사설납골당 설치변경신고수리 거부처분 취소청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 2000. 12. 21. 피청구인으로부터 ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○번지 19,538㎡에 사설납골당 설치허가(4,544기)를 받은 자로, 2001. 4. 19. 및 2008. 9. 12. 납골기수를 추가하기 위한 봉안당 설치변경신고가 각 수리되었다. 청구인은 2016. 12. 27. 납골기수를 40,000기에서 50,000기로 변경하기 위하여 봉안시설 설치변경신고 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 2017. 2. 17. 「장사 등에 관한 법률」 제15조 제3항에 의거 유골을 500구 이상 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다고 규정하고 있으므로, 재단법인을 설립한 후 신청할 수 있다는 이유로 신고수리를 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 시행되기 전인 2000. 12. 21. 피청구인으로부터 구 매장묘지법 제8조 제2항에 근거하여 사설납골당 설치허가를 받아 ○○시 ○○면 ○○리에 사설납골당을 운영하여 온 사람이다. 위 허가시 이 사건 사설납골당의 허가 납골기수는 4,544이었으나, 시설이 포화상태에 이르자 청구인은 2001년 초 납골기수를 추가하기 위하여 피청구인에게 장사법 제14조 제1항에 근거하여 납골기수를 4,544기에서 30,000기로 증가하는 변경신고를 하여 2001. 4. 19. 적법하게 수리되었고, 2003. 4.경 증설 납골시설 설치를 위한 건축물의 사용승인을 받았다. 한편, 청구인은 약 7년 후인 2008년경 이 사건 납골당의 납골시설이 다시 포화상태에 이르자 장사법 제15조 네1항에 근거하여 피청구인에게 납골기수를 30,000기에서 40,000기로 증가하는 변경신고를 하였고, 2008. 9. 12. 위 변경신고도 적법하게 수리되었다. 위 증설 후 8년여가 경과한 2016년에 납골시설이 포화상태에 이르러 청구인은 2016. 12. 21. 현행 장사법 제15조 제1항에 근거하여 피청구인에게 이 사건 사설납골당 납골기수를 40,000기에서 50,000기로 변경하는 변경신고를 하였는데, 피청구인은 기존 선행처분과 달리 갑자기 태도를 돌변하여 현행 장사법 제15조 제3항에 의할 때 오직 재단법인만이 500구 이상 안치할 수 있는 사설봉안시설 설치신고를 할 수 있다는 이유를 들면서, 2017. 2. 17. 사설납골당 및 봉안당의 설치변경신고 수리를 거부하는 처분을 하였다. 2) 그러나 2001. 1. 13. 시행 개정 장사법 부칙 제3조 및 2008. 5. 26. 시행 개정 장사법 부칙 제4조에 의하면, (구)매장법에 근거하여 적법하게 설치허가를 받아 설치된 이 사건 사설납골당은 2001. 1. 13. 개정 장사법 및 이후 개정된 각 장사법에 따라 적법하게 설치신고를 하여 설치된 사설납골시설과 동일한 규율을 보장받는다. 더욱이 2001. 1. 13. 개정 장사법과 이후 모든 장사법 개정법률 및 각 시행규칙은 사설납골시설의 최초 설치신고를 완료한 사설납골당의 납골시설에 관한 사항을 변경하는 경우에는 설치신고가 아닌 변경신고에 의하여야 하는바, 청구인은 (구)매장법에 근거하여 적법하게 사설납골당 설치허가를 받아 이미 최초 설치허가를 완료하였으므로 이후 납골당 시설의 변경시에는 현행 장사법 제15조 제1항 후단에 따라 적법하게 변경신고를 하여 납골시설을 변경할 수 있는 것이며, 따라서 청구인이 피청구인에게 한 이 사건 변경신고가 개정 장사법상 신고요건을 충족하는 이상 피청구인은 이를 반드시 수리하여야 하는 것이다. 나아가 피청구인이 수리거부의 근거로 들고 있는 현행 장사법 제15조 제3항은 2001. 1. 13. 