어린이집 운영정지처분 무효확인청구

청구인의 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○로 ○○○ ●●●-109에 소재한 □□어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 대표자이다. 피청구인은 2019. 1. 2. 청구인이 보육교직원 임면사항을 보고하지 아니한 법령 위반사항에 대하여 시정명령 사전통지와 의견제출 절차를 거쳐 시정명령 통지를 하였고, 2019. 3. 22. 청구인이 시정명령을 위반하자 3개월 운영정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 면직을 해야 하는 당사자가 청구인에게 민사소송을 제기하여 사건이 완결되어야 면직을 할 수 있다. 시정명령 처분을 받았으나, 민사소송 중으로 피청구인에게 이의제기를 하였음에도 운영정지 처분이 내려졌다. 청구인은 피청구인이 한 3개월 운영정지 처분을 받아들일 수 없다. 현재 민사소송 중으로 민사소송이 끝나는 대로 조속히 면직을 할 것이다. (보충서면 1) 2) 청구인은 피청구인이 면직을 주장하는 우○애와 2018. 3. 컨설팅 입회하에 어린이집 양도양수계약을 체결(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)하였으며, 그 당시 계약서와 특이사항에 대표자 변경에 대해 6개월 유예를 주기로 하였다. 이 사건 계약에 따라 2018. 4.부터 서류상 대표는 청구인으로 되어 있으나, 실제 어린이집 운영자는 우○애였으며, 직접 운영하여 6월까지 운영자로서 우○애 스스로 운영자 급여도 지급받았다. 우○애는 어린이집 운영 중에 원아들이 감소하고, 마지막 남은 원아까지 타 원으로 보내면서도 원 운영을 활성화할 노력은 전혀 하지 않았다. 그러면서 과거 청구인이 운영했던 부분 중 과실부분을 찾아 피청구인과 경찰서에 민원을 제기하였다. 청구인은 민원으로 인해 수차례 피청구인과 경찰서 조사를 받았으며, 청구인이 과실한 부분을 인정했고 청구인이 운영했을 당시의 운영비도 피청구인에게 반환하였으며 검찰에서도 혐의 없음과 기소유예 판단을 받았다. 우○애는 상기 민원과는 별개로 민사소송을 제기하여 송사에 계류 중에 있으며, 청구인은 현재까지도 우○애가 원장이며 실질적인 운영자라는 것을 증명해야 하고, 계약이 해지되지 않았으므로 우○애를 면직할 수 없음을 주장한다. 또한 3차 법원 출두일이 6. 13.이므로 민사소송이 끝날 때까지 면직할 수 없음을 분명히 주장한다. 아울러 민사소송이 끝나고 계약이 해지된 후 절차를 거쳐 면직을 할 것이다. 3) 피청구인의 운영정지 처분은 소송에 계류 중인 사안에 대해 청구인에게 불이익이 생길 수 있는바, 절대로 운영정지 처분을 수용할 수 없으며, 민사소송이 끝날 때까지 운영정지 처분에 대한 집행정지를 강력히 요청한다. (보충서면 2) 4) 우○애와 6. 13. 15:00 ■■■법원에서 3차 민사소송을 진행하였다. 법정 최종판결이 7. 25.이므로 한 달 연기해 주기를 바라며, 법정판결 후 우○애 시설장을 퇴직시키고자 한다. 서류상 대표인 김○순에게 불이익이 따르므로 운영정지는 절대 안 된다. 우○애의 무리한 요구로 보증금 반환청구 소송 중이므로 절대 면직해 줄 수 없다. 법정판결 이후에 면직을 해야할 상황이므로 운영정지는 불가하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 경기도 ○○시 ○○읍 ○○○로에 소재한 □□어린이집의 대표로서, 2009년부터 해당 어린이집의 대표 겸 원장으로 시설을 운영 중 2018년에 우○애와 어린이집 양도·양수 계약을 맺고 우○애가 원장으로 시설을 운영하다가 청구인과 우○애 사이의 분쟁 및 어린이집의 사실상 운영 중단으로 우○애가 원장직을 수행하지 않음에도 불구하고 피청구인에게 우○애에 대한 면직보고를 하지 않아 2019. 1. 2. 1차 시정명령을 내렸으나 이를 위반하여 면직보고를 하지 않기에 2019. 3. 22. 시설 운영정지 3개월 처분 결정을 한 것이다. 청구인은 지난 청문회 참석 시 우○애에게 임금을 지급한 사실이 없고 우○애의 4대보험 중 고용·산재보험만 유지 중이라고 진술하며 우○애와의 고용관계나 우○애의 원장직 수행에 대한 아무런 증거를 제시하지 않았다. 이 사건 어린이집이 2018. 6. 