개발제한구역법위반 계고처분 취소청구 등

1. 이 사건 심판청구 중 ○○시 ○○동 XXX-XX3, XXX-XX4번지 위 지상 불법건축물에 대한 강제철거를 이행하라는 의무이행청구 부분은 각하한다. 2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 XXX-XX3(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 공유 지분 소유자이다. 피청구인은 2018. 9. 4. 이 사건 토지에서 허가 없이 조립식판넬조 건축물을 신축하여 주거용으로 사용하고 있는 사실과 불법 형질변경(콘크리트 타설)한 사항을 적발하고, 2018. 10. 12. 청구인에게 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제30조에 의거 개발제한구역법 위반 계고처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 피청구인 소유의 ○○시 ○○동 XXX-XX4번지와 청구인 소유의 ○○동 XXX-XX3번지에 걸쳐있는 불법건축물(행위자 정○○)에 대하여 소송과 대체집행으로 청구인 소유 지상 불법건축물을 철거하였다. 며칠 후 정○○이 피청구인 소유 토지에 다시 건축을 하므로 청구인은 이 사실을 피청구인에게 신고하였다. 정○○은 피청구인의 제재가 없자 청구인 소유 토지를 침범하여 피청구인과 청구인 소유 2필지에 걸쳐 다시 건축을 하였다. 피청구인의 관리 소홀이 원인이고 1977년 발생한 기존 불법건축물은 철거되고 새로운 불법건축물이 다시 건축된 상황인데도 피청구인은 청구인에게 1977년 발생한 개발제한구역 위법행위에 대한 시정명령 및 원상복구 계고를 함으로써 행정심판에 이르게 되었다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 절차준수 여부 피청구인이 2018. 9. 10. 청구인에게 처분 사전통지 또는 계고한 ○○동 XXX-XX3번지 내 위법건축물 감정도“자”는 1977년 신축(25.05평방미터)되고 2018. 8. 28 대체집행으로 이미 철거된 부분이다. 정○○ 답변서(첨부: 부동산강제집행예고답변서 주민등록초본 전세계약서)를 통해 ① 1977. 2. 이주하여 감정도“자”를 불법건축하고, ② 2012. 4. 감정도“차”를 증개축하여 3000만원에 전세를, ③ 2016. 10. 감정도“아, 차”를 증개축하여 2,000만원 전세를 주었다고 밝히고 있으며, ④ 현재 감정도“아, 차”에는 세입자가 거주하고 있다. 나) 기타 특별한 사항(참작사유) 청구인은 소송 및 대체집행 등의 어려움을 감수하고 철거하였고 피청구인에게 불법건축을 신고하였는데 피청구인은 시유지에 대한 불법건축을 인지하고도 방치하고 행정편의주의로 오히려 청구인을 고발하였다. 다) 기타 참고로 2014. 12.(감정도“가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 카, 타”) 행위자 김○○에 대한 피청구인의 시정명령 및 원상복구 계고한 사건은 사법기관으로 부터 혐의 없음의 처분결과통지를 2015. 5. 27 받은바 있다. 피청구인 소유의 토지에서 피청구인이 불법건축을 제지하지 않아 비롯된 것임에도 ○○동 XXX-XX3번지 토지소유자인 청구인에게 1977년 발생한 위법건축행위에 대한 개발제한구역 위법행위에 대한 시정명령 및 원상복구 계고 처분은 위법부당하다. 3) 결론 : 유지인 ○○동 XXX-XX4번지에 정순덕이 불법 건축함으로써 청구인 소유의 인창동 XXX-XX3번지에도 피해가 발생한 사건으로 청구인에게 원상복구 등의 계고는 합당치 않으며 수차례 방문과 전화로 사건을 설명하였음에도 이미 철거된 부분을 철거하라는 안일한 탁상행정 계고는 부당한 처분이므로 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 피청구인은 위법한 건축물에 대하여 철거 강제 집행할 것을 요청한다.

