국유재산 무단점유 원상복구 계고처분 무효확인 등 청구

피청구인이 2019. 4. 15. 청구인에게 한 국유재산 무단점유에 따른 원상복구 계고처분을 취소한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-9번지 전 924㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 1996. 12. 28. 청구 외 김○○으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 각종 농산물 및 배나무, 대추나무, 헛개나무 등 약용 나무들을 식재하여 경작해왔다. 피청구인은 인근 주민으로부터 청구인이 이 사건 토지와 인접한 국유지(●●●-1번지 도로 1537㎡)의 일부(이하 ‘이 사건 국유지’라 한다)를 무단점유하고 있다는 민원제보를 받아 경계측량을 한 후, 2019. 4. 15. 청구인에게 원상복구를 촉구하는 계고서를 각 발송하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건경위 청구인은 1996. 12. 28. 청구 외 김○○으로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 국유지는 1996. 8. 30. “지목 도로, 소유자 국, 관리청 건설교통부”로 소유권보존등기가 되어 있다. 피청구인은 2019. 2. 12. 청구인에게 국유지 원상회복 계고 통지서를 발송하였으나, 청구인은 우편 집배원의 잘못으로 이를 수령하지 못하였는바, 이는 피청구인도 사실확인 후 인정하고 있는 바이다. 이후 피청구인이 2019. 4. 15. 2차 계고문을 발송하여 현재에 이르고 있다. 피청구인의 2차 계고문을 보면, “이 사건 국유지는 국토교통부 소유의 국유재산이고, 청구인은 이를 무단점유하여 국유재산법 제7조를 위반하였으며, 행정대집행법 제3조에 따라 원상복구를 위하여 계고한다”는 내용이 기재되어 있다. 2) 형식적 측면에서의 위법 사항 행정심판법 제58조는 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 행정심판을 청구할 수 있는지, 청구절차 및 기간 등을 알려야 한다고 규정하고 있다. 그러나 피청구인은 이 사건 계고문에 불복방법에 대하여 전혀 안내하지 않았고, 단지 ‘지정기일 내 원상복구 불응시 국유재산법 제82조에 따라 사법당국에 고발이 불가피함’이라는 문구만 나열하였으므로, 명백히 위 법조항을 위반하였다. 3) 내용적 측면에서의 부당 사항 가) 청구인은 이 사건 토지를 매수한 후 인근인 ○○리 ○○○-2번지에서 거주하면서 고추 등 각종 밭 작물을 재배하여 왔고, 현재 이 사건 토지에는 대추나무, 배나무, 수국나무, 엄나무, 옻나무 등 약용 식물이 식재되어 있다. 나) 청구인이 1996년경 이 사건 토지를 매수할 당시 밭 350평을 거래대상으로 하되, ‘일제시대부터 사용되고 있는 도로가 토지와 붙어 있어 경작에 필요한 농기계 사용도 편리하다’는 조건이 있었기에 적극적으로 매수한 것이다. 이후 2009. 1.경 당시 이장으로부터 ‘밭 앞으로 새로이 도로를 넓히는 공사가 예정되어 있으니 빨리 동의하여 달라’는 연락을 받고, 국가에서 하려는 계획에 적극 협조하는 마음에서 동의해주어, 2009. 7. 8. 분할로 인하여 233㎡ 부분이 ○○리 ○○○-16번지에 이기된 바 있다. 4) 청구인의 요청사항 청구인은 이 사건 토지에서 밭 작물 외에도 1997. 4. 대추나무, 배나무를, 2017. 4. 옻나무, 헛개나무, 수국나무 등 약용나무 200여개를 각 식재하였고, 최근에 식재한 나무는 현재 겨우 뿌리를 내려 이제 막 생육이 시작되고 있으며, 이 중 이 사건 국유지(도로)에 식재되어 있는 것은 대추나무 1주, 엄나무 7주, 옻나무 70여주, 수국 2주 등이다. 이런 어린 나무들을 지금 다른 곳으로 이식하게 되면 대부분 고사해버리므로, 이식비용 외에도 고사목 상실비용 등 경제적 손실이 상당할 것이다. 수십년간 공로로 기능해온 ‘도’가 있고, 청구인이 고의나 불법적인 의도로 국유재산을 점유한 것이 아닌데, 피청구인은 행정대집행을 시행하면서까지 당장 시행하고 있는바, 이는 매우 일방적이고 가혹한 조치이다. 이에 청구인은 약용 나무들의 이식이 가능한 시기(향후 3~4년 정도)까지만이라도 대집행을 연기해줄 것을 요청하는 바이고, 그러한 기간동안 국유재산의 사용허가를 득하여 사용료를 지불할 예정이며, 향후 이식한 후에 이 사건 국유지(도로) 부분을 원상회복하겠다.

