건축변경허가 불가처분 취소청구

피청구인이 2019. 5. 27. 청구인에게 한 건축허가사항 변경 불가처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○○-2번지 외 2필지상에 제1·2종근린생활시설 및 업무시설(사무소)(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)로 2018. 11. 28. 피청구인으로부터 건축허가(건축면적: 3,310.66㎡, 연면적: 42,032.64㎡)를 받은 자이다. 청구인은 2019. 3. 11. 피청구인에게 2018년 기 허가받은 건축허가에 대하여 건축허가(허가사항변경: 건축물 용도변경) 신청하였으나, 피청구인은 2019. 5. 27. 청구인에게 「○○시 건축조례」 제8조제1항제7호 규정에 따른 건축위원회 심의결과 부결을 사유로 「건축법」 제11조제4항제1호 규정에 따라 건축허가(허가사항변경) 불가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 개요 등 가) 청구인은 ○○신도시 내에 소재하는 ○○시 ○○동 ○○○○, ○○○○-1, ○○○○-2 각 토지의 소유자로서, 2018. 11. 28.자로 피청구인으로부터 위 각 토지들을 일단의 부지로 하여 그 지상에 지하 3층, 지상 10층 규모의 제2종근린생활시설 및 업무시설 등(일명 ‘●●타워’)을 신축하는 것을 허가받은 바 있다. 나) 그 상태에서 청구인은 2019. 3. 11.경 피청구인에게 당초 업무시설(사무소) 및 제2종근린생활시설(일반음식점)으로 허가된 ●●타워 지상 6층을 운동시설로, 7층과 8층의 건물용도를 업무시설(사무소) 및 위락시설(유흥주점)로 변경하여 줄 것 등을 신청하였으나, 피청구인은 2019. 5. 27.자 ‘건축허가 불가 알림(신축<허가변경>)’ 공문을 통하여 ○○시 건축심의위원회가 위락시설의 설치가 시기상조라는 등의 사유를 들어 건축심의를 부결시켰다고 밝히면서 청구인의 신청을 불허하는 처분을 내렸다. 다) 이에 청구인은 피청구인의 위 불가처분이 행정상 신뢰보호의 원칙에 위배된 위법이 있으면서 불가처분을 통하여 달성될 현저한 공익상의 필요가 존재하지 않는 점을 간과한 재량권의 일탈 및 남용에 해당하여 부당하다는 점을 호소드리고자 본건 심판 제기에 이르렀다. 2) ●●타워 신축건물 부지에 적용되는 도시관리계획 등 가) 청구인이 신축하고자 하는 ●●타워 건물부지, 즉 ○○시 ○○동 ○○○○, ○○○○-1, ○○○○-2 각 토지는 한국토지주택공사가 시행한 ‘○○○○ 신도시’조성사업을 통하여 개발된 택지로서, 2014년경 한국토지주택공사에 의해 각 소유권보조등기가 되기 전에는 각각 ○○○○ 신도시 “F-4-4-1블록(○○동 ○○○○번지)”, “F-4-4-2블록(○○동 ○○○○-1번지)”, “F-4-4-3블록(○○동 ○○○○-번지)” 택지로 명명되었던 토지들이다. 나) 한편, 위 각 토지들은 피청구인이 공고한 ‘○○ 도시관리계획(○○지구 지구단위계획)’상 일반상업용지들로서, 청구인의 애초 건축허가 신청 시점인 2018. 9.경 이전부터 제1,2종 근린생활시설, 판매시설, 문화 및 집회시설, 의료시설, 교육연구시설, 노유자시설, 숙박시설, 위락시설 등을 전면적 또는 제한적 허용용도로 하여 왔다. 다) 특히, 이 사건의 쟁점에 해당하는 ‘위락시설’입지는 ○○신도시 내 상업업무용지들 중 ‘○○상권인근’에 해당하는 F4-2, F4-3 F4-4 블록에 ‘한하여’서만 ‘○○시 도시계획조례에 의한 주거지역과의 이격거리준수’를 제한적 조건으로 하여 허용되는데, 이 사건 토지들이 바로 위 3곳의 블록들 중 하나인 “F-4-4”에 속하여 있는 것이다. 라) 그리고, ○○시도시계획조례 제31조제8호와 관련된 별표8“일반상업지역 안에서 건축할 수 없는 건축물”은 “위락시설의 경우는 원칙적으로 일반상업지역 내에 건축이 금지되나, 다만 공원, 녹지 또는 지형지물에 따라 주거지역과 차단되거나 일반주거지역으로부터 100미터 이상 떨어져 있는 대지에 건축하는 것은 허용된다.”는 취지의 규정을 두고 있다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 마) 그런데, 이 사건 각 토지들, 즉 청구인의 ●●타워 건물 부지들은 가장 가까운 (제3종) 일반주거지역에 해당하는 ‘□□□□□단지 아파트’로부터도 이미 150미터 이상 떨어진 곳에 위치하여 있음으로써 ○○시 도시계획조례가 정한 위락시설 허용요건, 나아가 피청구인이 공고하여 온 ○○ 도시관리계획상 ‘제한적 허용용도(제한적 허용조건)’에 위배되는 바도 없다. 이는 피청구인측도 전부 인정하는 바이기도 하다. 바) 즉, ○○시 ○○동 ○○○○번지 등 청구인의 ●●타워 신축 부지 3필지들에 위락시설이 입지하는 것은 현행 법률이나 지방자치단체의 도시관리계획, 조례 등 관련 규정에 위배되는 부분이 전혀 존재하지 않으며, 오히려 ○○시 도시관리계획 등에 명백한 허용사항으로 규정되어 있기까지 한 부분인 것이다. 3) 이 사건 불가처분의 위법·부당성 1. 이 사건 불가처분이 위법·부당함을 뒷받침하는 동일 토지와 관련된 과거 확정판결이라는 참고사례의 존재 가) 청구인은 2016. 5. 10.자와 2016. 12. 22.자로 한국토지주택공사와 ○○시 ○○동 ○○○○번지 및 ○○○○-2번지 토지를 각 127억원 및 60억원 상당을 매매대금으로 하는 분양계약을 체결하고 2018. 11. 9.자로 청구인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 나) 그리고 청구인은 2018. 3. 14.자로 ■■■■■ 주식회사와 같은 동 ○○○○-1번지 토지를 60억원을 매매대금으로 하는 매매계약을 체결하고 2018. 9. 17.자로 청구인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 그리고 애초부터 위의 각 토지들을 일단의 부지로 하여 그 지상에 위락시설 등이 포함된 건물을 신축하고자 사업을 추진하여 왔던 것이기도 하였다. 다) 한편 청구인은 이 사건 각 토지들을 매수하면서 그 지상에 나이트클럽 또는 노래방 등의 위락시설이 포함된 건물의 신축이 명백히 가능함을 인지하고 있었음은 물론 이에 상응하는 마땅한 기대와 신뢰를 가지고 있기도 하였는데, 그 이유는 아래와 같다. 라) 즉, 청구인은 이 사건 각 토지들 중 ○○동 ○○○○-1번지 토지(기존의 F-4-4블록)는 다른 토지들과 달리 한국토지주택공사로부터의 수분양이 아니라 원수분양자인 ■■■■■ 주식회사와 일반적인 매매계약을 별도로 체결하면서 소유권을 취득하였는데, ■■■■■ 주식회사는 2011년경에 위 토지상에 ‘숙박시설’을 신축하려다가 피청구인으로부터 건축불허가 처분을 받고 2012년경에 동 처분의 취소를 구하는 행정소송을 진행한 바 있다. 마) 한편, 피청구인은 2012년경 당시에 ■■■■■ 주식회사에 대해서 숙박시설 신축에 관한 건축의 허가를 불허하면서, 비록 ○○시 도시관리계획상 ○○동 ○○○○-1번지 토지(2012년 소송 당시는 F4-4-2블록)상에 ‘숙박시설’이 ‘제한적 허용용도’로 지정되어 있으나 이를 두고 숙박시설 허용에 관한 공적인 견해표명 내지 신뢰가 부여된 것이라 보면 안된다고 주장하였다. 