4) 피청구인은 불법 건축물 전체에 대한 공공관리자로서의 의무를 다하지 않고, 일부 시유지 부분에만 시유재산 변상금 부과를 한 것은 잘못된 처분이다. 법적 자문 결과 1977년 신축 불법건축물은 대체집행으로 철거된 것이며, 지금 문제가 되고 있는 2018년 신축 불법건축물은 새로운 건축물로 다시 소송을 해야 철거할 수 있다.

5) 2018. 9. 계고된 1977년 신축 불법건축물은 부동산철거 집행조서와 같이 철거가 되었다. 현재의 불법건축물은 점유자가 2018. 8. 다시 건축한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인 주장의 부당성 가) 청구인은 ○○동 XXX-XX3번지에 점유자가 허락 없이 불법 건축물을 설치하여 소송과 대체집행으로 불법건축물을 철거하였으나 다시 점유자가 주거용 건축물을 설치한 사항으로 이는 피청구인의 개발제한구역 관리 소홀이 원인이고 기존 불법건축물은 철거되고 새로운 불법건축물이 건축된 상황인데 1977년 발생한 개발제한구역 위법행위에 대한 시정명령 및 원상복구 계고는 취소해 달라고 하는 주장에 대하여 본 사건 토지는 개발제한구역 내 토지(임야)로 개발제한구역법에 따라 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 등 그 행위가 엄격히 제한된 곳으로써 청구인은 임야로 허가받은 시설을 주거용 조립식판넬 1개동 신규설치 및 CT타설로 형질 변경하였기에 2018. 10. 12. 1차, 2018. 11. 8. 2차 시정명령한 사항이다. 청구인은 불법 주거용 조립식판넬은 점유자가 설치하였으며 소송과 대체집행으로 위 불법건축물을 철거하였으나, 점유자가 다시 불법건축물을 설치한 사항이고 이를 피청구인이 불법을 제지하지 않아 비롯된 것으로 2018. 10. 12. 계고처분은 위법부당하다고 청구인은 주장하고 있다. 하지만, 개발제한구역법 제30조제1항에 의거 시정명령 대상이 되는 위반행위자에는 위반행위 직접 당사자 뿐 아니라 위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 및 점유자가 포함되어 있으며, 소유자가 행위에 직접 관여하지 않았거나 책임이 없는 경우에도 소유자는 시정명령 대상자에 해당되므로 청구인에 대한 시정명령 처분은 적법하다. 이에 대해 대법원 또한“이행강제금 제도는 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분을 위반한 건축물(이하‘위반 건축물’이라 한다)의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 입법 취지가 있고, 위반 건축물의 소유자 등이 위반행위자가 아니더라도 행정청은 그에 대하여 시정명령을 할 수 있다”(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결)고 판시한 바 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 나) 청구인은 피청구인 소유의 ○○동 XXX-XX3번지에 점유자가 불법 건축함으로써 청구인의 소유 ○○동 XXX-XX4번지에도 피해가 발생한 사건으로 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 피청구인이 위법한 건축물에 대하여 강제집행을 하여야 한다는 주장에 대하여 청구인의 소유 ○○동 XXX-XX3번지와 시유지 ○○동 XXX-XX4번지에 걸쳐 불법건축물이 설치되어 있으나, 시유지(○○동 XXX-XX4)가 포함된 불법 건축물의 면적은 11㎡로 2018. 10. 12.에 시정명령 계고하였으며 무단점유에 대한 변상금이 부과되어 납부 완료된 상태이며, 해당지번의 불법건축물은 시정명령으로 원상복구에 필요한 행정절차를 진행 중에 있는 사항으로 불법건축물의 강제집행은 여러 부분을 종합적으로 판단하여야 할 사항이며, 이에 개발제한구역법 위반사항에 대하여 피청구인은 2018. 10. 12. 청구인에 대하여 위법행위 시정명령 및 원상복구 1차 계고를 처분하였다. 이는 개발제한구역 내 위법행위는 개발제한구역법에 따라 시정명령 등 행정적 절차를 통하여 처리한 사항이기에 청구인의 주장은 이유가 없으며 청구인에 대한 처분은 적법하다. 2) 결론 : 피청구인은 개발제한구역 내 위반사항에 대한 엄정한 관리를 위하여 개발제한구역법의 규정취지와 목적, 기준에 따라 청구인의 위법행위에 대한 조사를 통하여 적법·타당한 처분을 한 것이다. 위에서 피청구인이 주장한 바와 같이 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