이후 실질적으로 운영중단 상태이고 청구인의 주장대로 우○애와의 고용관계나 우○애가 원장직위를 수행 중인 증거가 없으므로 1차 시정명령에 따른 원장 면직보고는 당연히 이루어져야 하는 행정절차이다. 따라서 시정명령을 위반한 청구인에 대하여 위 관계법령에 따라 피청구인이 시설 운영정지 3개월 처분한 것은 적법·타당한 처분이었다. 2) 「영유아보육법」 제19조제2항은 보육교직원 임면을 행정청에 보고하도록 되어 있다. 이는 해당 어린이집의 실제 상황에 맞추어 보고하라는 의미임은 이론의 여지가 없다. 더구나 같은 법 시행규칙 별표 3은 임면원칙 중 하나로 다음과 같이 규정하고 있다. ‘2. 임면권자는 보육교직원 채용 시 임금, 근로시간 및 그 밖의 근로조건을 명시한 근로계약을 체결하여야 한다. 이 경우 근로계약과 관련하여 부당한 내용이 포함되어서는 아니 되며, 관할 행정기관은 이를 적극 지도ㆍ감독하여야 한다’ 청구인은 청문 과정에서 임금을 지급하지 않은 사실 및 고용·산재 보험만 유지 중이라고 진술하였다. 이를 보면 실제 근로계약이 있었는지도 의문이나 임금 지급이 되지 않은 사실 및 의무적으로 가입해야 하는 공적보험도 유지되지 않은 사실만 보더라도 시정명령 당시에 이미 우○애는 실제 원장이라고 볼 수 없고, 다만 행정청에 원장으로 등록만 되어 있을 뿐 실제와 행정청 보고 내용이 일치하지 않는 사항이었다. 만약 원고의 주장대로라면 원장으로서의 권리인 임금은 받지 못하면서 책임만 부담하는 이상한 결론에 이르게 된다. 그 결과 피청구인의 시정명령은 실제 상황에 맞추어 보고하라는 것뿐이므로 적법·타당하고 이에 근거한 운영정지 처분 역시 타당하다. 이에 대해서 청구인은 민사소송 중이라고 항변한다. 하지만 민사소송 중이라는 사실이 실제에 부합하는 임면보고를 하라는 법령상 의무나 행정청의 적법한 시정명령을 따르지 않을 수 있는 근거는 아니므로 청구인의 주장은 타당하지 않다. 3) 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 관계법령에 따라 이루어진 처분으로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제19조(보육교직원의 임면 등) ② 어린이집의 원장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보육교직원의 임면에 관한 사항을 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 보고하여야 한다. 제44조(시정 또는 변경 명령) 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 3의2. 제19조제2항에 따른 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우 제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자(이하 이 조에서 "설치ㆍ운영자”라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치ㆍ운영자의 관리ㆍ감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치ㆍ운영자가 한 행위로 본다(설치ㆍ운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다). 3. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우

제38조(어린이집에 대한 행정처분 등) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. [별표 9] 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준(제38조제1항 관련) 2. 개별기준

(보건복지부) Ⅳ. 보육교직원 관리 ② 보육교직원 임면(채용, 해임 등) 가. 보육교직원 임면권자 1) 어린이집 원장 ○국·공립 어린이집 : 시장·군수 또는 구청장이 임면 -법인, 단체 또는 개인에게 위탁 운영하는 경우로서 교직원 임면권을 수탁자에게 위임한 경우에는 수탁자가 임면 ※단, 수탁기관이 변경되는 경우에도 기존 교직원의 고용승계 등 교직원의 신분보장이 되도록 노력하여야 함 ○사회복지법인, 법인·단체 등, 직장, 가정, 민간 어린이집 등 : 어린이집 설치자 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 어린이집인가증, 경력(재직)증명서, 시정명령, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○○로○○○ ●●●-109에 소재한 □□어린이집의 대표자이다. 