바) 동시에 피청구인은 인근의 □□□□□단지 아파트에서 이른바 모텔촌이라는 이미지가 통용되는 ‘숙박시설’이 조망됨으로써 주거환경은 물론 어린 학생들의 교육환경 등의 공익이 훼손되기 때문에 그러한 공익을 보호하기 위해서 숙박시설 신축 불허가 처분이 불가피하다는 식으로도 주장하였다. 사) 그런데 ■■■■■ 주식회사가 피청구인을 상대로 제기한 행정소송에서 ○○○지방법원(제1심)은 ○○시 도시관리계획상 숙박시설을 제한적 허용용도로 정하고 이를 공고한 것은 여러 사정에 비추어 행정청이 숙박시설 신축 가능성에 대한 공적인 견해를 표명한 것으로서 그로 인하여 ■■■■■ 주식회사 역시 그 가능성에 대한 보호받아야 할 신뢰를 형성하였는데, 피청구인의 건축불허가 처분이 그와 같은 정당한 신뢰를 침해한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 아) 동시에 ○○○지방법원은 현장검증 등 증거조사 결과와 도시관리계획 수립과정 등 제반 사정에 비추어 보면, 대상지가 그 서쪽에 위치한 인근의 아파트 단지 사이에 하천, 일반상업용지, 왕복 8차선 도로 등으로 단절되어 있으면서 그 동쪽에 위치한 다른 주거지역과도 경의선 철로를 기점으로 단절되어 있는 등 주거 또는 교육환경의 침해가 크다고 보이지 않는다고 판단하였다. 자) 또한 ○○○지방법원은 숙박시설의 허용부지가 ○○ ○○신도시 조성사업 시행자인 한국토지주택공사와 피청구인 사이의 오랜 협의를 거쳐 2000년대에 원래 수립되었던 도시관리계획(○○ ○○신도시 실시계획)에 비하여 현저히 축소 조정된 사정 등을 보면 애초 신도시 조성사업 추진 단계에서 적어도 대상지에 한해서는 숙박시설이 허용되더라도 공익상 피해가 없다는 행정적 고려가 충분히 이루어졌을 것으로 보인다고도 판단하였다. 차) 이에 따라 ○○○지방법원은 ■■■■■ 주식회사의 숙박시설 건축허가 신청을 불허한 피청구인의 처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 피청구인의 항소에 따라 △△고등법원에서 진행된 항소심에서도 행정청인 피청구인의 공적인 견해표명 여부에 관한 법리적 판단만 달리 이루어졌을 뿐이다. 카) 오히려, 항소심인 △△고등법원에서도 숙박시설 신축으로서 달성되어야 하거나 보호받아야 할 주거 등 환경상 공익이 인정되지 않는다는 판단은 ○○○지방법원의 제1심과 동일하게 유지되면서 해당 건축불허가 처분을 취소하는 판결이 다시 선고되었고, 그 판결에 피청구인이 상고를 포기함으로써 그대로 확정되었다.(○○○지방법원 2012구합1742 건축불허가처분취소 판결, △△고등법원 2013누2152 건축불허가처분취소 판결 참조) 타) 그리고, 위 판결을 전후로 하여 이 사건 토지들에 바로 인접한 기존의 F4-3-3블록(현재의 ○○시 ○○동 ●●●●-2번지)에 바로 피청구인이 숙박시설의 신축을 허가하고 그 허가에 따라 실제로 ‘▶▶▶호텔’이라는 상호의 숙박시설이 지상 10층 정도의 규모로서 2016년경에 완공, 개장하기까지 하였다. 파) 이러한 이 사건 각 토지와 관련한 과거의 행정소송 확정판결 사례와 피청구인의 허가 하에 이루어지고 있는 인근의 실제 개발현황 등에 따라 청구인이 2016년경에 이 사건 토지들 중 ○○동 ○○○○번지 및 ○○○○-2번지 토지를 한국토지주택공사로부터 분양받고, 2018년에는 위 토지들 가운데에 위치한 ○○동 ○○○○-1토지를 ■■■■■ 주식회사로부터 매수하면서까지 위락시설 등이 일부 포함된 ●●타워 건물 신축사업을 추진하게 된 것이기도 하다. 하) 위의 과거 행정소송 확정판결이 우리 사건에서 쟁점이 되는 위락시설이 아닌 숙박시설에 관한 것이기는 하나, ① 관련 사안이 바로 이 사건 토지들 중 일부에 시설을 신축하는 것을 쟁점으로 하였던 점, ② 위락시설과 숙박시설에 관한 도시관리계획상 용도기준이 ‘주거지역과의 일정한 이격거리 준수’를 제한적 조건으로 하면서 전체 일반상업용지들 중 극히 일부 필지에만 선별적으로 허용되어 왔던 점에서 서로 동일하다. 거) 더욱이, ③ 피청구인이 위락시설 입지를 내용으로 하는 건축허가 사항의 변경을 불허하면서 건축 예정 시설과 주변환경 사이의 부조화 등을 실질적이고도 주된 처분사유로 삼는 점에서도 위의 과거 행정소송 확정판결 사안과 우리 사건은 서로 동일하기 때문에, 과거의 행정소송 확정판결이 피청구인의 이 사건 불가처분이 위법·부당함을 판단한 매우 유력한 기준일 수밖에 없다. 4) 이 사건 불가처분의 위법·부당성 2 불가처분 사유에 대한 구체적인 검토 가) 피청구인이 제시한 불가처분 사유의 내용 (1) 피청구인은 2019. 5. 27.자 공문을 통하여 이 사건 불가처분을 발령하여 오면서 그 사유를 ‘○○시 건축위원회 심의 결과 부결로 의결되어 「건축법「 제11조제4항제1호 규정에 따라 건축 불허가를 처분한다.’라고 밝혀 왔다. (2) 한편, 이에 관한 「건축법」 제11조제4항제1호 규정을 살피면 아래와 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> (3) 그리고, 이에 관하여 피청구인이 위 공문에 첨부하여 청구인에게 보낸 ‘(○○시) 건축심의 결과 통보서’에는 “주변 지역의 여건으로 볼 때 위락시설의 용도는 시기상조로 보인다.”라거나 “위락시설의 입지에 문제가 있어서 부결처리되어야 한다.”라는 등이 심의위원들의 의견이었던 것으로 적시되어 있다. 나) ●●타워 건물 각 층별 개요 및 위락시설 입지 내용 등 (1) 먼저 청구인이 2019. 3. 11.자로 피청구인에게 건축허가(허가사항변경)를 신청한 ●●타워 건물의 층별 개요를 살펴볼 필요가 있다. (2) 즉 아래에서 보듯이, 청구인이 이번에 건축허가사항의 변경을 신청한 부분 중 ‘위락시설(유흥주점)’과 관련된 곳은 전체 지하 4층, 지상 10층 규모의 ●●타워 건물 중 7층과 8층에 불과하다. 나머지 층들은 각각 일반음식점 및 주차장, 소매점, 의원, 운동시설(롤러스케이트장), 업무시설(사무소)로 건물구성이 이루어질 예정이다. (3) 실제로, ●●타워 건물 중 위락시설이 입지할 예정인 7, 8층은 ●●타워 전체 건물 연면적 42,029㎡ 중 5,988㎡로서 전체 연면적 대비 14.3% 가량에 지나지 않기 때문에, 건물 자체의 전반적인 용도는 위락시설이라기 보다는 근린생활시설(일반음식점, 소매점 등) 또는 업무시설(사무소)에 해당한다. 