개정 장사법 제14조 제2항에서 최초로 도입한 것으로서, 그 이전에 이미 구 매장법에 의하여 적법하게 최초 4,544기 설치허가를 받은 청구인에 대하여는 적용될 수 없는 조항이므로, 이를 변경신고의 거부사유로 할 수 없다. 3) 이 사건 처분은 청구인에 대한 허가 이후 시행된 신고주체 제한 규정을 불합리하게 소급 적용하여 청구인의 권리를 침해한 것이다. 즉 2000. 12. 21.자 사설납골당 설치허가의 근거법령인 구 매장묘지법 제8조 제2항 및 같은 법 시행령 제5조 제1항에 의하면, 자연인에게 납골당을 설치할 수 있도록 허용하여 재단법인의 경우와 아무런 차별을 두고 있지 아니하며, 동일한 설치기준을 적용하고 있다. 따라서 구 매장법에 따라 사설납골당 설치허가를 받은 자연인은 동일한 허가를 받은 재단법인과 차별 없이 동일한 규율을 받아야 하며, 2001. 1. 13. 시행 장사법 부칙 제3조에 의하면, 종전의 규정인 구 매장법에 의거 자연인이 설치한 사설 납골당은 장사법에 따라 적법하게 설치된 납골시설로 간주되며, 2008. 5. 26. 시행된 장사법 전면개정법률 부칙 제4조도 동일한 취지의 규정을 두고 있으므로, 청구인은 현행 장사법 제15조 제3항과 무관하게 사설납골당을 적법하게 운영하고 설치변경신고를 할 수 있다. 또한 구 매장법 제9조에 의할 때 시설변경시 청구인에게 변경허가신청권이 인정되는바, 동 규정에 의하여 청구인에게는 향후 변경허가를 받을 수 있다는 점에 대한 적법한 신뢰가 형성되며, 그 허가는 기속재량행위로 법정의 기준을 충족한 허가신청은 반드시 수리하여야 하므로 이에 대한 청구인의 신뢰가 보호되어야 한다. 4) 그럼에도 불구하고 피청구인은 현행 장사법 제15조 제3항을 이유로 청구인의 변경신고를 거부하였는바, 결국 이 사건 거부처분은 구 매장법이 재단법인과 자연인을 전혀 차별하지 않고 있는 취지에 정면으로 위배될 뿐 아니라, 현행 장사법 제15조 제3항 규정을 위법하게 소급하여 적용하여 개정 장사법 부칙 제3조의 취지를 형해화 하였으며, 청구인의 변경허가 신청권에 대한 적법한 신뢰를 침해하였으므로 취소되어야 할 것이다. 법제처 법령해석례(2010. 11. 12. 10-0322호)에 의하더라도 구 매장묘지법에 따라 설치된 납골당에 대하여 그 봉안시설과 관련하여 변경행위를 하는 경우에는 설치기준을 갖추어 변경신고를 하여야 하며, 그에 따라 적법하게 봉안탑의 추가설치 등 행위를 할 수 있다고 판단한 바 있다. 5) 현행 장사법 시행령 별표3 2.는 사설봉안시설의 설치기준을 규정하고 있는바, 피청구인은 청구인의 변경신고가 위 별표3의 설치기준을 모두 구비하고 있음에도 신고수리를 거부하였으며, 더구나 피청구인이 거부사유는 법제15조 제3항을 이유로 한 것으로서 위 별표3의 설치기준과 전혀 무관한 사유이며, 청구인은 사설봉안시설의 관리주체를 변경하고자 하는 것이 아니므로, 현행 장사법 제15조 제3항은 적용되어서는 안 될 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인인 ○○○○ 추모관은 구 매장묘지법에 따라 납골당 설치허가를 득하고 영업하여 오던 중 추가로 장사법 제15조 제1항 후단 및 동법 시행령 제16조에 의거하여 변경신고를 득하여 영업하고자 민원을 신청한 사항으로, 변경신고로서 추가 봉안당의 설치가 가능하다고 주장하고 있으나, 구 매장법에 의하여 납골당 설치허가를 받은 자가, 현 시설 및 부지에 유골 500구 이상을 추가로 안치하고자 장사법 제15조 규정에 의한 봉안시설을 변경신고 할 때에는 동법 제15조 제3항에 의거 민법에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립한 후 변경신고하여야 한다. 2) 2000년 개정된 장사법 제14조 제2항에서는 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하려는 자는 민법에 따라 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하도록 하는 설치·관리주체에 관한 요건을 신설하였는바, 법문이 ‘설치 및 관리’에 있어 법이 정한 요건을 충족한 재단법인을 두도록 하는 취지는 사단법인과 달리 재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산을 기초로 설립되므로 재단법인을 통하여 사설납골시설의 설치·관리를 위한 재산적 기초를 마련할 수 있도록 하여 그 관리 등의 영속성을 보장하고 이를 통하여 사설납골시설을 이용하는 국민의 권익을 보호하기 위한 것으로 보이며, 매장법에 의하여 납골당의 설치허가를 받은 사인의 경우 재단법인 설립을 배제하는 내용의 경과규정, 즉 별도의 부칙규정이 없는 점에 비추어 장사법에 따라 재단법인을 설립하여야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 구

[시행 1998.1.1.] [법률 제5454호, 1997.12.13., 타법개정] 제8조 (사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치) ①누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다. ②대통령령으로 정하는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다. <개정 1981·3·16> ③제2항의 규정에 의한 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 1973·3·13, 1981·3·16> 제9조 (묘지, 화장장 또는 납골당의 폐지등) 묘지의 구역, 화장장 또는 납골당의 시설을 변경하거나 묘지, 화장장 또는 납골당을 폐지하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다. <개정 1981·3·16>

제4조 (공설묘지의 설치기준) 서울특별시·부산시 또는 시·군이 매장및묘지등에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제7조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공설묘지·공설화장장 또는 공설납골당을 설치하는 경우에는 다음 각호의 기준에 의하여야 한다. <개정 1977·9·14, 1981·4·25> 3. 공설납골당 가. 공설납골당은 사원·묘지·화장장 기타 엄숙한 장소에 설치하여야 한다. 나. 공설납골당은 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 한다. 다. 공설납골당에는 폭 5미터이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 공설납골당을 사원에 설치하는 경우에는 예외로 한다. [제2조에서 이동, 종전 제4조는 제9조로 이동 <1981·4·25>] 제5조 (사설묘지등의 설치기준등) ①법 제8조제2항에서 "대통령령으로 정하는 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당"이라 함은 재단법인·종중·문중 또는 자연인이 설치하는 묘지·화장장 또는 납골당을 말한다. <개정 1977·9·14> ②제1항의 규정에 의한 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준은 다음 각호와 같다. <개정 1977·9·14, 1981·4·25> 1. ~ 2. 생략 3. 사설납골당 제4조제3호의 기준에 의한다. [제3조에서 이동, 종전 제5조는 제10조로 이동 <1981·4·25>] 구

부 칙 <법률 제6158호, 2000.1.12.> 제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다. 구

부칙 <법률 제8489호, 2007.5.25.> 제4조 (납골시설 등에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치 중이거나 설치된 납골묘·납골당·납골탑 등 납골시설 및 화장장은 이 법에 따라 설치 중이거나 설치된 봉안묘·봉안당·봉안탑 등 봉안시설 및 화장시설로 본다.