3) 피청구인은 불법 건축물 전체에 대한 공공관리자로서의 의무를 다하지 않고 일부 시유지부분에만 변상금을 부과한 것은 잘못된 처분이라는 주장에 대하여 본 사건 토지는 개발제한구역내 임야로 허가받은 시설을 주거용 조립식판넬 1개동 신규설치 및 CT타설로 형질 변경하여 2018. 10. 12. 1차, 2018. 11. 8. 2차 시정명령한 사항이다. 하지만 청구인 소유의 ○○동 XXX-XX3과 시유지 ○○동 XXX-XX4에 걸쳐 불법건축물이 설치되어 있지만, 시유지(○○동 XXX-XX4)가 포함된 불법 건축물에 대하여 2018. 10. 12.에 시정명령 및 무단점유에 대한 변상금이 부과가 완료된 사항으로 이는 개별 토지에 대하여 원상복구를 위한 시정명령을 진행 중에 있는 사항으로 청구인이 주장하는 불법건축물에 대한 공공관리자의 의무를 다하지 않았다는 주장은 사실과 다르며, 이는 개발제한구역법에서 규정하고 있는 시정명령으로 적법한 행정처분 사항이다. 4) 신축 불법건축물을 다시 소송을 제기하여 강제 철거해야 한다는 주장에 대하여 개발제한구역법 제30조제1항에 의거 시정명령 대상이 되는 위반행위자에는 위반행위 직접 당사자 뿐 아니라 위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 및 점유자가 포함되어 있으며, 소유자가 행위에 직접 관여하지 않았거나 책임이 없는 경우에도 소유자는 시정명령 대상자에 해당되므로 청구인에 대한 시정명령 처분은 적법하다. 5) 결론: 피청구인은 개발제한구역 내 위반사항에 대한 엄정한 관리를 위하여 개발제한구역법의 규정취지와 목적, 기준에 따라 청구인의 위법행위에 대한 조사를 통하여 적법·타당한 처분을 한 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하“도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하“시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 제30조(법령 등의 위반자에 대한 행정처분) ① 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하“위반행위자등”이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하“시정명령”이라 한다)할 수 있다. 1. 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받은 경우 3. 제12조제3항에 따른 신고를 하지 아니하거나 신고한 내용에 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 위법행위 조사서, 처분사전통지, 의견제출, ○○○지방법원 결정(2015가단XXXXXX 건물철거 및 토지인도, 2017타기XXX 대체집행), 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 XXX-XX3번지의 공유 지분 소유자이다. 나) 피청구인은 2018. 9. 4. 이 사건 토지에서 허가 없이 조립식판넬조 건축물을 신축하여 주거용으로 사용하고 있는 사실과 불법 형질변경(콘크리트 타설)한 사항을 적발하고, 2018. 10. 12. 청구인에게 개발제한구역법 제30조에 의거 이 사건 처분을 하였고, 위반내용을 다음과 같이 기재하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 다) 피청구인이 이 사건 토지의 소유자인 청구인과 점유자(정○○) 등에게 2018. 9. 10. 처분사전 통지하자, 청구인은 2018. 9. 21. 