즉, 근린생활시설 등이 대부분의 비중을 차지하는 가운데 상대적으로 매우 적은 비중의 위락시설이 그것도 일부 층에만 가미되는 형태이다. (4) 그리고, ●●타워 건물 7, 8층에 계획되는 위락시설이 나이트클럽이나 노래방 등이 될 것이기는 하지만, 나이트클럽 등에서 나올 수 있는 소음의 완전차단 등 위락시설의 설치에 관한 현행 법령 등 기준이 준수된 상태인 시설들이 조성, 영업허가될 것이고, 더욱이 굳이 해당 위락시설을 이용하겠다고 마음먹은 사람들만 출입이 가능하도록, 사람들의 일반적인 통행공간과 상대적으로 격리되는 건물 고층부에 위락시설의 입지를 계획하고 있다는 점도 함께 고려될 수 있는 부분이다. (앞서, 이 사건 토지들 중 ○○동 ○○○○-1번지<기존의 F-4-4-2블록> 관련 과거 행정소송은, 당시 위 토지의 소유자이던 ■■■■■ 주식회사가 해당 토지상에 지상 10층 규모이면서 각 층과 호실들 전체가 숙박시설인 건물을 신축하려다가, 피청구인으로부터 건축을 불허 당하였던 사안인데, 그럼에도 불구하고 피청구인의 건축 불허가 처분이 위법·부당하다는 법원 판결이 확정된 바 있었던 것임을 다시 한번 강조 드린다.) 다) 이 사건 위락시설 입지가 주변환경에 결코 부적합하지 않다는 점은 ○○ ○○신도시 택지개발계획은 물론 피청구인의 ○○지구 지구단위계획의 수립 및 조정 등 과정에서 이미 오래 전에 정립되었다. (1) 위에서 살폈듯이, 피청구인은 청구인에게 이 사건 불가처분을 하여 오면서 이 사건 각 토지들에 위락시설이 신축되는 것은 주변 환경 동 입지적으로 부적합하다는 취지로 사유를 밝힌 바 있고, 처분서에 첨부된 건축위원회 심의의견 중에는 “위락시설 입지가 아직은 ‘시기상조’이다.”라는 식의 내용도 있었고 이 역시 불가처분의 한 사유가 된 것으로 보인다. (2) 그런데, 이 사건 각 토지들이 속한 ‘○○ ○○신도시’는 2000년대 중반 무렵부터 신도시 조성사업 시행자인 한국토지주택공사가 관할 지방자치단체의 장인 피청구인과 사업 관련 택지개발계획을 협의하고 아울러 지구지정 및 지정변경 둥 절차는 피청구인이 관할 중앙행정기관인 국토해양부(현, 국토교통부)에 지구지정 등을 신청하고 국토해양부장관이 이를 고시하는 둥의 관련 기관 상호간의 오랜 숙고와 협의, 그리고 관련 공고 둥 행정절차가 진행되는 방식으로서 사업이 추진되고 신도시 조성이 이루어진 곳이다. (3) 그런데, 피청구인과 한국토지주택공사가 협의해서 국토해양부장관이 기존에 고시하였던 (구) ○○○○지구 택지개발사업계획에 있어서는 ① 애초 이 사건 각 토지들이 속한 이른바 F4블록 전체, 그리고 그에 인접한 F5-1블록 토지들에 대 해 서도 건축물 용도분류표상 ‘위락시설’이 ‘허용용도’로 적용되고 있었다. (4) 그러던 것이 ② 2010. 4.경의 국토해양부 고시 제2010-179호 ‘○○○○ 택지개발예정지구 지정변경(3차), 개발계획 및 실시계획(5차) 변경승인’에 이르러서야 비로소 기존의 F4블록 전체, 그리고 그에 인접한 F5-1블록에 허용되던 위락시설을, 'F4-2, F4-3, F4-4' 블록에 한해서만 위락시설이 허용되는 것으로 축소되었다. (5) 그리고, 위와 같이 한번 축소되었던 위락시설 입지는 이후에, ③ 앞서 살핀 바 있는 피청구인의 ○○시 공고 제2018-1453호 공고문에서 보듯이 다시 ‘주거지역과의 이격거리준수’라는 제한조건이 다시 부가되어 현재에까지 이른 상태이다. (6) 이는 곧, ○○○○신도시 중 현재와 같은 ‘위락시설’ 입지는 십수년에 걸쳐 피청구인 등의 신도시 조성계획 및 지구단위계획 변경 등과 같은 고도의 행정적, 사실적 검토과정을 통해 매우 제한적으로 엄선된 것임을 의미한다. (7) 더욱이, 위와 같이 ‘위락시설’이 허용되는 택지 블록 구역을 순차적으로 축소시키던 끝에 ‘주거지역과의 이격거리 준수’라는 추가적인 제한사항까지 부가되어 갔던 과정을 보면, 위와 같은 위락시설 입지를 결정, 변경함에 있어서 주거 등 주변 환경에 대한 침해 등 영향의 가능성 역시 피청구인측에 의해 매우 심도 있게 고려되었음을 넉넉히 짐작할 수 있다. (8) 이는 이 사건 각 토지들이 포함된 ‘F4-2, 3, 4’ 블록 구역에 대해서는 설령 위락시설이 입지하게 되더라도 그 시설로 인한 주거나 교육 등 주변 환경을 침해하지 않을 것이라는 판단이 피청구인에 의해 이루어졌음을 의미하기도 한다. (9) 이런 점에서도, 피청구인이 지금에 이르러 새삼스럽게 이 사건 각 토지들 지상에 위락시설이, 그것도 전체 건축물 중 일부에만 들어서는 것조차 주변환 경에 비추어 입지상 부적절하다고 하는 것이 얼마나 모순되면서 객관적인 근거가 없는지를 뒷받침한다. (이는 앞서 언급된 이 사건 각 토지들 중 ○○동 ○○○○-1번지 토지, 즉 F4-4-2블록 토지에 관한 ○○○지방법원 2012구합XXXX 건축불허가처분취소 등 행정소송 사건에서도 동일한 논지로서 판결된 바 있는 부분이다.) 라) 이 사건 각 토지들 지상에 위락시설이 입지하더라도 주거나 교육 등 주변 환경에 부조화되거나 주변 환경을 침해하는 바가 없다. (1) 한편, 이 사건 각 토지들 지상에, 그것도 지하 4층, 지상 10층 규모의 건물 중 7, 8층에만 위락시설의 설치가 가능하도록 건축허가 사항이 변경되더라도, 그로 인하여 인근의 주거나 교육 등 주변 환경에 부조화되거나 이를 침해하는 바가 전혀 없는바, 이를 살피고자 한다. (2) 우선, 청구인이 신축건물 중 극히 일부를 위락시설 용도로 사용될 것을 신청하고 있는 이 사건 각 토지들은 ○○○○신도시의 가장 외곽의 구석진 곳에 위치하여 있고 그 중 서쪽 편으로만 아파트 부지가 존재할 뿐이고, 나머지 북쪽과 남쪽 부분은 공원 내지 녹지, 또는 일반상업시설용지, 공공용지이다. 그 동쪽은 경의선 철길이고 그 너머에는 서쪽과 같은 대단위 주거지역이 있지도 않다. (3) 그리고, 이 사건 토지들 일원과 가장 접하여 있다는 아파트 단지는 7개 정도이고 그 안에 소재하게 되는 초·중·고등학교의 수도 모두 합쳐 6개 정도에 불과한바, 그나마 이 사건 토지들을 비롯한 위락시설 입지가 가능한 부지는 위 아파트 단지와 이 사건 각 토지들 일원 사이를 정확하게 가로지르는 지방도로와 하천(▷▷▷)으로서 지정학적으로 분리되어 있다. (4) 더욱이, 위 아파트 단지 등과 이 사건 각 토지들 사이에는 최소층수 10층 이상의 건축물들이 소재하는 F4-1블록 일반상업용지 구역과 공공청사 등이 들어설 F4-1블록 구역으로서 이들 시설물 내지 건축물들로 인하여 서로 시각적으로도 차폐될 수밖에 없는 구조이다. (5) 한편, 이 사건 각 토지들은 이른바 ‘○○역’ 상권에 해당하고 좀 더 먼 곳에 ‘○○역’과 그 상권이 위치해 있기도 한데, ○○역과 ○○역은 모두 ○○○○신도시 외부에서 내부로 들어오거나 그 반대의 경우에 해당하는 사람들이 이용하는 교통시설로서, ○○○○신도시 내 학생들이 이른바 ‘통학’을 위하여 매일처럼 통상적으로 통행하게 되는 지역과도 거리가 멀다. (6) 무엇보다, 앞서도 잠시 언급한 바와 같이, 이 사건 각 토지들, 즉 청구인의 ●●타워 건물 부지들은 가장 가까운 (제3종) 일반주거지역에 해당하는‘□□□□□단지 아파트’로부터도 이미 150미터 이상 떨어진 곳에 위치하여 있음으로써 ○○시 도시계획조례가 정한 위락시설 허용요건, 나아가 피청구인이 공고하여 온 ○○ 도시관리계획상 ‘제한적 허용용도(제한적 허용조건)’에 위배되는 바도 없다. (7) 즉 이 사건 토지들 상에 위락시설이 극히 일부 입지하는 내용으로 청구인의 ●●타워 건물이 신축된다고 하더라도, ① 그 규모 자체가 극히 미미할 뿐만 아니라 ○○○○신도시의 