5) 증거자료 추가제출 등 청구인은 이 사건 국유지인 도로가 청구인 소유 부동산 내에 소재한 사실을 전혀 알지 못하였고, 前(전) 소유자인 김○○도 알지 못한 사항인바, 이러한 사실이 청구인이 이 사건 행정심판청구서 제출 이후 확보한 국토지리정보원 항공사진을 통해 입증되므로, 증거로 제출하였다(갑제12호증). 이 사건 국유지인 도로는 1996. 8. 30. 도로 1,537㎡로 최초로 국유재산으로 소유권보존등기된 후, 2008. 12. 10. 면적이 1,475㎡로 정정되었고, 2009. 1. 12. 분할되어 현재는 면적이 553㎡로 되어 있다. 즉, 도로가 최초 등록당시부터 존재하였으나, 이후 (정확한 사유는 알 수 없으나) 현재 상태의 도로 형태로 위치가 바뀌어 존재하게 되었다. 청구인 소유인 이 사건 토지는 사진에서 보듯이 당초 상당히 넓은 면적의 토지가 여러 필지로 분할되어 현재에 이르고 있으며, 이 사건 토지와 이 사건 국유지는 연접하고 있다. 즉, 청구인과 모든 마을주민들은 청구인 소유 토지 내에 이 사건 국유지(도로)가 존재하는 것이 아니라, 단지 청구인 소유 토지와 이 사건 국유지(도로)가 연접하고 있다고 알고 살아왔는바, 수십년간 통행로로 사용해온 다른 길이 이 사건 국유지(도로, ●●●-1번지)라고 생각하였다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 피청구인은 국유재산 재산관리관청으로서, 국유지 무단점유 신고가 있어서 경계측량을 실시하여 무단점유(불법)를 확인하였다. 관련법에 따라 행위자인 청구인에게 무단점유 해소를 위해 자진으로 원상복구하라는 내용으로 두 차례의 계고를 하였지만 청구인은 이를 최종 이행하지 않았다. 이에 두 차례의 계고에서 공지한 대로 청구인을 경찰에 고발조치를 하였으며 국유지 무단점유 기간에 대한 변상금 부과를 위한 변상금 사전통지서를 청구인에게 발송하였다. 2) 위법사유가 존재하지 아니함 청구인은 청구원인에서 국유재산법 제72조제1항을 근거로 청구인의 행위가 정당하다고 주장하나, 이는 재산관리관이 재량으로 판단할 수 없는 영역이다. 또한 행정대집행법 제7조 및 행정심판법 제58조를 들어서 절차상의 문제점을 제기하고 있으나, 피청구인의 두 차례에 걸친 계고는 행정청이 직접 강제 대집행을 전제로 보낸 것이 아니라 청구인의 자진 원상복구를 위한 계고로서 이에 불응 시 사법당국에 고발조치 하겠다는 안내이므로, 이 사건 처분이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제7조(국유재산의 보호) ① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. 제38조(원상회복) 사용허가를 받은 자는 허가기간이 끝나거나 제36조에 따라 사용허가가 취소 또는 철회된 경우에는 그 재산을 원래 상태대로 반환하여야 한다. 다만, 중앙관서의 장이 미리 상태의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다. 제72조(변상금의 징수) ① 중앙관서의 장등은 무단점유자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 1. 등기사항증명서나 그 밖의 공부(公簿)상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인이나 승계인을 포함한다)의 재산이 취득 후에 국유재산으로 판명되어 국가에 귀속된 경우 2. 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용ㆍ수익하게 한 경우 ② 제1항의 변상금은 무단점유를 하게 된 경위(經緯), 무단점유지의 용도 및 해당 무단점유자의 경제적 사정 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내게 할 수 있다. <개정 2009. 5. 27.> ③ 제1항에 따라 변상금을 징수하는 경우에는 제33조에 따른 사용료와 제47조에 따른 대부료의 조정을 하지 아니한다.

제2조(대집행과 그 비용징수) 법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. 제7조(행정심판) 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다.

제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014. 1. 28.> ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014. 12. 30.> ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014. 12. 30.> [전문개정 2012. 10. 22.] 제26조(고지) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다.