나) 피청구인이 발급한 2008. 6. 5. 이 사건 어린이집인가증(제가정2008-32호)에는 ‘대표자 성명 : 김○순, 어린이집원장의 성명 : 우○애[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]’라고 기재되어 있다. 다) 피청구인은 2019. 1. 2. 청구인이 보육교직원 임면사항을 보고하지 아니한 법령 위반사항에 대하여 시정명령 사전통지와 의견제출 절차를 거쳐 시정명령 통지를 하였고, 2019. 3. 22. 청구인이 시정명령을 위반하자 3개월 운영정지 처분을 하였다. 라) 보건복지부의 2019년도 보육사업안내에 따르면 사회복지법인, 법인·단체 등, 직장, 가정, 민간 어린이집 등의 어린이집 원장에 대한 임면권자는 어린이집 설치자이다. 마) 피청구인은 이 사건 어린이집에 대하여 2018. 12. 18. 원장 자격정지 3개월[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]], 운영정지 3개월, 보조금 반환 처분을 하였으며, 2019. 2. 8. 시간연장보육료 부정수급액 반환 처분을 하였고, 2019. 2. 15. 특별활동비 유용 시정명령, 일반운영비 유용 개선명령 처분을 하였다. 2) 「영유아보육법」 제19조제2항, 제44조 제3의2호에 따르면 어린이집의 원장은 보육교직원의 임면에 관한 사항을 시장 등에게 보고하여야 하며, 시장 등은 어린이집이 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. 같은 법 제45조제1항제3호, 같은 법 시행규칙 제38조제1항 별표 9에 의하면 시장 등은 어린이집을 설치·운영하는 자가 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있고, 이 경우 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 1차 위반 운영정지 3개월이다. 3) 「영유아보육법」 제19조에 따라 이 사건 어린이집의 원장은 보육교직원의 임면에 관한 사항을 피청구인에게 보고하여야 하는데, 동 의무를 이행하지 않은 것에 대한 시정명령(「영유아보육법」 제44조제3의2호)을 위반하였다는 이유로 3개월의 운영정지처분을 받았다. 청구인은 2018. 3. 어린이집 양도·양수계약 후 2018. 4.부터 2018. 6.까지 실질적으로 원장으로서 업무를 수행했던 우○애가 청구인에게 민사소송을 제기한 상태라 면직이 불가능하며, 따라서 임면보고를 하지 않았다는 이유로 행해진 피청구인의 시정명령 위반에 대한 운영정지처분이 무효임을 주장하고 있다. 그러나 어린이집 운영의 실제에 따른 임면보고의무를 규정한 「영유아보육법」상의 의무는 민사소송 중이라는 사실과 무관하며, 청문 과정에서 우○애에게 임금이 지급되지 않고 있고 우○애를 원장으로 보기 어렵다는 점이 드러난 점을 고려하면 청구인이 어린이집의 운영 실제에 부합하는 임면보고를 하지 않은 사실이 인정된다. 「영유아보육법」은 제19조에서 임면보고의 주체를 ‘원장’으로 규정하고 있고, 같은 법 제44조제1항제3의2호는 어린이집이 보육교직원의 임면에 관한 사항을 보고하지 아니한 경우에 시장 등은 어린이집의 원장, 그 설치·운영자에게 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 청구인과 우○애의 2018. 3. 어린이집 양도·양수계약 이후 실제 대표자 변경은 이루어지지 않아 청구인이 대표자로 되어 있는 점, 2018. 6. 이후 우○애는 실제 원장 업무를 수행하지 않았고 임금도 받지 않은 점 등을 종합적으로 고려하면 청구인이 동 규정상의 임면보고의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 청구인의 임면보고의무 위반과 그에 대한 시정명령 위반을 이유로 한 피청구인의 3개월 운영정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

1) 김○순이 원장으로 재직 시 위반사항(2016. 7월 ∼ 2018. 1월 어린이집 취사부 인건비 유용, 2016. 7월 어린이집 운영비 유용)에 대한 처분임. 3) 우○애가 피청구인에게 2018. 11. 1. 진정서 제출 시 어린이집인가증 발급을 요구하여 피청구인은 원장을 우○애로 수정하여 어린이집인가증을 발급함.