가장 구석지고도 외곽인 곳에 위치해 있다는 입지적 여건 때문에 주거환경, 교육환경 등의 공익을 저해할 요소가 전혀 없으며, ② 오히려, 이 사건의 경우는 ○○○○ 신도시 전체 면적에서 매우 경미한 면적만을 차지하는 이 사건 토지들 상에 위락시설 입지가 허용됨으로써 신도시의 자족적 기능을 충족시켜야 할 ‘공익상 필요성’이 인정될 뿐이라고 하겠다. (8) 실제로 이 사건 각 토지들 인근은 물론 ○○ ○○신도시 전체적으로 지역주민 또는 외부로부터 신도시를 방문하는 사람들이 즐길 수 있는 위락시설이 매우 부족한 것이 사실이고, 이러한 시설부족이 인근의 일반 상가 등의 운영에도 영향을 미친 나머지 신도시와 일대 상권의 활성화를 위해서라도 청구인의 ●●타워 건물에 위락시설이 입지되기를 강력히 희망하는 자영업자나 주민들도 매우 상당한 실정이다. (9) 특히, 최근에 이른바 ‘3기 신도시’조성계획이 정부로부터 발표되면서, 신도시 입주민들과 인근 상권 관계자들로서는 그에 앞서 개발된 2기 신도시, 즉 ○○○○신도시가 미처 발전의 결실을 보기도 전에 쇠락하거나 활성화의 길을 더 이상 모색할 수 없게 되는 상황이 초래될 것이라는 우려가 크고, 이러한 우려를 조금이라도 불식시키면서 도시 본연의 자족기능을 도모하는 의미에서라도 청구인의 본건 청구에 대한 인용이 매우 간절하다고 하겠다. 마) 소결론 (1) 결국, 피청구인이 시 사건 각 토지들 상에 위락시설 입지가 전혀 허용될 수 없다고 새삼스럽게 주장하는 것은 ○○○○신도시 내의 위락시설 입지에 관한 매우 고도의 제한적 고려를 동원하였던 피청구인 스스로의 종전 입장과 판단에 모순되어 부당하면서, 실제로 주거나 교육 등 주변 환경 요인의 어느 면을 살펴보더라도 그것이 청구인이 건축허가사항 변경을 신청한 위락시설의 입지로 인하여 침해 내지 훼손될 것이 아니다. (2) 오히려 청구인은 이 사건 각 토지들 중 일부에 관하여 종전에 사실상 동일한 이유와 취지로서의 행정처분을 내렸다가 법원의 행정소송 판결로 그 처분을 취소당한 바 있었던 피청구인이 그에 대한 어떠한 반성적 고려도 없이 또 다시 이 사건 불가처분에 이르는 무리를 감행한 이유를 도무지 이해할 수 없는 심정이다. 5) 기타 가) 앞에서 언급한 것처럼, 청구인은 이 사건 각 토지들을 취득, 확보하는데만 무려 250억원 상당의 자금을 지출하였고, 그 외에 ‘●●타워’라는 이름으로 건축물 신축을 준비하면서 막대한 금융기관 대출금 등 채무도 부담하여 가면서 건물신축 등 사업을 진행 중에 있다. 나) 궁극적으로 피청구인이 이 사건 각 토지들 지상의 위락시설 일부 입지를 불허하며 그 이유를 ‘주변 환경과의 부조화’등으로 적시하면서도 도대체 무슨 환경적 요인이 어떻게 부조화하다는 것인지 등을 제대로 밝히지 않은 채 오히려 ‘시기상조’등까지 운운하고 있는 실정이다. 다) 이는 피청구인의 이 사건 불가처분이 실질적으로도 주변 환경 등의 침해 가능성에 기인한 것이 아니라, 인근 아파트 단지 입주민들의 개별적이고도 사적인 집단민원만을 의식한 결과로 내려진 것이기 때문으로서, 실제로 청구인은 최초 건축허가 신청 단계부터 현재와 같은 ‘건물 중 일부에 위락시설 입지’를 내용으로 하는 신청을 추진한 바 있었다. 라) 그런데, 이떠한 위법 내지 하자 요인이 없는 신청임에도 불구하고, ‘우리 아파트 주변에 나이트클럽이 들어온다더라..’라는 식의 민원이 □□□□ □단지 아파트 등 입주민들로부터 피청구인에게 제기되고 급기야 청구인의 허가신청을 좌절시키고자 하는 물리력 동원까지 운운되어 갔다. 마) 그러나, 민원에 눌린 피청구인이 차일피일하면서 청구인의 건축허가 신청을 받아들이지 않으려 하였고 그 사이에 부지취득과 공사 준비 등에 수백억원 이상의 자금소요와 금융비용 지출부담을 가중받던 청구인만 사업지연에 따른 절박한 위기 속으로 더욱 빠져들 수 밖에 없었다. 바) 한편, 청구인이 알기로 □□□□ □단지 등 인근 아파트 단지 입주민들은 2011, 2012년경 무렵에 ■■■■■가 이 사건 토지들 중 ○○동 ○○○○-1번지(구, F4-4-2블록.에 숙박시설 신축을 위한 건축허가를 추진할 당시에도 ‘아파트 주변에 모텔촌이 왠말이냐..’는 식의 실체에도 부합하지 않는 여론몰이로서 피청구인의 간련 건축불허가를 유도해냈던 전력이 있다. 사) 그리고, 비록 ■■■■■ 주식회사가 나중에 결과적으로 행정소송을 통하여 숙박시설 신축에 관한 피청구인의 불허가가 위법하다는 등의 판결을 이끌어내면서 승소하기는 하였으나, 그 소송진행 등의 와중에 상당한 기간이 소요되면서 사업지연에 따른 막대한 고초를 겪은바 있는 사정도 청구인이 주지하여 왔던 바였다. 아) 그래서 청구인은 사업지연이라는 너무도 당면한 위기상황이 기약없이 장기간 연장되는 것을 막고자 2018. 11. 28.자로 피청구인으로부터 이 사건 각 토지들을 일단의 부지로 하여 그 지상에 지하 4층, 지상 10층 규모의 제2종근린생활시설 및 업무시설 등을 신축하는 내용의 건축허가를 우선 받기에 이른 것이다. 자) 그리고, 청구인은 2019. 3. 11.경 피청구인에게 당초 업무시설(사무소) 및 제2종근린생활시설(일반음식점)로 허가된 ●●타워 지상 7층과 8층의 건축용도를 업무시설(사무소) 및 위락시설(유흥주점)로 건축허가사항을 변경하여 줄 것 등을 신청하는 방식으로 위락시설 입지를 재추진하게 된 것인데, 역시 주변 민원에만 경도된 피청구인이 ‘시기상조’등과 같은 도저히 납득할 수 없는 이유로서 이 사건 불가처분을 내려버리고 만 것이기도 하다. 차) 한편, 비록 청구인이 이 사건 각 토지들 상에 신축될 ●●타워 건물 중 7, 8층의 용도를 ‘위락시설’등으로 상정하고는 있으나 해당 층들에 입지할 위락시설들의 구체적인 내용은 건물의 개별 층 또는 호실을 수분양 내지 임차할 별도의 사용자들이 구체적으로 확정할 부분인 것이 사실이다. 카) 즉 실제로 위 건물 7, 8층의 위락시설은 주점이 될 수도 있고, 노래방이 될 수도 있고, 나이트클럽이 될 수도 있겠으나, 이는 청구인이 이번에 신청한 바와 같은 신축건물에 관한 건축허가 또는 건축허가사항의 변경과 직접 관련되었다거나, 건축허가 사항의 규제 등으로 의율할 부분이 아니다. 타) 오히려 위락시설의 구체적인 업종이나 업태, 영업규모 등은 관련 업종을 규율하는 관계법령과 영업 감독 등 관련 주무부서 등의 소관사항으로서, 이러한 관계법령 등의 적절한 적용과 이에 기초한 피청구인 등의 적법한 행정상 관리, 감독으로서도 피청구인이 현재 우려하는 바와 같은 어떤 공익상의 이해조율이 충분히 가능하기 때문에 애초부터 관련 건축 내지 건축허가 사항의 변경을 무작정 막을 일도 아니다. 파) 즉 피청구인의 이 사건 불가처분은 건축의 하가사항 내지 허가사항의 변경 등의 단계에서는 청구인 등 일반 사인에 대해서 어떤 불이익한 처분을 내릴 여지가 없는 것임에도 불구하고 일부의 민원과 그 민원에서 제기된다는 근거없고 사적인 우려에 경도된 나머지 너무도 섣부르게 이루어진 잘못도 매우 크다고 하겠다. 하) 아무쪼록, 이상과 같은 점들을 살펴 청구인의 청구를 전부 인용하여 주기 바란다.

