지고 있었음을 청구인에게 감추고 본건 부관처분을 하였다고 주장하나, 당시 공원녹지과는 완충녹지 변경 결정에 대한 도로과 협의요청을 2007. 5. 8. 받은 사실이 있으며, 이는 사업시행자가 도로과에 진출입로 확보를 위한 완충녹지 축소를 요청하여 진행된 사항으로 이를 청구인이 2007. 10. 25. 본건 부관처분 이전에 인지하지 못하였다고 설명할 수는 없다. 다) 도시계획도로 편입 구거부지 기부채납건 (이 사건 구거부지1) 실시계획인가 조건 중 새로이 설치한 공공시설물을 관리청에 무상 귀속하라는 조건은 법령에 근거하여 조건을 부여한 사항으로 적법한 조치이다. 국토계획법 제86조 및 시행령 제96조 규정에 의거 국가, 지자체 등 공공기관이 아닌 자가 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업대상인 토지면적의 3분의 2이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1이상에 해당하는자의 동의를 얻어야 하나 국토계획법 시행령 제96조제4항제3호 규정에 의거 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자는 국토계획법 제86조제7항에 의거 위 요건을 갖추지 않아도 되고 여기서 무상귀속 대상인 공공시설은 국토계획법 제2조제13호에 해당하는 공공시설로 사업시행자가 개설하는 도시계획도로가 이에 해당하여 이 사건 구거부지1에 대해 기부채납 조건을 부여한 사항이다. ○○도 농업정책과의‘이 사건 구거부지1은 현재 비공공시설부분(임야)으로서 용도폐지 후 유상매입하여야 한다’는 의견은 사업시행자측에서 제출한 자료에 근거하여 재산관리부서인 ○○도 농업정책과에 협의한 결과로 적법한 조치이다. 사업시행자의 도시계획시설사업 실시계획인가 신청에 대한 건설과 협의 결과‘농림부 소관의 국유재산에 대하여 준공전까지 용도폐지 후 매입 또는 무상귀속(인가전까지 경기도에 협의 후 그 의견을 수렴)하여 ○○시 소유로 하여야 함’이라는 회신을 받고, ○○도 농업정책과에 무상귀속 관련 사전협의를 한 바 이 사건 구거부지1에 대한 현 이용실태(공공시설(도로, 구거 등)부분 및 공공시설외(전, 답 등)부분)을 확인할 수 있는 증빙자료(지적측량성과도 등)를 제출하라는 자료보완 통보가 있어 사업시행자에게 제출토록 하였고, 사업시행자로부터 지적측량성과도를 제출받아 ○○도 농업정책과에 제출하여 이 사건 부관3과 같은 조건이 부여된 사항으로 실제 이용현황이 임야라고 고의적으로 고쳤다는 청구인의 주장은 근거 없다. (보충자료) 청구인은 대한지적공사는 지목 나아가 그 지목이 공공시설인지 비공공시설인지 여부를 파악할 아무런 권한이 없는 기관으로 이를 인용하여 이 사건 구거부지1을 비공공시설이라고 판단한 것은 명백한 법률위반의 오류라고 주장하나, 지적현황측량은 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제23조제1항제5호(지적측량의 실시) 및 같은법 시행령 제18조(지적현황측량)에 의거한 지적측량이므로 상기 지적현황측량성과도는 공신력이 인정되는 것이며, 이 성과도와 현장확인 등을 근거로 해당부지는 공공용으로 사용되지 않는 부지이므로 무상귀속 불가의견을 ○○도지사(농업정책과장)에게 회신한 사항은 적법하다. 라) 단지내 구거부지 기부채납건 (이 사건 구거부지2) 이 사건 구거부지2는 주택건설사업계획 부지에 편입된 필지로 (구)○○동 ○○○ 아파트부지(대지)로 조성계획이 수립된 바 국유재산법 제7조, 제11조, 제18조 규정에 의거 영구적 시설물인 아파트를 조성하려면 매입이 불가하며, 매입을 하지 않는다면 국유재산법 규정에 위배되는 사항이므로 행정재산을 일반재산으로 전환하는 용도폐지 절차를 이행한 것이다. 또한 농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정 제30조제3항에 ‘사업시행자는 공공시설이었음을 명백히 입증할 수 있는 근거자료를 구비하여야 한다’라고 규정하고 있어 사업시행자가 이 사건 구거부지2가 공공시설임을 증명하고 무상귀속협의등을 진행할 의무가 있는 것이며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제65조의 무상양도는 행정청의 재량으로 판단할 수 있는 사항으로 법적 의무사항이 아니다. 그리고 청구인이 주장하는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제65조제2항,제3항은 무상귀속 대상을 규정하고 있는 것으로 이 사건 구거부지2에 대하여는 무상귀속 협의가 진행되지 않았으므로 관리청의 의견 및 양도범위에 관하여 논하지 않았다. (보충자료) 청구인은 이 사건 구거부지2와 관련하여 토지매수비용과 공공시설 설치비용을 이중으로 부담하도록 한 것은 부당하다고 주장하나, 주택건설사업의 주체가 민간사업자인 경우 사업시행으로 정상지가상승분을 초과하는 개발이익을 얻게 됨이 상례이고, 공공시설의 새로운 수요도 대부분 사업의 시행과 이에 입주할 입주민들 때문에 생긴 것이므로 사업자가 공공시설의 설치비용을 부담하는 것은 타당하며, 다만 그 유지 관리 책임에 있어 입주민들의 생존 및 복지권과 관련하여 그 관리비용을 우리시에서 부담하는 취지로 공공시설을 기부채납 받은 것이다. 청구인은 새로 설치할 공공시설의 설치비용에 대한 최소한의 견적조차 정하여지지 아니한 상태에서 무상양도 여부를 결정하였다고 주장하나, 위 사항은 무상귀속 협의 진행과정에서 검토하여야 할 사항으로 협의가 이루어지지 않은 본 건 처분과는 무관하다. 청구인은 피청구인이 제시하는 농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정은 행정규칙에 불과하여 이 사건에 적용될 여지가 없다고 주장하나, 위 규정 제1조에 의거 국유재산법에 근거한 규정이며 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조제9항에 ‘공공시설의 귀속에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 이 법률의 규정에도 불구하고 그 법률에 따른다.’고 명시하는 바 농림축산식품부 소관 국유재산 관리규정은 유효한 규정이다. 2) 따라서 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인은 관련 법률에 의거하여 적법하게 처리하였으므로 청구인의 청구는 기각되어야 하며, 아울러 이 사건은 국민권익위원회 고충민원으로 제기된 내용과 유사한데 국민권익위원회는 민원인인 청구인이 제기한‘도시기반시설(지하통로박스 및 도시계획도로) 부담에 대한 부당성 및 구거부지(도시계획도로 편입 부분 및 단지 내 구거부지) 기부채납에 대한 부당성에’대하여 부당성 및 강요성이 없다고 기 처리결과를 통보받은 사항임을 참고하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령