제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ② 사설봉안시설의 시공자는 제1항에 따른 봉안시설 신고 여부를 확인하여야 한다. ③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치·관리하는 자는 화장 또는 봉안에 관한 상황을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록·보관하여야 한다. <신설 2015.1.28.> ⑤ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2015.1.28.>

제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조제5항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다. <개정 2015.7.20.> 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 사설묘지(납골당) 설치허가증, 사설납골당 설치변경신고 이행통지, 봉안당 설피변경신고 이행통지, 봉안시설 설치변경신고 처리결과 알림, 봉안시설 설치변경신고 보완사항 알림 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2000. 12. 21. 피청구인으로부터 ○○시 ○○면 ○○리 산 23번지 19,538㎡에 사설납골당 설치허가(4,544기)를 받았다. 나) 청구인은 2001. 4. 19. 위 허가 중 건축면적(1,016.05㎡→3,803.97㎡)과 납골기수(4,544기→30,000기)를 변경하기 위한 사설납골당 설치변경신고를 하였고, 2008. 9. 12. 납골기수를 10,000기 추가하기 위한 봉안당 설치변경신고를 하여 각 수리되었다. 다) 청구인은 2016. 12. 27. 납골기수를 40,000기에서 50,000기로 변경하기 위하여 봉안시설 설치변경신고 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 2017. 2. 17. 「장사법」 제15조 제3항에 의거 유골을 500구 이상 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다고 규정하고 있으므로, 재단법인을 설립한 후 신청할 수 있다는 이유로 신고수리를 거부하였다. 2) 구「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장묘지법’이라고 한다) 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령 제4조, 제5조 제1항에 의하면, 재단법인·종중·문중 또는 자연인이 설치하는 묘지·화장장 또는 납골당을 설치하거나 그 시설을 변경하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하고, 사설 납골당은 사원·묘지·화장장 기타 엄숙한 장소에 설치하여야 하며, 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 하고, 폭 5미터이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 위 법률이 2000.1.12. 법률 제6158호로 전부개정 되어 2001. 1. 13. 시행된 구「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘구 장사법’이라고 한다) 부칙 3조는 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다고 규정하였고, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 「장사법」 부칙 제4조에서도 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치 중이거나 설치된 납골묘·납골당·납골탑 등 납골시설 및 화장장은 이 법에 따라 설치 중이거나 설치된 봉안묘·봉안당·봉안탑 등 봉안시설 및 화장시설로 본다고 규정하였다. 한편, 현행 「장사법」 제15조 제3항은 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 장사등에 관한 법률(이하 ‘장사법’) 제15조 제3항은 2001. 1. 13. 개정법에서 최초로 도입된 것이므로 그 이전에 구 매장법에 의해 이미 적법하게 설치허가를 받은 청구인에게는 적용될 수 없는 조항이고, 이 사건 처분은 개정법을 소급적용하여 청구인의 권리를 침해한 것이라고 주장하고 있다. 살피건대, 청구인은 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 장사법이 시행되기 전에 구 매장법에 의해 적법하게 설치허가를 받았으므로 전부 개정된 장사법 부칙 제3조에 의해 장사법에 의해 설치된 납골시설로 보는 점에는 이견이 없다. 다만, 이는 종전의 규정에 의하여 허가된 사설납골시설은 200년 개정된 장사법에 따라 계속 운영할 수 있도록 하기 위한 것인지, 안치할 수 있는 유골 수를 늘리는 경우에도 개정법의 설치기준을 적용하지 않겠다는 취지는 아니다. 한편 장사법은 2016. 8. 30. 개정되어 제15조 제3항에 의하면 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치 관리하려는 자는 민법에 따라 재단법인을 설립해야 한다는 규정이 추가되었다. 이는 재단법인을 통하여 사설납골시설의 설치 관리를 위한 재산적 기초를 마련할 수 있도록 하여 그 관리 등의 영속성을 보장하고 이를 통해 사설납골시설을 이용하는 국민의 권익을 보호하고자 하는 취지이다. 이 규정은 같은 조 제1항과 구별되며, 유골 수를 확장하기 위해서는 재단법인을 설립하고 변경신고를 하여야 한다는 설치기준을 추가하면서, 경과규정을 두고 있지 않다. 결과적으로 경과규정을 두지 않음으로써 청구인은 유골수를 확장하기 위해 재단법인을 설립해야만 하는 처지가 되어 청구인의 권리가 침해된 것은 아닌지 의문이 제기된다. 그러나 행정제재처분이 아닌 허가 등의 수익적 처분은 처분 당시에 시행중인 법령에 규정된 기준에 따르는 것이 원칙이고, 관계법령이 개정되면서 그 부칙에 시행 전에 이미 설치중이거나 설치한 자 또는 그 시설 등 일정한 경우에 대하여는 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정을 둔 경우에만 처분 당시에 시행중인 법령이 아닌 종전의 법령에 따라 처분하거나 종전의 법령에 규정되어 있던 기준이 적용되는 것이다(법제처 2010. 11. 12. 회신 10-0323). 따라서 이 사건의 경우 40,000기에서 50,000기로 납골시설의 규모를 확장하고자 변경신고하는 경우에는 2016년 개정 장사법 제15조 제3항에 따라 재단법인의 설립이 필요하므로, 이 사건 변경신고 수리거부처분은 적법하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.