6) 과거 행정소송 판결 당시와는 사정이 변경되었다는 주장에 대하여 가) 피청구인 주장의 요지 피청구인은 비록 신청지들 중 일부인 ○○동 ○○○○-1번지 토지에 관한 숙박시설 불허가 처분 관련 행정소송 판결이 과거에 있기는 하였으나, 청구인의 본건 신청은 위 토지를 포함한 총 3필지를 합하여 위 판결에서 다루어진 것보다 더 큰 규모의 건축물 신축을 내용으로 하는 것이면서, 판결 당시와 달리 현재는 인근 아파트 단지 약 11,500세대가 모두 준공, 입주되었고 5개 학교와 상업시설 부지상의 여러 시설물들도 새롭게 축조되는 등의 사정변경이 그 사이에 있었다는 식으로 주장하여 왔다. 나) 위락시설 규모 관련 사정변경 주장에 대한 반박 (1) 우선, 축조되는 위락시설의 규모와 관련하여서는, 신청지들 중 일부인 ○○동 ○○○○-1토지 1,105제곱미터에 대해서 2012년에 진행되었던 숙박시설 신축 불허가와 관련된 행정소송 당시 쟁점이었던 신축 예정 숙박시설은, 비록 위 토지 1개 필지만을 대지로 삼기는 하였으나 그 규모 자체는 지하 3층, 지상 10층 전체가 온전히 숙박시설(호텔) 용도였다. (2) 그런데 청구인이 면적 합계 4,758제곱미터인 총 3필지의 신청지들 지상에 신축하려는 건축물 중‘위락시설’용도로 예정하는 부분은 불과 2개 충(7, 8층)으로서, 그나마도 2개 충 전체가 아니라 각 층별 기준 약 절반 정도 면적만을 위락시설로 활용하는 내용이다. (3) 즉 이 사건 건물 중 위락시설 용도 부분은 건물 7, 8층(2개층)에만 해당되는데, 그나마도 좌측의 약 절반은 업무시설(사무소) 용도 공간이며, 우측의 나머지 약 절반만이 위락시설 용도 공간으로 설정되었고, 이와 같은 내용으로 이번에 피고에게 이 사건 건축허가사항 변경이 신청되었던 것이기도 하다. (4) 그리고, 이 사건 건물 중 지상층들에 해당하는 1층부터 10충(옥탑 제외)까지를 전제로 하더라도, 그 중 ‘위락시설’용도 공간은 지상 10개층 총 연면적 약 28,500㎡의 1/10 가량에 불과한 약 3,200㎡만을 차지할 뿐인데 이를 2012년에 진행되었던 숙박시설 신축 불허가와 관련된 행정소송 당시 쟁점이었던 지상 10충 규모의 숙박시설(각층별 건축면적 600 내지 700㎡)에 대입하면, 1,105㎡인 ○○동 ○○○○-1 토지 1필지를 기준으로 그 지상에 5층 가량의 위락시설 건물 1개동이 들어서는 것과 유사하다. (5) 즉 피청구인은 피청구인이 2012년에 별개 행정소송에서 패소하였던 숙박시설의 경우와 비교조차 불가능할 정도로 어마어마한 위락시설이 ○○동 ○○○○, ○○○○-1, ○○○○-2토지 3필지상에 신축되는 것처럼 왜곡하고 있으나, 오히려 실제로 용도 지정되고 조성될 위락시설의 규모는 가장 넓게 잡아도 종전에 법원 판결로서 신축이 허가되었던 숙박시설의 절반 정도 밖에 이르지 못한다. (6) 결국 이 사건에서 건물 또는 시설의 규모와 관련하여 종전 행정소송 당시와 다른 이른바 ‘사정변경’이 운운될 것이라면, 오히려 건축허가권자인 피청구인이 종전에 패소판결을 당하였던 사안보다 건축허가 신청권자인 청구인에게 더 유리한 내용의 사정변경이 그 사이에 있었다고 판단됨이 지극히 타탕하다. (7) 다시 한 번 강조하지만, 지상층만을 기준으로 할 경우에도 총 10층(지상) 규모의 이 사건 건물 천체 중 9/10 에 해당하는 연면적 부분들에는 일반음식점, 소매점, 휴게음식점, 의원, 체육시설(롤라스케이트장)로 건물 용도 구성이 이루어지고, 위락시설이 들어서는 연면적은 그 중 1/10 가량에 불과하다. 본건 행정심판을 통하여 너무나도 막대한 규모의 위락시설이 대대적으로 들어서는 것과 같은 인상을 주고 싶어 하는 피청구인의 의도는 그런 면에서도 너무나 잘못되었다. 다) 건물 일대 주거 여건 등 관련 사정변경 주장에 대한 반박 (1) 한편 2012년도 행정소송 당시와 달리 현재는 인근 아파트 단지들이나 상업시설 부지 상의 근린생활시설 등의 준공이 완료되고 5개 학교도 운영 중이기 때문에 준공완료 이전인 2012년 당시와 지금을 비교해서는 안 될 정도로 사정이 변경되었다는 피청구인의 주장도 부당하다. (2) 가장 큰 이유는 2012년도 행정소송 당시에 피청구인의 숙박시설 건축불허가 처분을 취소하였던 법원의 판결 자체가 그 당시에 아직은 조성이 진행 중이던 아파트 단지들이나 인근 근린생활시설 등이 이미 들어섰으면서 그 시설들에 다수의 주민들이 이미 입주를 완료한 상태임을 전제로 법원이 신축 예정 건물과 주변 환경 사이의 부조화 여부를 심리한 결과이기도 하기 때문이다. (3) 즉 2012년과 2013년에 걸쳐서 과거의 행정소송이 진행되던 당시와 현 시점 사이에 인근 주거단지와 학교 또는 다른 상업용지들의 조성계획(시설규모 및 입주계획 동 포함) 등이 달라진 부분은 사실상 없다시피 하고, 그와 같이 2012년경 당시에 이미 확정된 상태인 신도시 조성계획 내용을 기초로 그 계획에 따른 입주 등이 갖춰졌을 경우를 상정해서 그럼에도 불구하고 신청지에 들어설 시설과 주변 환경 등 사이에 모순 내지 저촉이 없는지가 소송과정에서 매우 세심히 심리되었던 것이다. (4) 더욱이 피청구인이 언급하는 사항들 중 주거단지(아파트 단지)나 5개 초·중·고등학교 관련 부분에 있어서는 2012, 2013년에 걸쳐 과거 행정소송의 사실심리가 한창 진행 중이던 당시의 실존 현황과 현 시점의 실존 현황 사이에서도 종전 판결이 부정되어야 할 정도인 대폭적인 사정변경은 없었다는 점이 중요하다. (5) 일례로, 이 사건 신청지들이 바로 정면으로 향하면서 가장 가깝게 위치한 □□□□□단지 아파트 단지는 이전 숙박시설 관련 행정소송 제1심 판결이 2012. 10. 23.에 내려지던 시점에 이미 완공은 물론 입주까지 이루어진 상태였고, 위 아파트 단지 내에 소재하는 ① ○○중학교 역시 2012. 2.에 105명의 학생들이 졸업을 하고 같은 해 3.에 328명의 신입생들이 입학을 하는 등의 운영현황을 보이고 있었다. (6) 그리고 이 사건 신청지들이 정면으로 향하면서 위 □□□□□단지 아파트 건너편에 위치한 □□□□○단지 아파트의 경우는 그보다 훨씬 이전인 2009년 6월에 준공되어 그 무렵에 입주가 이루어진 상태에서 해당 아파트 단지 내에 소재하는 ② ○○초등학교 역시 2010. 3.에 개교한 상태에서 장기간 운영이 이루어져 오고 있는 중이었다. (7) 그 외에 이 사건 신청지들로부터 약 700미터 가량이나 먼 곳에 위치한 □□□□●단 지 아파트는 그보다도 훨씬 오래 전인 2004년 9월에 준공되고 그 무렵 입주된 상태에서 해당 아파트 단지 내에 소재하는 ③ ◇◇초등학교 역시 2006년 3월에 개교 등이 이루어친 상태였다. (8) 또한 □□□□ ■단지 아파트의 경우도 2011. 11. 경에 입주가 된 상태에서 그 단지인근에 소재하는 ④ ○○초등학교 역시 2012. 10. 설립인가 되었다가 위 행정소송 항소심이 친행 중이던 2013. 3.에 총 24학급으로 개교하여 운영이 이루어지던 중이었다. (9) 이에 현재 존재하는 이 사건 신청지들 인근의 아파트 단지들 중 2012년 ∼ 2013년에 걸쳐 위의 과거 행정소송 사실심리가 진행 중이던 당시에 아직 준공내지 입주가 이루어지지 않은 상태였던 곳은 신청지들로부터 약 200 내지 300미터 가량 떨어진 ◆◆◆◆파크타운 아파트(1,076세대)와 ◆◆◆◆◆◆◆◆2차 아파트(1,169세대) 정도 밖에 없었다. (10) 그나마 ◆◆◆◆◆◆◆◆ 등 아파트 단지들에 바로 인접한 ⑤ ○○고둥학교는 위 ◆◆◆◆◆◆◆◆ 둥 아파트 단지의 준공이나 입주와 별개로 과거의 행정소송 제1심이 한창 진행 중이던 2012. 3.