제58조(행정심판의 고지) ① 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 다음 각 호의 사항을 알려야 한다. 1. 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지 2. 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간 ② 행정청은 이해관계인이 요구하면 다음 각 호의 사항을 지체 없이 알려 주어야 한다. 이 경우 서면으로 알려 줄 것을 요구받으면 서면으로 알려 주어야 한다. 1. 해당 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지 2. 행정심판의 대상이 되는 경우 소관 위원회 및 심판청구 기간 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 토지대장, 지적도 등본, 식재된 약용나무의 사진, 경계측량 의뢰, 경계측량 입회요청 공문, 경계측량 실시, 계고서(1, 2차), 출장보고서, 변상금 사전통지, 경찰고발 공문 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-9번지 전 924㎡ 토지의 소유자로서, 1996. 12. 28. 청구외 김○○으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 각종 농산물 및 배나무, 대추나무, 헛개나무 등 약용 나무들을 식재하여 경작해왔다. 나) 피청구인은 인근 주민으로부터 청구인이 이 사건 토지와 인접한 국유지(●●●-1번지 도로 1537㎡)의 일부를 무단점유하고 있다는 민원제보를 받아 2019. 2. 11. 경계측량을 실시하였다. 다) 피청구인은 2019. 2. 12. 청구인에게 “귀하의 국유지 무단점유 행위는 국유재산법 제7조에 위반되므로, 행정대집행법 제2조제1항에 의거 계고하오니, ○○시 ○○면 ○○리 ●●●-1번지 국토교통부 소유 도로부지를 2019. 4. 12.까지 자진 원상복구하고 그 결과를 전후 사진과 함께 제출하여 주시기 바랍니다. 이행되지 않을 경우 사법당국에 고발조치할 예정이니 이점 양지하시어 불이익을 받지 않도록 협조하여 주시기 바랍니다.”라는 내용으로 1차 계고서를 발송하였으나, 우편집배원의 착오로 청구인에게 송달되지 아니하였다. 라) 피청구인은 2019. 4. 15. 청구인에게 자진원상복구 기한을 2019. 4. 26.까지로 하는 2차 계고서를 발송하여 청구인에게 송달되었다. 2) 「국유재산법」 제7조제1항은 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다고 규정하고, 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제7조는 행정청은 대집행을 하려면 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고, 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 「행정심판법」 제58조제1항에 의하면, 행정청은 처분의 상대방에게 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지와 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간을 알려야 한다. 3) 청구인은 피청구인의 이 사건 계고가 행정심판법 제58조를 위반하여 절차상 하자가 인정되고, 청구인이 이 사건 국유지가 이 사건 토지 내에 소재하는지 알지 못하고 이 사건 토지를 매수하여 20년 넘게 경작해왔는데 피청구인이 행정대집행을 실시하는 것은 일방적이고 가혹한 조치이므로, 위법하다고 주장한다. 살피건대, 행정심판법 제58조제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지, 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간을 알려야 한다고 규정하고 있다. 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 청구인에게 행정심판법 제58조 및 행정절차법 제26조에서 정한 바에 따라 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알렸음을 인정할 증거는 없으나, 청구인이 심판기간 내에 이 사건 행정심판을 청구하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상, 피청구인이 위와 같은 내용을 고지하지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소해야 할 정도의 절차상 하자가 있다고 보기 어려우므로(서울고등법원 2016. 5. 11. 선고 2015누49728 판결 참조), 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음, 행정심판위원회는 행정심판법 제39조 직권심리 규정에 따라 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있으므로 피청구인이 청구인들에게 2019. 4. 15. 국유재산 무단점유에 따른 원상복구 계고처분(2차)를 함에 있어서 사전에 행정절차법상의 사전통지를 실시하고, 의견제출의 기회를 주었는지를 직권으로 살펴본다. 「행정절차법」제21조에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 또한, 행정청이 청문을 하려면, 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 위의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 위 사항에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하고, 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 2. 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위 사항에 대해서 통지를 하지 아니할 수 있다. 행정청이 당사자에게 의무를 지우거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령에서의 필수적인 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). 또한 대법원은 위반건축물 시정명령 및 계고처분을 하면서 사전통지, 의견제출절차를 거치지 않은 사안에서 시정명령 및 계고처분이 사전통지 등을 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당한다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 2013. 5. 23.선고 2011두25555 판결 참조). 이 사건에서 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 사전통지를 하지 아니하고 의견제출의 기회를 주지 아니하였는바, 이 사건 처분이 행정절차법 제21조제4항 각호에서 정하고 있는 사전통지 등을 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자가 인정된다. 다만 하자가 중대명백하다고 볼 수 없어 무효사유로 볼 수 없고, 취소사유에 해당한다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.