피청구인에게 다음과 같은 의견을 제출하였다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 라) ○○○지방법원에서는 2018. 5. 1. 이 사건 토지상에 정○○이 점유하고 있는 건물을 철거하게 할 수 있다고 결정한바 있고, ○○○지방법원 부동산철거집행조서에는 다음과 같이 기재되어 있다. 〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕</img> 마) 피청구인은 시유지인 ○○시 ○○동 XXX-XX4번지 토지를 불법점유하고 있는 정○○에게 2018. 7. 2. 172,850원의 변상금을 부과하였고, 2018. 10. 12.에는 시정명령 통보하였다. 2) 개발제한구역법 제30조에 따르면, 시장은 제12조제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木) 벌채 또는 도시·군계획사업의 시행을 한 경우 등에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하“시정명령”이라 한다)할 수 있다. 3) 의무이행심판 청구 부분에 대하여 청구인은 피청구인에게 이 사건 불법건축물 신축 사실을 신고하였음에도 피청구인이 이에 대한 제재조치를 취하지 아니하는 등의 사정에 따라 이 사건 처분이 위법·부당하다면서 피청구인에게 불법건축물에 대한 강제철거 의무이행심판을 청구하고 있다. 그러나 청구인이 피청구인에게 위와 같은 내용의 신고를 한 사정이 있다손 치더라도 개발제한구역법 제30조제1항에 의거하여 시정명령의 대상에 토지 소유자인 청구인이 포함된다는 사실에 변동이 없으므로 청구인에게는 피청구인으로 하여금 이건 불법건축물에 대한 강제철거를 구할 법률상 또는 조리상 신청권이 있다 할 수 없다. 따라서 위 의무이행심판청구 부분은 청구인 적격을 결여하여 부적법하다. 4) 이 사건 처분 취소 청구 부분에 대하여 청구인은 이 사건 위법행위 내용 중 주거용 조립식판넬조 신축 25.05㎡ 부분이 행위자 정○○에 대한 집행권원에 기하여 대체집행을 완료하여 철거를 마친 상태이고, 다만 정○○이 위 철거 이후인 2018. 8.경 청구인 등의 동의 없이 무단으로 불법건축물을 새로이 축조한 것이어서 청구인에 대한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 주장한다. 이와 관련하여 피청구인이 이 사건 계고처분에 이름에 있어 위‘주거용 조립식판넬조 신축 25.05㎡’부분의 행위시기를‘1977년’으로 특정하였다. 그러나 ① ○○○지방법원결정 및 부동산철거집행조서 기재 등에 의하면 이미 감정도‘자’부분에 대한 대체집행이 완료된 것으로 보이고, ② 을 제1호증(위법행위 조사서)에 첨부된 신축건물의 사진 영상에 의하면 이건 불법 건축물 부분이 1977년이 아니라 최근에 축조된 것으로 파악되므로 이 사건 처분 중 위 건물 부분에 관한 행위 시기‘1977년’대목은 사실과 다른 것으로 판단된다. 다만 대법원이“건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다 할 것”이라는 입장에 있는바(대법원 91누4140 판결, 85누314 판결, 89누4543 판결 등 참조), 그렇다면 피청구인이 위법행위 조사서 및 사전처분 통지서에서 이건 불법행위 내용을‘신축 규모 25.05㎡, 조립식판넬구조’라고 기재하면서 이에 첨부된 위법행위 현황사진에서 위 불법건축물을 특정하고 있는 등 이건 철거 대상 목적물이 위 신축 건물 25.05㎡로 특정되어 있음을 쉽게 알 수 있으므로 이 사건 계고처분의 위 목적물이 특정되었다고 볼 수 있다. 따라서 위‘신축 규모 25.05㎡, 조립식판넬구조’부분에 대한 계고가 달리 위법·부당한 것으로 평가되지 아니하고 또한 개발제한구역법 제30조제1항에서 시정명령의 상대방을 토지 소유자 등으로 지정하고 있으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 ○○시 ○○동 XXX-XX3, XXX-XX4번지 위 지상 불법건축물에 대한 강제철거를 이행하라는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.