에 입학생 315명으로 이미 개교해서 운영이 이루어지던 중이었는바, (11) 이와 같이 피청구인이 패소하였던 숙박시설 관련 행정소송 사실심리가 진행 중이던 시점에 피청구인이 언급하는 약 11,500세대의 아파트들 중 ◆◆◆◆◆◆◆◆ 1, 2차 아파트 단지 세대 수를 합한 붐과 2,300세대 가량을 제외한 나머지 아파트 단지와 세대들은 이미 입주가 이루어져 있었고, 5개의 학교(초중고)들의 경우는 아예 그 전부가 개교한 상태에서 학생들의 학업이 진행되고 있었던 것이다. (12) 이에 청구인으로서는 그 사이에 어떤 주요한 사정변경이 있었다는 것인지 더욱 이해할 수 없고, 더욱이 피청구인이 언급하는 ○○중학교 등 5개 학교들이 이 사건 신청지들로부터 가장 가깝게는 500미터<○○중학교, ○○고등학교> 가장 멀리는 1킬로미터<○○초등학교>나 떨어져 있으면서, 해당 학교 학생들 중 일부가 굳이 이 사건 신청지를 목적지로 삼아 방문하기 전에는 서로 동선에 포함될 이유가 없는 공간적인 간극을 두고 있기도 한 점에서 특별히 문제 지적이 될 바도 아니다. (13) 나아가 피청구인은 그 사이에 인근 상업시설 부지도 근린생활시설, 오피스텔 등 여러 용도의 건축물이 축조되었다는 사정을 사정변경의 일례로 주장하고도 있다. (14) 그러나 위의 인근 상업시설부지 상의 근린생활시설 등은 2012년경 행정소송 제1심판결이 “위 아파트 단지와 이 사건 신청지 사이에는 ▷▷▷, 일반상업용지, 왕복 8차선 도로 등이 놓여 있어 피고가 주장하는 피해(인근 아파트 단지 및 학교들의 주거·교육이 침해될 우려)는 크지 않을 것으로 보인다.”라고 판시한 바 있다. (15) 즉 과거의 숙박시설 관련 행정소송 판결에서는 이 사건 신청지들 인근에 위치하는 상업시설 부지와 그 부지 상에 신축될 예정인 건물들의 존재가 신청지상에 숙박시설 신축이 이루어지더라도 주거 내지 교육환경을 침해할 우려가 없는 근거로 적시되었던 것인데 위 판결 이후에 다수의 근린생활시설 등 건물들의 축조가 실제로 이루어졌다는 사정은 오히려 청구인이 청구인에게 유리한 사정으로 거듭 강조해야만 할 변경사항들이다. 라) 소결론 (1) 즉 피청구인이 언급하는 2012년, 2013년경의 행정소송 당시와는 달리 아파트 단지들이나 인근 상업시설 등의 신축이 그 사이에 완료되었다는 등의 사정은 피고가 패소하였던 과거의 행정소송 과정에서 법원이 일종의 ‘가정적 판단’ 사항으로서 충분히 고려하였던 부분이다. (2) 나아가/ 피청구인이 주장하는 것처럼 일대에 아파트 단지들은 물론 다른 근린생활시설 등 상업부지 조성이 완료되었다는 사정은 이 사건 신청지들 지상에 신축될 건물 중 7, 8충, 그것도 해당 층들의 극히 일부에라도 위락시설의 입지가 허용되어야 할 도시공학적, 도시기능적 근거일 수밖에 없으므로 아무쪼록 이 부분 관련 피청구인 주장을 배척하고 본건 청구를 전부 인용하여 주기 바란다. 7) 주거, 교육 등 주변 환경 부조화 관련 피청구인 주장에 대하여 가) 피청구인은 이 사건 신청지들의 위락시설 입지가 제한적 조건으로 가능하도록 되어있기 때문에 무조건적인 허가대상은 아니라고도 주장하나, ① 청구인이 무조건적인 허가를 주장하는 바는 아니라는 점, ② 오히려 위의 제한적 조건은 ○○시 조례가 정한 위락시설과 주거지역과의 이격거리(100미터 이상}라는 제한조건이 준수됨으로써 그 조건성취가 이루어졌다고 보아야 하다는 점에서 모두 부당하다. 나) 한편 피청구인은 앞서의 아파트 단지들이나 5개 초·중·고등학교들 외에도 인근 상업지역 내에 산후조리원, 요양병원 등 주민건강증진시설과 학생들 면학을 위한 학원, 자전거나 조깅 등 여가공간(▷▷▷), 경의선 철길 너머에 소재하는 다세대 주택 등 각종 주거 및 교육 시설 등이 이 사건 신청지들 인근에 존재하고 위락시설의 입지는 이러한 주거 등 시설과 관련한 주변 환경과 조화되지 않는다고도 주장한다. 다) 그러나 피청구인의 주장에 따르더라도 혐오시설 또는 기피시설에 해당되지도 않는 위락시설이 주민건강이나 학생들 면학, 주민들의 여가, 심지어 경의선 철길 너머로 가로막힌 인근 다세대 주택 등에 구체적으로 어떤 내용의 환경상 불이익을 가한다는 것인지 알 길이 없다. 라) 사실 피청구인으로부터 수시로 운운되고 있는 이와 같은 ‘주변 환경과의 부조화’라는 추상적인 구호는 이 사건 이전의 숙박시설 관련 건축불허가 처분과 그에 따른 행정소송 동의 과정에서도 일관적으로 언급되었던 바이다. 즉, 피청구인은 ‘숙박시설은 주변의 주거 등 시설에 악영향을 준다. 그 이유는 해당 시설이 숙박시설이기 때문이다.’라거나 ‘위락시설은 주변 환경에 악영향을 준다. 그 이유는 위락시설이기 때문이다.’라는 식의 무한에 가까운 순환논법만을 이미 수년 째 이어오고 있을 뿐이다. 마) 더욱이 피청구인은 이번에 청구인으로부터 이 사건 건물 중 7, 8충의 각 일부를 위락시설 용도로 지정하는 내용의 건축허가사항 변경을 신청받자, ○○시청 보육청소년과, 환경시설과, 도시균형발전국 개발과, 문화교육국 체육과, 문화교육국 문화예술과, 노인장애인과 등 실무부서들 간의 협의절차를 진행하였는데 현재 피청구인이 내세우는 입장은 위의 피청구인측 자체 협의결과와도 모순된다. 바) 즉 2019. 3.경 진행된 ○○시 실무종합심의(내부협의)에서는 설계 또는 건축 등과 관련한 기술적인 부분에 있어서의 관계법령 등 준수를 ‘조건’으로 명시한 ‘조건부 허가’ 등 정도만 의견으로 취합되었을 뿐이고, 오히려 ○○시 도시균형발전국 도시개발과는 “○○ 1, 2지구내 일반상업용지로서 위락시설(유흥주점) 입지가 가능함”이라는 명시적, 적극적 의견도 회신하였다. 사) 그 과정에서 현재 피청구인에 의해 주장되는 바와 같은 주거나 교육 등 주변 환경과의 부조화 등에 대한 우려나 이를 내용으로 하는 의견은 아예 회신되지도 않았는바, 그럼에도 불구하고 피청구인이 스스로의 전문적인 의견마저 배제한 채 “시기상조이다, 입지에 적절하지 않다.”라는 그 내용 자체도 이해하기 힘은 ○○시 건축위원회 심의결과를 그대로 답습해서 이 사건 불허처분에 이른 것이다. 이에 대해서 피청구인은 , ○○시 건축위원회의 심의결과에 기초한 이 사건 불허처분이“위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정하면 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.”라는 건축법 제11조제4항에 기초한 것이어서 적법 내지 타당하다는 취지로도 주장한다. 그러나 피청구인이 언급하는 건축법 제11조제4항 규정은 우리 사건에서 계속 지적되고 있는 ‘숙박시설 신축’에 관한 ■■■■■ 주식회사와 피고간의 건축불허가 처분 및 당해 처분의 취소를 청구취지로 하는 행정소송 당시에도 이미 존재하였던 법률 규정이면서, 관련 불허가 처분이 정당하다는 근거라면서 피청구인에 의해 당시에도 이미 언급된 바 있었던 규정이기도 하다. 즉, 피청구인이 위락시설과 숙박시설에 관한 피청구인의 건축위원회 심의절차 회부 자체의 정당성을 주장하려는 취지라면 일견 이해 못할 바는 아니나, 건축위원회 심의 결과 내용을 근거로 피청구인의 관련 불허처분의 적법 내지 타당성까지 인정받으려 했던 피청구인의 주장은 건축허가절차 등에 있어서 ‘위락시설’과 동일한 법적 취급을 받는 ‘숙박시설’과 관련하였던, 계속 언급되고 있는 2012년, 2013년에 걸친 과거 행정소송에서 법원의 확정판결로 명백히 배척당한 바 있기 때문에, 피청구인이 지금에 이르러 다시 건축위원회 심의결과를 불허처분의 정당성 근거로 반복하는 것은 이미 오래 전에 그 타당성이 부정된 논리이다. 아) 더욱이 이 사건 신청지 상에 위락시설 입지가 허용됨 수 있다는 현재의 ○○ 도시관리계획(지구단위계획)은 다름 아닌 피청구인 스스로가 인근 주거지와의 관계를 고려한 장기간에 결친 순차적이고도 세심한 숙고 끝에 위락시설 허용 부지를 최초의 계획보다 대폭 축소 조정한 결과이기도 하며, 특히 위락시설 입지를 ‘○○○○신도시 동쪽 끝부분’에 의도적으로 배치함으로써 주변 환경 등에 미칠 영향의 가능성을 최소화하여 왔던 것도 다름 아닌 피청구인이다. 자) 특히 경의선 철길 너머의 다세대 주택들과 관련하여서도, 이 점에 대해서는 종전의 행정소송 판결이 “위 지역과 이 사건 신청지 사이에 정의선 철로가 놓여 있어 지리적으로 단절되어 있을 뿐 아니라 거리도 상당히 떨어져 있어 영향권 내에 있다고 보기 어렵다.”는 법원의 판단이 있었고, 그 판단에 따른 판결이 확정까지 된 바 있기도 하다. 차) 무엇보다 이 사건 건물 중 7, 8층의 각 일부씩에 유흥주점과 같은 위락시설이 입지하더라도, 유흥주점 등 위락시설은 관계법령상 공간적, 시각적, 청각적 모든 면에서 해당 시설의 내부와 외부간의 철저한 차폐를 운영가능한 요건으로 강제하고 있으며 그러한 시설 자체의 제한사항이 준수되지 않으면 아예 개장 자체가 불가능하거나 그 즉시 영업정지 내지 취소가 내려지는 등의 사후적, 행정적 제재도 가능하다. 이는 위락시설 동의 영업 준수사항을 관리 감독할 권한을 가진 피청구인측 스스로가 잘 알고 있는 사항이다. 카) 나아가 우리의 제반 관계법령은 위락시설과 학원 등 시설간의 공간적 분리 등 요건도 엄격히 규제하고 있는데, 실제로 이 사건 신청지들 지상 건물 중 일부에 입지할 위락시설들은 그러한 주변 시설과의 제한사항에도 위배되는 바가 없다. 더욱이 이는 애초부터 피청구인이 주변의 다른 시설물들을 고려한 입지여건상의 위배 또는 하자사항이 발생되지 않도록 전문적이고도 오랜 고려를 하여 왔고 그 결과로 현재와 같은 ○○○○신도시 중 극히 일부에 국한된 위락시설 입지 가능지역이 설정된 상태라는 점도 명백하다. 타) 사정이 이러함에도 피청구인이 지금처럼 주변 환경과의 부조화 내지 주변환경 침해 동의 우려를 불허처분 사유로 계속 내세운다면 이는 그 자체로 사실과 다를 뿐만 아니라 피청구인 스스로가 이미 오래 전부터 대외적으로 공포해 왔던 도시관리계획(지구단위계획) 내용의 정당성을 스스로 부정하는 것임과 동시에 이 사건 건축허가사항 변경 신청에 즈음하여 스스로 취합하였던 내부 업무협의의견 회신과도 모순되어 부당하다. 8) 마치면서 이상과 같이 피청구인의 주장에 반박하면서 다시 한 번 본건 행정심판청구의 인용을 간곡히 바라는 바이며, 아울러 현재 피청구인의 이 사건 불허처분으로 인하여 청구인이 막대한 금전적 손실을 현실적으로 당하고 있는 점을 깊이 참작하여 최대한 신속한 시일 내에 심리를 진행하고 이를 통해 인용재결을 내려줄 것도 아울러 함께 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 경기도 ○○시 ○○동 ○○○○번지 외 2 필지 상에(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 제1·2종근린생활시설 및 업무시설(사무소)의 용도로 건축허가를 득하였으며(2018. 11. 28.), 그 중 6층을 운동시설(롤러스케이트장), 7층과 8층 일부를 위락시설(나이트클럽) 용도로 변경하기 위해 2019. 3. 11. 건축허가변경을 신청하였다. 나) 피청구인은 ○○시 건축조례 제8조제1항제7호 규정에 따라 건축위원회 심의에 상정하였으며, ‘주변의 주거 및 교육환경을 고려할 때 위락시설의 입지는 시기상조’라는 위원회의 “부결”심의결과에 따라 건축허가변경 신청을 2019. 5. 27. 불허가 처분한 것이다. 2) 청구인 주장 가) 2012년경에 이 사건 신청지 중 일부인 ○○동 ○○○○-1번지 상에 숙박시설 신축(신청인 : ■■■■■ 주식회사)에 대한 피청구인의 불허가 처분이 있었으며, 불허가 처분에 대한 행정소송에서 법원은 ‘숙박시설 입지로 주거 또는 교육환경의 침해가 크다고 볼 수 없으므로 피청구인의 처분은 위법하다’는 행정소송의 판결이 동일하게 적용되어야 한다고 주장함. 나) 청구인은 이 사건 신청지는 ○○ 도시관리계획(○○신도시 지구단위계획)상 일반상업용지 중 ○○상권 인근에 해당하는 부지로 위락시설에 대하여 제한적 조건으로 입지를 허용하고 있으며, 전체 건축물 중 일부에만 들어서는 위락시설이 주거나 교육 등 주변 환경에 부조화되거나 주변 환경을 침해한다고 볼 수 없다고 주장함. 3) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 청구인이 이 사건 신청지 중 일부인 ○○동 ○○○○-1번지 상의 숙박시설 불허가 처분에 대한 행정소송 판결이 동일하게 적용되어야 한다는 주장에 대해 (1) 「건축법」 제11조제1항제1호에서는 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모·형태가 주거 환경이나 교육환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우를 명시하고 있다. (2) ○○동 ○○○○-1번지 상의 건축허가 신청은 1,105㎡의 부지에 약 8,906㎡의 건축물을 신축하는 것이지만, 이 사건 신청지는 3개 필지를 합쳐 4,758.6㎡ 의 부지에 약 42,000㎡ 의 건축물을 신축하는 것으로 그 중 위락시설이 7층과 8층 일부이지만 건축물의 규모나 형태, 용도를 고려할 때 비교대상이 될 수 없다고 할 것이다. (3) 또한, 2012년도 이 사건 신청지 주변으로는 ○○상권 인근에 건축물이 없었고, 인근 아파트 단지도 공사 중에 있었으나 현재는 아파트가 모두 준공되어 약 11,500세대가 입주하여 거주하고 있으며, 5개의 학교(초·중·고)가 있고, 상업시설 부지도 근린생활시설, 오피스텔 등 여러 용도의 건축물이 축조되어 있어서 “숙박시설 입지로 주거 또는 교육환경의 침해가 크다고 볼 수 없으므로 피청구인의 처분은 위법하다”는 2012년 ■■■■■ 건축허가 불허가 처분 행정소송의 판결을 동일시하는 것은 불합리하다고 할 것이다. 나) 청구인은 이 사건 신청지는 ○○신도시 지구단위계획상 일반상업용지 중 ○○상권 인근에 해당하는 부지로 위락시설 입지에 대해 제한적 조건으로 허용하고 있으며, 전체 건축물 중 일부만 들어서는 위락시설이 주거나 교육 등 주변 환경에 부조화되거나 주변 환경을 침해한다고 볼 수 없다. (1) 이 사건 신청지는 ○○신도시 일반상업시설 용지로 ○○신도시 지구단위지침에 따라 위락시설 입지가 제한적 조건으로 가능한 지역이다. (2) 그러나, 지구단위지침에서의 허용 용도는 입지가 가능한 용도를 나열한 것으로 그 용도에 대한 건축허가 신청시 무조건 허가하여야 한다는 것을 뜻하는 사항이 아니므로 청구인의 제한적 조건을 부여한 허용 용도이기에 허가하여야 한다는 주장은 “이유 없다” 할 것이다. (3) 또한, 이 사건 신청지 주변으로 ① 아파트 9개 단지 약 11,500세대, ② 5개의 초·중·고등학교, ③ 동일 상업지역 건축물 내에 산후조리원·요양병원 등 주민 건강 증진을 위한 다수의 시설과 학생들 면학을 위한 학원, ④ 자전거·조깅·산책 등 여가 시간을 보내기 위해 많은 사람들이 이용하는 ▷▷▷, ⑤ 경의중앙선 철도 넘어 ○○동 비도시지역에 다세대주택 주거단지가 위치하는 등 위락시설(나이트클럽) 대상지 주변으로 주거 및 교육시설 등이 위치하고 있다. (4) 아울러, 경의중앙선 철길 건너 ○○동 비도시지역내에 주택(다세대주택, 다가구주택 등)을 포함한 대규모 주거 단지가 형성되어 있고, ○○역사 신설로 인해 ○○동 상권으로 접근이 도보로 가능하여 비록 위락시설(나이트클럽) 위치가 주거지역으로부터 100m 이상 떨어져 있다 할지라도 위락시설 주변으로 주거단지와 교육시설이 위치하고 있기 때문에 해당 건축물의 용도·규모·형태가 주거환경이나 교육환경을 고려할 때 부적합하므로 피청구인의 불허가 처분은 적법하다 할 것이다. 4) 결론 위에서 살펴본 바와 같이 청구인의 이 사건 신청지에 대한 건축허가 변경 불허가 처분은 이 사건 신청지 주변에 9개 단지의 아파트가 조성되어 있고 학교와 학원 등 면학을 위한 교육환경이 조성되어 있으므로 비록 위락시설이 해당 건축물의 일부이지만 이 건축물로 인해 주변 주거환경에 미치는 영향을 반드시 고려하여야 할 것이며, 위락시설에 대해 건축위원회 심의를 거쳐 주변 주거환경이나 교육 환경에 미치는 영향을 심의토록 건축법에서 규정하고 있기에 절차상에도 문제가 없으므로 ○○시 건축위원회 심의 결과에 따라 해당 건축물의 용도·규모·형태가 주거환경 및 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되어 내린 적법한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것입니다. 가. 관계법령

제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012. 1. 17., 2012. 10. 22., 2014. 1. 14., 2015. 5. 18., 2015. 8. 11., 2017. 4. 18.> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 제16조(허가와 신고사항의 변경) ① 건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다. <개정 2014.1.14.> ② 제1항 본문에 따른 허가나 신고사항 중 대통령령으로 정하는 사항의 변경은 제22조에 따른 사용승인을 신청할 때 허가권자에게 일괄하여 신고할 수 있다. ③ 제1항에 따른 허가 사항의 변경허가에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2017.4.18.> ④ 제1항에 따른 신고 사항의 변경신고에 관하여는 제11조제5항·제6항 및 제14조제3항·제4항을 준용한다. <신설 2017.4.18.>

제5조(설치) ○○시장(이하 "시장"이라 한다)은 다음 각 호의 기능을 수행하는 ○○시 건축 등 심의위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다 제8조(기능) ① 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의·조정하거나 자문에 응한다.(개정 2008. 03. 28) 7. 그 밖에 시장이 필요하다고 인정하여 회의에 부치는 사항 (신설 2008. 03. 28, 개정 2012. 11. 9, 2013. 5. 14)

제31조(용도지역 안에서의 건축제한) 영 제71조, 영 제78조제1항 및 영 부칙 제13조 제1항에 따라 용도지역 및 자연취락지구 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 다음 각 호와 같다.(개정 2009. 10. 16, 2013. 2. 22, 2014. 4. 18) [별표 8] 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가(변경) 신청서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2018. 11. 28. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 ○○○○-2번지 외 2필지에 제1,2종근린생활시설 및 업무시설(사무소) 건축허가(건축면적: 3,310.66㎡, 연면적: 42,032,64㎡)를 받은 자이다. 나) 청구인은 2019. 3. 11. 피청구인에게 2018년 기 허가받은 건축허가에 대하여 건축허가(허가사항변경: 용도변경 등) 신청하였다. 다) 청구인이 신청한 이 사건 건축허가변경 신청내역은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 라) 피청구인은 2019. 5. 27. 청구인에게 ○○시 건축위원회의 심의 결과(부결)에 따라 「건축법」 제11조제4항제1호 규정에 따라 건축허가(허가사항변경) 불가처분 하였다. 마) ○○시 건축위원회 심의결과 통보내용은 다음과 같다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 2) 「건축법」 제11조제1항, 제16조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 하며, 건축주가 제11조에 따라 허가를 받은 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받아야 한다. 또한 「건축법」 제11조제4항제1호에서 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우에는 건축위원회 심의를 거쳐 건축하가를 하지 않을 수 있다고 규정하고 있다. 3) 이 사건 건축물이 위치한 각 토지(이하 ‘이 사건 신청지’라 함)는 ○○ 도시관리계획상 일반상업용지들이고 갑제16호증에 첨부된 “1종 지구단위계획에 관한 사항”에 의하면 이 사건 신청지가 속한 F4 블록에 대해 “유흥위락기능을 담당하도록 계획한다”라고 되어 있으며 건축물용도분류표에서는 F4블록에 대하여 위락시설이 허용되지 않다가 이후 F4-4블록에 대하여는 위락시설이 가능하도록 변경되었다. 한편 ○○시 도시계획조례 제31조 별표 8 <일반상업지역 안에서 건축할 수 없는 건축물> 2. 다. 에서 “「건축법 시행령」 [별표 1] 제16호의 위락시설(공원, 녹지, 지형지물에 따라 차단되거나 전용주거지역으로부터 300미터, 일반주거지역으로부터 100미터, 준주거지역으로부터 50미터 이상 떨어져 있는 대지에 건축하는 것은 제외한다) ”이라고 하면서 건축할 수 없는 건축물의 예외를 규정하고 있다. 먼저 이 사건 신청지가 위 조례가 정하고 있는 ‘일반상업지역안에서 건축할 수 없는 건축물’의 적용을 받는 대지인지를 살피건대, 갑제10호증, 갑제18호증, 갑제19호증의 각 지도 및 사진에 의하면 이 사건 신청지 서쪽면에는 ▷▷▷이 접해 있고, ▷▷▷너머로 상업지역으로서 근린생활시설 업무시설이 늘어서 있으며, 이들 업무시설 서쪽면으로 6차로 도로 및 인도가 있고, 그 너머로 □□□□□□□□□□ □단지 아파트 등 주택가가 있으며, 이 사건 신청지의 동쪽면에는 ▶▶▶호텔이 있고 호텔 동쪽으로 5차로 도로 및 인도와 경의선 철로가 있음을 알 수 있다. 이와 같은 구조로 보건대 ▷▷▷, 도로, 철로가 주택가로부터의 자연스런 동선을 어느 정도 차단하고 있고, 업무시설 및 근린생활시설, 호텔이 인근 주택가로부터 보이지 않게 감싸고 있어 청구인의 주장과 같이 이 사건 건축물이 주변 주택가로부터 공원, 녹지, 지형지물로 인하여 차단되어 있음을 인정할 수 있다. 건축허가는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하나 다만 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 사유를 들어서 건축허가를 거부할 수 있다. ○○시 도시계획 조례와 지구단위계획이 행정청의 재량권을 소멸시켜 신청에 따라 반드시 허가해야 하는 의무를 피청구인에게 부과하고 있는 것은 아니지만 적어도 조례와 상위 행정계획의 취지에 따라야 할 의무를 부여하고 있다고 할 것인바, 조례와 행정계획에서 허용하고 있는 것과 달리 위락시설의 설치를 불허가할 경우 그 특별한 사유가 존재해야 한다. 그런데 피청구인은 청구인에 대하여 「○○시 건축조례」 제8조제1항 규정에 따른 건축위원회 심의결과 부결로 의결되어 건축허가를 불허하였다고 통보하였고 동 심의결과 통보서에 기재된 심의내용에 의하면 ‘주변 지역의 여건으로 볼 때에 위락시설의 용도는 시기 상조’이므로 용도를 수정한다는 의견 외에 달리 공익적인 사유를 제시하지 못하고 있다. ‘시기상조’라는 의견은 도시발전의 속도에 따라 좀 이르다는 것일 뿐이지 이 사건 신청지에 위락시설이 들어와서는 안 된다는 불허의견이라고 보기 어렵고, 시기상조라는 표현이 과연 공익상의 제한사유에 해당하는지도 의문의 여지가 있다. 또한, 피청구인은 이 사건 심판청구에 이르러 청구인에 대한 불허 사유로 주변의 9개 아파트 단지, 5개의 초중등학교, 동일 상업지역 내에 산후조리원 요양병원 등 주민 건강증진을 위한 다수의 시설과 학생들 면학을 위한 학원, 자전거 조깅용으로 사용되는 ▷▷▷, 경의선 너머의 다수의 주택가가 있어 주거환경이나 교육환경에 유해하다고 주장한다. 위에서 살핀 바와 같이 동일 상업지역 내에 산후조리원 요양병원 등 주민 건강증진을 위한 다수의 시설과 학생들 면학을 위한 학원이 있다는 사실을 제외하고는 지형적으로 차단되어 있어 불허가 사유가 될 수 없고, 동일 상업지역 내에 학원 등이 입주해 있다고 하나 그 숫자가 불분명하고 주변 상업지역 내의 업무시설 및 근린생활시설도 최근 몇 년간 입주를 하여서 입주자들의 노력에 의해 지역적 특성이 만들어졌거나 기타 기득권으로 인정할만한 일관성 있는 교육환경-소위 학원가라고 불리울 만한 지역적 특성-이 만들어져 있다고 볼 수 없다. 이 역시 청구인의 이익보다 더 우선해야 할 사정이 될 수 없다. 게다가 학원 등이 입주해 있다는 상업지역의 건물들과 이 사건 신청지 사이에는 ▷▷▷이 가로지르고 있는바, 같은 상업지역이라도 지형지물에 의해 어느 정도 차단되어 있어 이 사건 위락시설이 들어온다 할지라도 학원 등 환경에 끼치는 영향이 상당하다고 보기 어렵다. 이 역시 불허가할 사유로 보이지 않는다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.